17.04.2014 Views

Documentnummer ArbeidsRecht 2001/42 ... - Boekel De Nerée

Documentnummer ArbeidsRecht 2001/42 ... - Boekel De Nerée

Documentnummer ArbeidsRecht 2001/42 ... - Boekel De Nerée

SHOW MORE
SHOW LESS

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.

<strong>Documentnummer</strong><br />

<strong>ArbeidsRecht</strong> <strong>2001</strong>/<strong>42</strong><br />

Documentdatum<br />

01-08-<strong>2001</strong><br />

Auteur<br />

Y.H. Dissel 1<br />

Titel<br />

<strong>De</strong> expat in arbeidsrechtelijk perspectief<br />

Samenvatting<br />

in de zomer van 1998 is in dit blad in het themanummer 'Een waaier van werknemers' een<br />

overzicht gegeven van de belangrijkste fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke aspecten die<br />

een rol spelen indien een werknemer vanuit het buitenland in Nederland wordt gedetacheerd<br />

of andersom.2 <strong>De</strong> internationale arbeidsverhouding roept echter ook specifieke<br />

arbeidsrechtelijke vragen op. Op welke wijze moet de uitzending naar het buitenland juridisch<br />

worden geregeld en moet bijvoorbeeld bij het vaststellen van een ontbindingsvergoeding<br />

rekening worden gehouden met zowel de in Nederland als in het buitenland opgebouwde<br />

anciënniteitsjaren en specifieke expatriate-vergoedingen? in deze bijdrage zullen deze<br />

arbeidsrechtelijke aspecten worden behandeld.<br />

Tekst<br />

Internationalisering arbeidsmarkt<br />

Het uitzenden van werknemers naar het buitenland en de tewerkstelling van buitenlandse<br />

werknemers in Nederland zullen gezien de verdergaande internationalisering van de<br />

arbeidsmarkt in de komende jaren waarschijnlijk alleen maar toenemen. <strong>De</strong> wetgever is<br />

werkgevers die buitenlands personeel in dienst willen nemen ook steeds meer<br />

tegemoetgekomen. Hoewel op grond van de onlangs gewijzigde Wet arbeid vreemdelingen<br />

(Stb. 1994, 959 en Stb. 2000, 463) nog steeds een restrictief beleid wordt toegepast met<br />

betrekking tot de toegang van vreemdelingen tot de Nederlandse arbeidsmarkt, is het<br />

bijvoorbeeld per 1 november 2000 gemakkelijker om voor een bij een internationaal concern<br />

werkzame buitenlandse werknemer die tijdelijk naar Nederland wordt overgeplaatst, een<br />

tewerkstellingsvergunning te verkrijgen.3<br />

in deze bijdrage zal de uitzending van de Nederlandse expat naar het buitenland centraal<br />

staan. Daarbij zal geen aandacht worden besteed aan internationaal privaatrechtelijke<br />

aspecten, maar zal het Nederlands <strong>ArbeidsRecht</strong> als uitgangspunt dienen. Het moge echter


duidelijk zijn dat in de praktijk steeds zal moeten worden bezien welke rechter bevoegd zal<br />

zijn en door welk recht de arbeidsverhouding wordt beheerst. Bij beëindiging van de<br />

arbeidsovereenkomst speelt natuurlijk ook de vraag of het BBA van toepassing moet worden<br />

geacht. Met name bij expats is niet altijd even duidelijk of een ontslagvergunning is vereist.<br />

Indien de werknemer voor een langere periode naar het buitenland wordt uitgezonden, zou<br />

onder omstandigheden het standpunt kunnen worden ingenomen dat het BBA niet van<br />

toepassing is4, maar in de rechtspraak is ook wel eens anders beslist.5<br />

<strong>De</strong> arbeidsverhouding<br />

Indien werknemers naar het buitenland worden uitgezonden om aldaar werkzaamheden te<br />

verrichten, kunnen daaraan verschillende rechtsverhoudingen ten grondslag liggen. <strong>De</strong><br />

werknemer kan bijvoorbeeld bij een buitenlandse zuster-, moeder- of dochtervennootschap<br />

binnen het concern van de werkgever worden tewerkgesteld, maar er kan ook sprake zijn van<br />

een filiaal. Daarnaast kan worden gedacht aan de situatie dat de werknemer naar het<br />

buitenland wordt uitgezonden zonder dat de werkzaamheden direct voor een gelieerde<br />

onderneming worden verricht, bijvoorbeeld omdat eerst contacten met derden moeten worden<br />

gelegd teneinde een eventuele nieuwe markt te verkennen.6 Ook is het mogelijk dat de<br />

werknemer bij een buitenlandse opdrachtgever van de werkgever werkzaamheden moet<br />

verrichten en om die reden tijdelijk naar het buitenland wordt uitgezonden.<br />

Uiteraard is het raadzaam om in alle gevallen de voorwaarden waaronder de uitzending<br />

plaatsvindt zo goed mogelijk vast te leggen teneinde problemen in de toekomst te voorkomen.<br />

<strong>De</strong> afspraken die gemaakt moeten worden zijn onder andere afhankelijk van de wijze waarop<br />

de uitzending plaatsvindt. Zo zullen niet alleen de hiervoor genoemde juridische<br />

(driehoeks)verhoudingen, maar ook de duur van de uitzending, de lokale omstandigheden en<br />

de wens om het dienstverband na de uitzending voort te zetten belangrijke aandachtspunten<br />

vormen.7 <strong>De</strong> arbeidsvoorwaarden van de werknemer die voor een langere periode naar het<br />

buitenland wordt uitgezonden zullen vaak worden aangepast. in dit verband kan de nog niet<br />

zo lang geleden in werking getreden Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid<br />

(Stb. 1999, 554) van belang zijn. <strong>De</strong>ze wet verplicht om een aantal<br />

minimumarbeidsvoorwaarden van het werkland toe te passen op de arbeidsverhouding met de<br />

werknemer.8<br />

<strong>De</strong> term 'expatriation' wordt vaak gereserveerd voor de situatie waarbij de werknemer voor<br />

een langere periode naar het buitenland wordt uitgezonden, hoewel in de literatuur verschil<br />

van mening bestaat over de vraag wat onder een 'langere periode' moet worden verstaan. Het<br />

lijkt erop dat moet worden gedacht aan een periode van één tot vijf jaar, waarbij aansluiting<br />

kan worden gezocht bij fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke termijnen. <strong>De</strong> uitzending<br />

voor korte duur, ook wel detachering genoemd, zal in deze bijdrage buiten beschouwing<br />

worden gelaten, omdat daarbij doorgaans minder verandert in de contractuele relatie met de<br />

2


werknemer. Hoe langer het verblijf in het buitenland, hoe moeilijker het echter zal worden om<br />

een reële band met de uitzendende werkgever aan te houden.<br />

Indien het de bedoeling is dat de werknemer in verband met zijn verblijf in het buitenland een<br />

arbeidsovereenkomst aangaat met een ter plaatse gevestigde werkgever, kan worden gekozen<br />

tussen de zogenaamde opschortingsconstructie en de beëindigingsconstructie.9 in het eerste<br />

geval wordt voor de duur van de uitzending een arbeidsovereenkomst met de buitenlandse<br />

werkgever aangegaan en wordt de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever voor<br />

de duur van de uitzending opgeschort totdat het dienstverband met de buitenlandse werkgever<br />

wordt beëindigd. Dan is het niet de bedoeling van partijen om de arbeidsovereenkomst met de<br />

Nederlandse werkgever te verbreken. Bij de beëindigingsconstructie heeft de werknemer<br />

alleen een arbeidsovereenkomst met de werkgever in het buitenland en wordt zijn<br />

arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever wel beëindigd, hoewel het in dat geval<br />

niet ongebruikelijk is om de werknemer een zogenaamde terugkeergarantie te geven.<br />

Slapend dienstverband of einde contract<br />

Meestal treft de opschorting alleen de hoofdverplichtingen van de arbeidsovereenkomst en<br />

blijven bijvoorbeeld de voortzetting van pensioenopbouw, intellectuele eigendomsrechten en<br />

het concurrentiebeding voortbestaan. <strong>De</strong> hoofdverplichtingen zullen tijdens de uitzending<br />

door de buitenlandse werkgever worden vervuld, omdat de werknemer voor deze werkgever<br />

werkzaamheden verricht en de buitenlandse werkgever het salaris betaalt. Of een opgeschorte<br />

arbeidsovereenkomst nog als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, is afhankelijk<br />

van de vraag in hoeverre zij is uitgehold. Daarbij zal uiteraard naar de criteria van art. 7:610<br />

BW moeten worden gekeken. <strong>De</strong> werkgever en werknemer zullen daarom ook bij het aangaan<br />

van een opschortingsconstructie aandacht moeten besteden aan de bedoeling om een<br />

arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever te handhaven.<br />

Volgens de Kantonrechter Utrecht10had een werknemer met wie bij indiensttreding twee<br />

contracten kort na elkaar waren gesloten, eerst één naar Nederlands recht met een<br />

Nederlandse vennootschap en daarna (nog op dezelfde dag) één naar Belgisch recht met een<br />

Belgische vennootschap, nadat dit laatste contract was geëindigd nog een 'slapende'<br />

arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap. Uit de beschrijving van de feiten<br />

lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de werknemer zijn werkzaamheden vanaf zijn<br />

indiensttreding voornamelijk in België had verricht. <strong>De</strong> kantonrechter vond het niet<br />

aannemelijk dat de Nederlandse arbeidsovereenkomst was geëindigd. <strong>De</strong> enkele zinsnede in<br />

het Belgische contract: 'This agreement constitutes the entire agreement between the parties'<br />

was daarvoor onvoldoende. Aan deze clausule kon volgens de kantonrechter niet de betekenis<br />

worden toegekend dat elke voorafgaande overeenkomst kwam te vervallen.<br />

<strong>De</strong> kantonrechter kende de werknemer, die om ontbinding van zijn Nederlandse<br />

arbeidsovereenkomst had gevraagd, echter geen vergoeding toe, omdat de geringe arbeid die<br />

3


nog in Nederland was vervuld, werd beheerst door de Belgische overeenkomst. Van<br />

daadwerkelijk verrichte arbeid in Nederland was volgens de kantonrechter geen sprake. <strong>De</strong><br />

inhoud van de Nederlandse arbeidsovereenkomst werd hoofdzakelijk nog bepaald door de<br />

autokosten en een stock option plan. Voor vorderingen uit hoofde van deze verplichtingen<br />

moest de werknemer maar een dagvaardingsprocedure starten. <strong>De</strong> werknemer schoot in dit<br />

geval met de in Nederland aanhangig gemaakte ontbindingsprocedure derhalve weinig op.<br />

Op 1 december 2000 heeft ook de Hoge Raad (JAR <strong>2001</strong>/12) zich uitgelaten over de vraag of<br />

een arbeidsovereenkomst na detachering in het buitenland was blijven voortbestaan. <strong>De</strong><br />

werknemer was na een dienstverband van enige jaren bij een Nederlandse werkgever, Fugro-<br />

McClelland Engineers BV, naar het buitenland uitgezonden, in welk kader een nieuwe<br />

arbeidsovereenkomst was gesloten met een gelieerde vennootschap, Fugro Consultants<br />

International BV. <strong>De</strong> werknemer was voorafgaande aan de uitzending onder meer<br />

medegedeeld:<br />

We herewith inform you that effective 1 June 1991 you will be seconded to Fugro-<br />

McClelland (Singapore) Pte. Ltd. You will continue to be employed by Fugro Consultants<br />

International BV. The employment contract with Fugro Consultants International BV is<br />

considered to be a continuation of your previous employment contract with Fugro-McClelland<br />

Engineers BV with regard to social securities and pension funds.<br />

<strong>De</strong> werknemer stelde zich op het standpunt dat hij ook na 1 juni 1991 bij zijn eerste<br />

werkgever, Fugro-McClelland Engineers BV, in dienst was gebleven, maar de rechtbank<br />

honoreerde deze stellingname niet. Dit oordeel bleef in cassatie in stand.<br />

Volgens de rechtbank was in de tweede arbeidsovereenkomst met Fugro Consultants<br />

International BV ondubbelzinnig opgenomen dat de werknemer in het vervolg bij deze<br />

vennootschap in dienst zou zijn. <strong>De</strong>ze overeenkomst moest worden gezien als een<br />

voortzetting van de eerder aangegane dienstbetrekking voorzover het de sociale verzekeringen<br />

en pensioenvoorzieningen betrof, maar kon niet worden beschouwd als een voortzetting, al<br />

dan niet op slapende wijze, van de dienstbetrekking met de eerste werkgever, Fugro-<br />

McClelland Engineers BV. Dat de vennootschappen behoorden tot een samenhangend geheel<br />

maakte dit niet anders. Weliswaar kon volgens de rechtbank de ene vennootschap onder<br />

omstandigheden aansprakelijk zijn voor handelen en schulden van de andere vennootschap,<br />

maar dan zou het moeten gaan om een constructie, bedoeld om de dwingende bepalingen van<br />

het ontslagrecht te omzeilen. Daarvan was niets gebleken.<br />

Een werkgever dient zich overigens wel te realiseren dat de werknemer bij een<br />

beëindigingsconstructie voldoende duidelijk moet zijn gemaakt dat een einde komt aan het<br />

dienstverband met de uitzendende werkgever. <strong>De</strong> Hoge Raad bekrachtigde in zijn uitspraak<br />

van 5 februari 1999 (NJ 1999, 652) het oordeel van de rechtbank dat een beëindiging niet<br />

4


echtsgeldig tot stand was gekomen en dat de arbeidsovereenkomst daarom was blijven<br />

voortbestaan, omdat de werknemer niet goed op de hoogte was geweest van de gevolgen van<br />

een beëindigingsconstructie. Ook dient een werkgever zich bewust te zijn van de risico's die<br />

het opstellen van een contract in een vreemde taal met zich kan brengen.11 Aan de andere<br />

kant lijkt onder omstandigheden wel van een expat te mogen worden verwacht dat hij<br />

bijvoorbeeld de Engelse taal voldoende machtig is om zich de inhoud van de overeenkomst<br />

goed te realiseren. in het omgekeerde geval oordeelde de Rechtbank Amsterdam (25<br />

september 1985, Prg. 1986, nr. 2550) dat een buitenlandse werknemer die al jaren in<br />

Nederland woonde, geacht kon worden de Nederlandse taal voldoende te beheersen om zijn<br />

contract met de werkgever goed te begrijpen.<br />

Anciënniteit<br />

Het wel of niet behouden van een juridische band met de oorspronkelijke werkgever is van<br />

belang voor de rechtspositie van de werknemer na afloop van de uitzending in het buitenland,<br />

maar ook voor de voortzetting van bepaalde rechten en plichten in Nederland gedurende de<br />

uitzending. Zo is de anciënniteit van belang bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst<br />

bij het vaststellen van een ontbindingsvergoeding resp. schadevergoeding bij een kennelijk<br />

onredelijk ontslagprocedure en de berekening van de opzegtermijn. Daarnaast speelt het<br />

aantal dienstjaren een rol tijdens het dienstverband. Te denken valt aan aanspraken op<br />

salarisverhogingen, vakantiedagen, pensioenopbouw, VUT-rechten e.d. <strong>De</strong>ze<br />

arbeidsvoorwaarden zijn immers ook vaak afhankelijk van het aantal gewerkte dienstjaren.<br />

in het geval van opschorting van de arbeidsovereenkomst in Nederland en het aangaan van<br />

een arbeidsovereenkomst in het buitenland, waarbij de werknemer in feite een dubbele<br />

anciënniteit opbouwt, wordt in de literatuur wel het standpunt ingenomen dat de met het loon<br />

verband houdende anciënniteit wordt onderbroken zodra de loonbetalingsverplichting door de<br />

Nederlandse werkgever wordt opgeschort.12 Zoals hierboven aangegeven worden<br />

werknemers echter ook wel naar het buitenland uitgezonden zonder dat een lokale<br />

arbeidsovereenkomst wordt gesloten. in dat geval blijven de hoofdverplichtingen van de<br />

arbeidsovereenkomst voortbestaan en zullen alleen afwijkende afspraken met betrekking tot<br />

de arbeidsvoorwaarden worden gemaakt, waarbij de opgebouwde anciënniteit volledig wordt<br />

gehandhaafd. Bij een beëindigingsconstructie eindigt de bij de uitzendende werkgever<br />

opgebouwde anciënniteit op het moment van de uitzending. Partijen kunnen echter expliciet<br />

afwijkende afspraken maken. Zo kan er een raamovereenkomst worden gesloten ter behoud<br />

van door de werknemer opgebouwde anciënniteitsrechten.<br />

Vaak maken internationale concerns van een dergelijke overeenkomst gebruik. <strong>De</strong><br />

raamovereenkomst wordt in dat geval doorgaans afgesloten met de moedermaatschappij of<br />

een apart opgerichte vennootschap, waarin de expats worden ondergebracht. in deze<br />

overeenkomst kunnen dan niet alleen anciënniteitswaarborgen worden opgenomen, maar<br />

bijvoorbeeld ook de hiervoor genoemde terugkeergarantie en afspraken over de vaststelling<br />

5


van het aan te houden salaris alsof er geen uitzending is geweest, het zogenaamde<br />

schaduwsalaris.13 Of de raamovereenkomst zelf weer als een arbeidsovereenkomst kan<br />

worden beschouwd, zal afhangen van de inhoud van het contract en het op de<br />

raamovereenkomst toepasselijke recht. Maar ook zonder dergelijke expliciete afspraken met<br />

betrekking tot de anciënniteit moet onder omstandigheden rekening worden gehouden met de<br />

elders in een concern doorgebrachte dienstjaren. Afhankelijk van de omstandigheden van het<br />

geval zullen de verschillende onderdelen van een internationaal concern als opvolgend<br />

werkgever kunnen worden aangemerkt. Zo is in dit blad meerdere keren uiteengezet dat de<br />

redelijkheid met zich kan brengen dat soms bij intraconcernoverplaatsingen de totale<br />

arbeidsduur betrokken moet worden bij de toepassing van de kantonrechtersformule.14. Zie in<br />

dit verband onder andere Ktr. Amsterdam 10 september 1996, Prg. 1996, nr. 4666; Rb.<br />

Amsterdam 27 juli 1988, Prg. 1989, nr. 3013; Ktr. Utrecht 15 januari 1997, JAR 1997/45;<br />

RDA Dordrecht 10 mei 1993, JAR 1993/209 en HR 28 maart 1997, JAR 1997/690.<br />

Voor de omgekeerde situatie waarin een buitenlandse werknemer naar een in Nederland<br />

gevestigde werkgever wordt uitgezonden, kan worden gewezen op de uitspraak van de<br />

Kantonrechter Alkmaar van 29 september 1999 (JAR 1999/217). <strong>De</strong> werknemer was vanaf<br />

1989 werkzaam geweest bij een buitenlandse vennootschap en vanaf 1997 bij een - op dat<br />

moment niet tot hetzelfde concern behorende - Nederlandse vennootschap in dienst getreden.<br />

Vanwege een fusie tussen deze twee vennootschappen had de Nederlandse werkgever de<br />

arbeidsovereenkomst opgezegd, waarbij een vergoeding conform een door de werkgever<br />

gehanteerd sociaal plan werd aangeboden. <strong>De</strong> werknemer had vervolgens in de opzegtermijn<br />

zelf om ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst verzocht, omdat hij vond dat de in het<br />

buitenland opgebouwde anciënniteit moest worden meegeteld. <strong>De</strong> kantonrechter oordeelde<br />

dat de dienstjaren bij de buitenlandse vennootschap niet behoefden te worden meegerekend,<br />

omdat op het moment van indiensttreding bij de Nederlandse werkgever nog geen sprake was<br />

van een fusie. Indien de vennootschappen bij indiensttreding bij de Nederlandse werkgever<br />

wel tot hetzelfde concern hadden behoord, had de in het buitenland opgebouwde anciënniteit<br />

wellicht wel moeten worden meegeteld.<br />

(Schade)vergoeding bij einde contract<br />

Het kan zijn dat er bij terugkeer van de werknemer na de uitzending geen passende functie<br />

meer voorhanden is. Daarnaast is het ook mogelijk dat een werkgever gedurende de<br />

uitzending meent naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te moeten streven, al dan<br />

niet veroorzaakt door verwijtbaar handelen van de werknemer. in dat kader rijst de vraag of<br />

bij het vaststellen van een toe te kennen vergoeding rekening moet worden gehouden met het<br />

salaris inclusief aanvullende (expat-)vergoedingen of het salaris dat zou hebben gegolden<br />

indien de werknemer niet was uitgezonden. Daarbij lijkt een onderscheid te moeten worden<br />

gemaakt tussen de echte (on)kostenvergoedingen en toeslagen of buitenlandpremies, die<br />

onder omstandigheden als verkapt loon kunnen worden aangemerkt. in de literatuur wordt wel<br />

verdedigd dat het in de situatie dat voor de duur van de uitzending een lokaal contract wordt<br />

6


gesloten, maar de arbeidsovereenkomst met de uitzendende werkgever blijft voortbestaan,<br />

redelijk is om van het laatstgenoten salaris uit te gaan, dat wil zeggen inclusief de eventuele<br />

toeslagen. Indien de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever echter wordt<br />

beëindigd, maar de werknemer wel een terugkeergarantie is toegezegd, zou het logischer zijn<br />

om de aanvullende vergoedingen waarop de werknemer tijdens de uitzending aanspraak kon<br />

maken, buiten beschouwing te laten en bijvoorbeeld uit te gaan van het schaduwsalaris indien<br />

dit in een raamovereenkomst is opgenomen.15<br />

in een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 22 april 1999 (JAR 1999/133) werd<br />

echter beslist dat de expat-vergoedingen bij het bepalen van de hoogte van de<br />

ontbindingsvergoeding niet moesten worden meegenomen, terwijl het dienstverband met de<br />

Nederlandse werkgever tijdens uitzending kennelijk wel had voortgeduurd. <strong>De</strong> werknemer<br />

was van Spanje naar Singapore overgeplaatst op basis van een aanstelling van vijf jaar,<br />

waarvan nog geen twee jaar was verstreken. <strong>De</strong> kantonrechter vond dat er onvoldoende grond<br />

aanwezig was om de vergoedingen die de werknemer als expat bovenop zijn salaris ontving,<br />

als normaal salaris mee te nemen. Niet alleen werd van belang geacht dat het uitgangspunt is<br />

dat vergoedingen in het algemeen niet worden meegenomen, maar ook dat de werknemer zijn<br />

verblijf in het dure Singapore bij het einde van de arbeidsovereenkomst zou moeten<br />

beëindigen wegens zijn aan het dienstverband gekoppelde verblijfsstatus.<br />

Wel werd de vergoeding die de woonlasten in Singapore integraal vergoedde, als verkapt loon<br />

gezien, omdat niet was gebleken dat de werknemer gedurende zijn verblijf in Singapore<br />

dubbele woonlasten had gehad. <strong>De</strong>ze vergoeding kon derhalve niet als een reële<br />

(on)kostenvergoeding worden beschouwd. <strong>De</strong> huisvestingsvergoeding kon echter niet<br />

volledig als verkapt loon worden gezien, omdat door de werkgever voldoende aannemelijk<br />

was gemaakt dat de vergoeding ook rekening hield met de aanmerkelijk hogere woonlasten in<br />

Singapore (althans aanmerkelijk hoger dan in Nederland of België). Van de totale<br />

huisvestingsvergoeding van ongeveer f 170 000 werd daarom slechts f 40 000 meegenomen<br />

als salarisbestanddeel bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding.<br />

Hoewel geen beschikking in een ontbindingsprocedure, kan in dit verband ook worden<br />

gewezen op de uitspraak van de Kantonrechter Schiedam van 27 oktober 1998 (JAR<br />

1998/243). <strong>De</strong> werkgever had een reorganisatie doorgevoerd aan de hand van een met de<br />

vakbonden overeengekomen 'faciliteitenplan'. <strong>De</strong> werknemer vorderde in een aanhangig<br />

gemaakte bodemprocedure onder meer schadevergoeding wegens strijd met goed<br />

werkgeverschap op grond van art. 7:611 BW . <strong>De</strong> kantonrechter was van oordeel dat de<br />

werkgever inderdaad een vergoeding was verschuldigd en zocht aansluiting bij de<br />

kantonrechtersformule. <strong>De</strong> werknemer was van mening dat moest worden uitgegaan van zijn<br />

salaris over de afgelopen maanden, dat mede op veel in het buitenland verricht overwerk was<br />

gebaseerd. Zo had de werknemer naast zijn basissalaris recht op een overwerkvergoeding en<br />

7


uitenlandtoelage. <strong>De</strong> kantonrechter ging echter uit van het lagere basissalaris, omdat de<br />

werknemer zijn inkomensverwachting had moeten aanpassen indien hij in aanmerking was<br />

gekomen voor de na de reorganisatie overblijvende functies.<br />

Ten slotte kan in dit verband nog de uitspraak van de Kantonrechter Eindhoven van 23<br />

september 1994 (JAR 1994/225) worden genoemd. <strong>De</strong> werknemer was op basis van een<br />

contract voor bepaalde tijd naar Saoedi-Arabië uitgezonden. Uit de uitspraak lijkt te kunnen<br />

worden afgeleid dat de werknemer tijdens de uitzending in dienst bleef bij de Nederlandse<br />

werkgever. <strong>De</strong> werkgever had om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens<br />

disfunctioneren van de werknemer en het ontbreken van de vereiste verblijfs- en<br />

werkvergunning. <strong>De</strong> kantonrechter was van mening dat aan een ontbinding niet kon worden<br />

ontkomen en kende een vergoeding toe, omdat het verlies van de werkgelegenheid wegens<br />

onvoldoende beheersbare omstandigheden in het buitenland meer voor rekening kwam van de<br />

werkgever dan van de werknemer. Daarbij werd echter slechts rekening gehouden met het<br />

Nederlandse basissalaris en niet met het Saoedi-Arabische nettosalaris dat met toeslagen<br />

aanzienlijk hoger lag. <strong>De</strong> werknemer moest genoegen nemen met een vergoeding ter hoogte<br />

van één maandsalaris bij een anciënniteit van één dienstjaar. Natuurlijk kan ook de vraag<br />

rijzen met welke emolumenten bij het vaststellen van een ontbindingsvergoeding van een<br />

buitenlandse expat in Nederland rekening moet worden gehouden. Evenals de Nederlandse<br />

expat in het buitenland, zal de buitenlandse expat in Nederland vaak aanspraak kunnen maken<br />

op allerlei extra (on)kostenvergoedingen en toeslagen. Ook dan lijkt aansluiting te moeten<br />

worden gezocht bij het bovenstaande en zal steeds moeten worden onderzocht of de<br />

desbetreffende vergoeding als verkapt loon moet worden aangemerkt of een reële<br />

(on)kostenvergoeding is.<br />

Ter afronding<br />

<strong>De</strong> uitzending van de Nederlandse expat naar het buitenland kan op verschillende manieren<br />

worden geregeld, waarbij al dan niet sprake zal zijn van een voorzetting van de<br />

arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever. <strong>De</strong> keuze voor de ene of andere<br />

constructie zal ook van invloed kunnen zijn op de vraag of bij het vaststellen van een<br />

ontbindingsvergoeding rekening moet worden gehouden met alle door de werknemer<br />

opgebouwde anciënniteitsjaren. Ook indien de arbeidsovereenkomst met de uitzendende<br />

werkgever wordt beëindigd, tellen de in het verleden opgebouwde anciënniteitsjaren onder<br />

omstandigheden mee. Daarnaast zou de keuze voor een bepaalde uitzendconstructie van<br />

invloed kunnen zijn op de hoogte van het salaris dat bij de berekening van een<br />

ontbindingsvergoeding in aanmerking moet worden genomen. in dit verband lijkt echter een<br />

belangrijker criterium of de vergoeding als verkapt loon moet worden beschouwd of een<br />

vergoeding voor daadwerkelijk te maken onkosten is.<br />

8


Voetnoten<br />

1 [Terug]<br />

Mevr. mr. Y.H. Dissel is advocaat bij <strong>Boekel</strong> <strong>De</strong> Nerée te Amsterdam.<br />

2 [Terug]<br />

Zie J.A. Booij, '<strong>De</strong> expat', <strong>ArbeidsRecht</strong> 1998/8/9, 45.<br />

3 [Terug]<br />

Zie Wijziging Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het<br />

<strong>De</strong>legatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen, Stcrt. 2000, 210.<br />

4 [Terug]<br />

Zie bijvoorbeeld W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1999, p. 332<br />

en J. Spiegel, 'Een arbeidsovereenkomst, <strong>De</strong> betekenis van een forumkeuze, een rechtskeuze<br />

en het BBA', NIPR, 2000/4, p. 410.<br />

5 [Terug]<br />

Zie bijvoorbeeld Ktr. Arnhem 14 september 1992, JAR 1992/93.<br />

6 [Terug]<br />

Zie A.M.C.C. Tubbing, Internationale aspecten arbeids- en uitzendovereenkomsten,<br />

Contracteren in de internationale praktijk, 1994, p. 409.<br />

7 [Terug]<br />

Zie C.M.E.P. van Lent, Internationale intra-concernmobiliteit, 2000, p. 7.<br />

8 [Terug]<br />

Zie D.P.F. Meerburg, 'Gedetacheerden beter beschermd', <strong>ArbeidsRecht</strong> 2000/3, 19.<br />

9 [Terug]<br />

Zie Van Lent, a.w., p. 21, H.M.M. van den Elzen, 'Uitzendconstructies', Handboek<br />

Nederlanders werkzaam in het buitenland (losbl.), 1999, B1500-4 en Tubbing, a.w., p. 412.<br />

10 [Terug]<br />

Ktr. Utrecht 9 juni 1997 JAR 1997/159<br />

11 [Terug]<br />

Vgl. Rb. Amsterdam 3 december 1986, Prg. 1987, nr. 2624.<br />

12 [Terug]<br />

Vergelijk Van Lent, a.w., p.239<br />

13 [Terug]<br />

Vgl. Tubbing, a.a., p.415.<br />

14 [Terug]<br />

Zie onder meer R.A.C.G. Martens, 'Anciënniteit en concernverband', <strong>ArbeidsRecht</strong><br />

1997/6/7, 48 en recentelijk L.G. Verburg, 'Het werkgeversbegrip in concernverband:<br />

transparantie gezocht', <strong>ArbeidsRecht</strong> <strong>2001</strong>/1, 5<br />

15 [Terug]<br />

Zie Van Lent, a.w., p. 270.<br />

________________________________________<br />

© Kluwer 2007<br />

9

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!