Nederlands Mededingingsrecht

| SOCIAAL- ECONOMISCH RECHT |
Mededingingsrecht
Mr. J.M.M. van de Hel
Nederlands mededingingsrecht
HANDHAVING
In het slepende geschil tussen de NMa en de Telegraaf
Media Groep over één van de voorwaarden
waaronder in 2000 een vergunning is verleend
voor de overname van Dagblad De Limburger, namelijk
dat er redactionele en commerciële vrijheid
tussen Dagblad De Limburger en het Limburgs
Dagblad zou blijven bestaan, heeft de NMa uiteindelijk
besloten deze voorwaarde alsnog op te
heffen. Na onderzoek van de NMa is gebleken dat
deze scheiding op de middellange termijn tot een
negatief bedrijfsresultaat zou leiden. Dit is opmerkelijk
aangezien de NMa in juli vorig jaar het verzoek
van de Telegraaf Media Groep om de voorwaarde
op te heffen heeft afgewezen en de NMa
onlangs aan de Telegraaf Media Groep een boete
heeft opgelegd van _ 22.500,- nadat was gebleken
dat er van twee zelfstandige bladen geen sprake
meer was. Op dat moment waren – aldus de NMa
– de werkelijke kosten van de vereiste scheiding
nog niet bekend (www.nmanet.nl).
De NMa heeft aan zenderbedrijven Broadcast
Partners en Nozema een boete op gelegd van in totaal
meer dan € 1 miljoen vanwege het sluiten van
een verboden overeenkomst bij de aanbesteding
van de Holland Media Groep (RTL) in het kader
van de door de overheid in 2003 geveilde commerciële
FM-radiofrequenties. De ondernemingen
waren volgens de NMa onderling overeengekomen
wie de zendexploitatie van de door Holland
Media Groep verworven frequenties zou gaan uitvoeren.
Bij de bepaling van de hoogte van de boete
heeft de NMa rekening gehouden met de rol van
de Nederlandse overheid aangezien deze de ondernemingen
had verzocht om de bestaande onderlinge
geschillen over het medegebruik van elkaars
zendernetwerk op te lossen. Daarnaast waren de
ondernemingen onder druk gezet om er voor te
zorgen dat de opnieuw verdeelde frequenties meteen
in gebruik konden worden genomen
(www.nmanet.nl).
In de sanctieprocedure inzake de fietsfabrikanten
Accell (Batavus en Koga), Gazelle en Giant heeft
de NMa de eerder opgelegde boete wegens onder
meer het afstemmen van de consumentenadviesprijzen
voor het fietsseizoen 2001 verlaagd tot in
totaal ruim € 26 miljoen. In bezwaar was gebleken
KATERN 98 5449

Mededingingsrecht
dat het tevens aan de boete ten grondslag gelegde
verboden overleg over de (minimale) margevergoeding
van Nationale Fietsprojecten B.V. (de
aanbieder van bedrijfsfietsen) aan de rijwielhandelaren
in het rapport niet als overtreding was aangemerkt.
Op dit punt hadden de fietsfabrikanten
zich dus niet kunnen verweren. Om deze reden
heeft de NMa besloten de boete met 10% te verminderen
(www.nmanet.nl).
De NMa heeft in de bezwaarprocedure de aan
Interpay opgelegde boete van ruim € 30 miljoen
voor het hanteren van excessieve pintarieven ingetrokken
en aangegeven dat een nader onderzoek
naar het vermeende misbruik van machtspositie
noodzakelijk is. Een dergelijk onderzoek is echter
– aldus de NMa - tijdrovend en zeer moeilijk uitvoerbaar.
Daarbij hebben de detailhandel en Interpay
(althans de aandeelhoudende banken) inmiddels
een compensatieregeling getroffen. De
NMa ziet onder meer om deze redenen af van nader
onderzoek. Verder heeft de NMa de aan de betrokken
banken opgelegde boete, vanwege de oprichting
van Interpay als centraal verkoopkantoor
waardoor Interpay de enige aanbieder van netwerkdiensten
voor pinbetalingen werd en de
onderlinge concurrentie op deze markt is uitgeschakeld,
verlaagd tot € 17 miljoen nadat de banken
onder meer een innovatiefonds van € 10 miljoen
hebben opgericht. Het besluit op bezwaar
volgt op een informele zienswijze van de NMa,
waarbij een convenant tussen de banken en de detailhandel
waarin onder andere de compensatieregeling
en het innovatiefonds zijn vastgelegd niet in
strijd met de Mededingingswet werd geacht
(www.nmanet.nl).
RECHTSPRAAK
College van Beroep voor het Bedrijfsleven, 28 oktober
2005, AWB 04/794 en 04/829 (Modint/NMa)
Het hoger beroep van de ondernemingsvereniging
voor mode, interieur en textiel Modint tegen het
vonnis van de Rechtbank Rotterdam waarin een
tweetal bedingen in de algemene voorwaarden van
Modint die door de aangesloten ondernemingen
jegens hun afnemers werden gehanteerd vanwege
hun strekking in strijd met artikel 6 Mw werden
geacht, is gegrond verklaard. Volgens het CBB
heeft de Rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de
bedingen de strekking hebben de verkoopprijs vast
te stellen. Ook de enkele vaststelling dat de gezamenlijke
afspraken betrekking hebben op prijzen
kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de afspraken
tot doel hebben de mededinging te beperken.
Hiervoor dienen de afspraken eerst in hun juridische
en economische context te worden beoordeeld,
hetgeen zowel de Rechtbank als de NMa
hebben nagelaten.
Rechtbank Rotterdam, 7 december 2005, MEDED
05/3047 HRK (CZ-OZ/NMa)
De Rechtbank heeft ten aanzien van de voorwaarden
die de NMa heeft verbonden aan de overname
van zorgverzekeraar OZ door concurrent
CZ bepaald dat de NMa ten onrechte – met het
oog op de invoering van de nieuwe Zorgverzekeringswet
per 1 januari 2006 – de effecten van de
fusie van de ziekenfondsactiviteiten van beide
ondernemingen in haar prospectieve analyse van
de concentratie heeft betrokken. Ziekenfondsen
zijn immers geen ondernemingen in de zin van de
Mededingingswet en de overname maakt voor dit
deel dus geen onderdeel van de concentratie uit.
De NMa heeft naar aanleiding van deze uitspraak
besloten de voorwaarden voor de overname in te
trekken en daarbij aangegeven geen hoger beroep
in te zullen stellen.
College van Beroep voor het Bedrijfsleven, 7 december
2005, AWB 04/237 en 04/249 (Secon/NMa)
Ten aanzien van een drietal, door de NMa en de
Rechtbank Rotterdam in strijd met het kartelverbod
beoordeelde bepalingen in de door kledingfabrikant
Secon jegens haar afnemers gehanteerde algemene
voorwaarden, heeft het CBB uitdrukkelijk
geoordeeld dat, hoewel een onderzoek naar de concrete
gevolgen van een overeenkomst niet nodig is
indien deze ertoe strekt de mededinging te beperken,
voor een verboden bepaling wel dient te worden
beoordeeld of de overeenkomst de mededinging
merkbaar beperkt. Hiervoor dient rekening te
worden gehouden met de concrete situatie en in het
bijzonder de economische en juridische context
waarin de overeenkomst effect sorteert. Aangezien
zowel de NMa als de Rechtbank hier onvoldoende
rekening mee hadden gehouden, heeft het CBB het
hoger beroep van Secon op dit punt gegrond verklaard
en de zaak naar de NMa terugverwezen.
LITERATUUR
– A.S.M.L. Prompers, ‘De gevolgen van de modernisering
van het Europese mededingingsrecht
voor de nationale rechter: het eerste jaar’,
TCR 2005, nr. 4, p. 100-103;
– F.O.W. Vogelaar, ‘Criminalisering van het
mededingingsrecht: trendy of noodzaak?’, AA
2005, nr. 12, p. 1015-1020;
– C.C. Meijer, ‘Concurrerende zorg, concurrerende
autoriteiten’, M&M 2005, nr. 7, p. 206-214;
– Th. Van Dijk, ‘Niet-horizontale concentraties
en diagonaal economisch denken’, M&M 2005,
nr. 8, p. 239-246;
5450 KATERN 98

| SOCIAAL- ECONOMISCH RECHT |
– K. Hoogenboezem, F. Leeflang, ‘Non-concurrentiebeding
en de burgerlijke rechter’, AM
2005, nr. 8, p. 180-184;
– W.W. Geursen, ‘De toezegging als alternatieve
handhavingsmethode: niet repressief maar oplossingsgericht’,
AM 2005, nr. 8, p. 185-189.
Europees mededingingsrecht
RECHTSPRAAK
GvEA, 29 november 2005, T-64/02 e.a. (Heubach
e.a./Commissie)
Het Gerecht heeft zich in enkele arresten inzake
het zogenoemde zinkfosfaat-kartel onder andere
uitgelaten over de rechtmatigheid van de Richtsnoeren
van de Commissie voor de berekening van
geldboeten en daarbij herhaald dat de Commissie
bij het bepalen van de hoogte van de boete niet verplicht
is rekening te houden met de slechte financiële
situatie van een sector ook al heeft de Commissie
dit in eerdere zaken wellicht wel gedaan.
Hetzelfde geldt voor de situatie van een individuele
onderneming. Indien de Commissie dit wel zou
doen, zou zij een ongerechtvaardigd voordeel toekennen
aan een onderneming die het minst aan de
marktomstandigheden is aangepast. De slechte financiële
situatie van een onderneming is alleen van
belang in een specifieke sociale context waar de gevolgen
van het niet kunnen betalen van de boete
een stijging van de werkloosheid zouden zijn of een
verslechtering van de economische situatie van de
sectoren die aan de betrokken onderneming leveren
of er producten van afnemen.
GvEA, 14 december 2005, zaak T-209/01 en
T-210/01 (GE-Honeywell/Commissie)
Ten aanzien van de zowel in de Europese Unie als
in de Verenigde Staten omstreden beschikking van
de Commissie waarin de voorgenomen overname
van de producent van vliegtuigonderdelen Honeywell
door de producent van onder meer vliegtuigmotoren
en tevens financiële dienstverlener General
Electric werd verboden, heeft het Gerecht vastgesteld
dat het verbod gelet op de horizontale overlap
van de activiteiten was gerechtvaardigd. Het
Gerecht heeft echter wel scherpe kritiek geuit op
onder andere de beoordeling van de vermeende
mededingingsbeperkende conglomeraateffecten
door de Commissie. Evenals het Hof vorig jaar inzake
Tetra Laval, is het Gerecht van oordeel dat de
Commissie overtuigend bewijs dient te leveren dat
het voorspelde gedrag zich inderdaad zal voordoen
en in de nabije toekomst tot een economische
machtspositie zal leiden. Hierbij dient de Commissie
tevens rekening te houden met de afschrikkende
werking van het verbod op misbruik
machtspositie van artikel 82 EG-Verdrag.
LITERATUUR
– S. Lap, ‘DaimlerChrysler: het vraagstuk van de
risicoverdeling’, AM 2005, nr. 9/10, p. 206-208;
– M. Alfter, J. Young, Economic Analysis of Cartels’,
ECLR 2005, vol. 26, issue 10, p. 546-557;
– I. Dubbs, P. Richards, ‘Output Restriction as a
Measure of Market Power’, ECLR 2005, vol. 26,
issue 10, p. 572-580;
– J. Appeldoorn, ‘He Who Spareth his Rod, Hateth
His Son? Microsoft, Super-dominance and
Article 82 EC’, ECLR 2005, vol. 26, issue 12,
p. 653-658;
– E. Wind, ‘Remedies and Sanctions in Article 82
of the EC Treaty’, ECLR 2005, vol. 26, issue 12,
p. 659-668;
– S. Brammer, ‘Concurrent jurisdiction under Regulation
1/2003 and the issue of case allocation’,
CMLR 2005, nr. 5, p. 1383-1424;
– S.B. Völcker, ‘Developments in EC competition
law in 2004: An overview’, CMLR 2005, nr. 6,
p. 1691-1736.
* Op het terrein van het Europees mededingingsrecht
worden in de rubriek Europees recht van
Katern ook belangrijke uitspraken en regelgeving
opgenomen.
KATERN 98 5451