Conclusie OM (Mr. F.F. Langemeijer), 12/01513, 17 ... - Loyens & Loeff
Conclusie OM (Mr. F.F. Langemeijer), 12/01513, 17 ... - Loyens & Loeff
Conclusie OM (Mr. F.F. Langemeijer), 12/01513, 17 ... - Loyens & Loeff
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
<strong>12</strong>/<strong>01513</strong><br />
<strong>17</strong> mei 2013<br />
<strong>Mr</strong>. F.F. <strong>Langemeijer</strong><br />
<strong>Conclusie</strong> inzake:<br />
Gemeente Rotterdam<br />
tegen<br />
1. N.V. Eneco Beheer<br />
2. Eneco Netwerk Warmte B.V.<br />
3. Stedin Laagspanningsnetten B.V.<br />
4. Stedin Signaalnetten B.V.<br />
5. Stedin Netwerk Gas B.V.<br />
6. Stedin Hoogspanningsnetten B.V.<br />
In dit geding staat de vraag centraal of de gemeente gehouden is mee te werken aan het<br />
vestigen van een opstalrecht ten behoeve van Eneco c.s. voor het leggen en laten Iiggen van<br />
kabels, leidingen of buizen in de grond van de gemeente. Daarnaast is aan de orde of<br />
krachtens overeenkomst tussen partijen geldt dat de kosten van een eventuele verlegging<br />
van de kabels, leidingen of buizen van Eneco in de grond van de gemeente worden<br />
gedragen door de partij die de verlegging veroorzaakt.<br />
1. De feiten en het procesverloop<br />
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest<br />
onder 1. Verkort weergegeven, houden deze het volgende in:<br />
1.1.1. Op 11 november 1992 is het toenmalige gemeentelijk energiebedrijf van de<br />
gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft<br />
de Gemeente bij notarlele Akte van Inbreng en Aigemeen Convenant de activa en passiva<br />
van het gemeentelijk energiebedrijf in eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotterdam<br />
(hierna kortweg: GEB). Deze vennootschap is later in het kader van een fusie opgegaan in<br />
N.V. Eneco, waarvan de statutaire naam is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer (verweerster in<br />
cassatie onder 1).<br />
1.1.2. In art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng was bepaald:<br />
"Aile activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken<br />
waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Aile aan deze niet<br />
zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf een juli negentienhonderd twee en<br />
negentig voor rekening en risico van de N.V. Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom<br />
zijn van de gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder<br />
mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die<br />
niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf" [met 'het Bedrijf' is bedoeld: het gemeentelijk<br />
energiebedrijf, noot A-G].<br />
\
2<br />
In art. 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente aan GEB een onherroepelijke<br />
volmacht verleend tot het vervullen van privaatrechtelijke rechtshandelingenen formaliteiten<br />
om de overdracht van de ingebrachte activa en passivate bewerkstelligen.<br />
1.1.3. In het Aigemeen Convenant was onder 1.1 opgenomen dat GEB op het<br />
grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen in artikel 3 van haar statuten als<br />
doel is omschreven en dat GEBgerechtigd is om - behoudens eventueel daartoe benodigde<br />
vergunningen - de benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente<br />
tot stand te brengen en te houden. Onder 1.2 was bepaald:<br />
"De Gemeente verleent aan de N.V. GEBRotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen<br />
door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan<br />
verbruikers. (...) Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in<br />
een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor<br />
energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (...). Een<br />
concept voor deze overeenkomst is aangehecht als bijlage I."<br />
1.1.4. Bijlage I bij het Convenant was genaamd "Concept overeenkomst tussen de<br />
Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor<br />
energiedistributie". In de consideransvan deze conceptovereenkomstwas opgenomen:<br />
"- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeen~e-EnergiebedrijfRotterdam door<br />
omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEBRotterdam onder meer aile kabels, leidingen<br />
en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd .voor de energievoorziening in o.a.<br />
Rotterdam; \<br />
(...);<br />
- dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke<br />
overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEBkabels, leidingen en buizen mag<br />
leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden en verwijderen enz. in<br />
gemeentegrond van Rotterdam;<br />
- dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding<br />
van de Leidingverordening Rotterdam 199-."<br />
1.1.5. In artikel 3 van deze conceptovereenkomst was onder meer bepaald:<br />
"1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk<br />
aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met<br />
toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...).<br />
9. Wanneer GEBten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt<br />
is de aanwezige kabels, leidingen en of buizen te toebehoren te verleggen en/of<br />
voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam,<br />
tenzij (...).<br />
14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water waarin kabels leidingen en/of buizen met<br />
hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand<br />
overleg met GEBde desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening<br />
van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten<br />
treffen."
3<br />
1.1.6. Op 2 maart 2006 heeft de gemeenteraad van Rotterdam de<br />
Leidingenverordening Rotterdam 2005 vastqesteld'. Op de inhoud van deze verordening kom<br />
ik hieronder nog terug.<br />
1.2. Directe aanleiding tot de onderhavige procedure is een op 29 augustus 2007 door het<br />
College van Burgemeester en Wethouders krachtens deze Leidingenverordening aan Eneco<br />
gegeven 'aanwijzing' tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse<br />
stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is (het<br />
project 'de Machinist'). De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit<br />
perceel bouwrijp - vrij van leidingen - wilde verkopen aan een projectontwlkkelaar'.<br />
1.3. Bij inleidende dagvaarding van 31 maart 2009 heeft Eneco c.s. vorderingen ingesteld<br />
tegen de Gemeente. Zowel deze vorderingen als de grondslag daarvan zijn in de loop van<br />
het geding gewijzigd. Samengevat vorderde Eneco c.s. een verklaring voor recht dat de<br />
Gemeente haar behoort te behandelen alsof (de rechtsvoorganger van) Eneconiet slechts de<br />
economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft<br />
verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de 'Gemeente waarin die kabels,<br />
leidingen en buizen liggen; subsidiair vorderde zij schadeverqoedinq', Verder vorderde Eneco<br />
c.s. een verklaring voor recht met betrekking tot een uit de overeenkomst voortvloeiende<br />
verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en<br />
buizen integraal te dragen indien de verlegging plaats vindt op verzoek van de Gerneente".<br />
1.4. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 14 juli 2010 (UN: BN6835) heeft<br />
de rechtbank te Rotterdam de vorderingen van Eneco c.s. afgewezen. Volgens de rechtbank<br />
mist Eneco c.s. belang bij haar eerste vordering: weliswaar heeft de rechtsvoorganger van<br />
Eneco in 1992 slechts de economische eigendom van de kabels, leidingen. en buizen<br />
verkregen, maar hetgeen in 1992 door de contractsluitende partijen uiteindelijk werd beoogd<br />
Gemeenteblad 2006, nr. 46. De verordening is gebaseerd op art. 149 en, wat betreft de<br />
delegatie aan het Collegevan B en W, op art. 156 Gemeentewet.<br />
2 Zie rov. 2.2 van het bestreden arrest.<br />
De gevorderde schadevergoeding hield verband met de kosten van het verleggen van<br />
leidingen op het perceel waarop het onroerend goedproject 'de Machinist'zou moeten worden<br />
gerealiseerd. Omdat dit project vooralsnog in de ijskast is gezet, is het belang aan dit gedeelte van de<br />
vordering komen te ontvallen (rov. 4.14 Rb).<br />
4 Zie rev, 2.3 van het bestreden arrest. De Gemeente heeft in reconventie een vordering<br />
ingesteld tot opheffing van een op verzoek van Enecoc.s. gelegd conservatoir beslag. Deze<br />
tegenvordering, in eerste aanleg toegewezen, speelt in cassatiegeen rol en blijft verder onbesproken,
4<br />
- verschaffing aan GEBvan (ook de juridische) eigendom van het net - is bereikt als gevolg<br />
van de inwerkingtreding op 1 februari 2007 van art. 5:20 lid 2 BW, beschouwdin samenhang<br />
met art. 155 lid 1 Overgangswet NBW (rov. 4.6 - 4.13 Rb). Wat betreft de tweede vordering<br />
kwam de rechtbank tot de slotsom dat noch ten tijde van de verzelfstandiging van het<br />
gemeentelijk energiebedrijf noch nadien een overeenkomst tot stand is gekomen omtrent de<br />
wijze waarop de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen op, in of boven<br />
gemeentegrond in de toekomst zullen worden afgerekend (rov. 4.<strong>17</strong> - 4.44 Rb).<br />
1.5. Eneco c.s. heeft hoger beroep ingesteld. Haar vorderingen in appel strekten tot het<br />
verkrijgen vans:<br />
A. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen<br />
ingevolge de Akte van Inbreng en het Aigemeen Convenant (en de daarbij behorende<br />
bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en de overige eiseressen als<br />
leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels,<br />
leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware<br />
sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leldlnqtraces;<br />
B. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen<br />
ingevolge de Akte van Inbreng en het Aigemeen Convenant dient na te komen en te<br />
eerbiedigen en daartoe, waar nodig, haar medewerking diel\~ te verlenen aan het vestigen<br />
van een opstalrecht voor een leidlnqtrace ten behoeve van N.V. EnecoBeheer;<br />
C. veroordeling van de Gemeente om haar medewerking te verlenen aan het vestigen<br />
van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leldlnqtraces van de<br />
warmtetransportleidingen, de middenspanningskabelsen de signaalkabelsop het perceel 'de<br />
Machinist';<br />
D. een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat Eneco contractueel<br />
gerechtigd is binnen het grondgebied van de gemeente Rotterdam kabels, leidingen en<br />
buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden en dat bij verlegging van<br />
kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door<br />
de partij die de verlegging veroorzaakt.<br />
1.6. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 20 december 2011 (UN: BV1153)<br />
het beroepen vonnis vernietigd voor zover gewezen in conventie. Met betrekking tot de<br />
vorderingen onder A - C (opstalrecht) kwam het hof tot het oordeel dat aan Eneco een<br />
economisch opstalrecht is verleend. Volgens het hof is niet betwist dat Enecoop ieder door<br />
Zie rev. 3.1 van het bestreden arrest.
5<br />
haar gewenst moment aanspraak kan maken op omzetting van dit economischeopstalrecht<br />
in een juridisch volwaardig opstalrecht. De Gemeente dient daarom haar medewerking te<br />
verlenen aan de vestiging van een opstalrecht (rov. 4.7). Anders dan de Gemeente heeft<br />
aangevoerd (en anders dan de rechtbank had geoordeeld), behoudt Eneco c.s. ook na de<br />
inwerkingtreding van art. 5:20 lid 2 BW belang bij het gevorderde, omdat deze wettelijke<br />
bepaling haar weliswaar de eigendom verschaft van het net (kabels, leidingen en buizen),<br />
maar daarmee nog niet het recht om deze kabels, leidingen en buizen in de grond van de<br />
Gemeente te hebben (rov. 4.8 - 4.11). Wei tekende het hof aan, dat op grond van de Akte<br />
van Inbreng de aanspraak van Eneco op vestiging van een juridisch opstalrecht zich niet<br />
verder uitstrekt dan tot de kabels, leidingen en buizen die op die datum (11 november 1992)<br />
in grond van de Gemeente aanwezig waren (rov, 4.13).<br />
1.7. Met betrekking tot de vordering onder 0, die tevens ziet op leidingen die vanaf 11<br />
november 1992 zijn aangelegd, kwam het hof tot de slotsom dat het gevorderde onder 0<br />
(onder ii) toewijsbaar is (rov. 5.5 - 5.6).<br />
1.8. Opnieuw recht doende, heeft het hof:<br />
voor recht verklaard dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de<br />
Akte van Inbreng en het Aigemeen Convenant (en de daarbi] behorende bijlagen) jegens<br />
\<br />
N.V. Eneco Beheer als opstalgerechtigde en jegens de. overige eiseressen als<br />
leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de opstalrechten van N.V. Eneco Beheer,<br />
met inbegrip van de eigendom op de op 11 november 1992 in de grond van de Gemeente<br />
gelegen ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren, dient te eerbiedigen als<br />
ware sprake van een juridisch opstalrecht, met inbegrip van de eigendom van de leidingen,<br />
op de leldinqtraces:<br />
voor recht verklaard dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de<br />
Akte van Inbreng en het Aigemeen Convenant dient na te komen en dient te eerbiedigen en<br />
daartoe waar nodig haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een<br />
opstalrecht voor de op 11 november 1992 in de grand van de Gemeente gelegen<br />
leldinqtraces ten behoeve van N.V. Eneco Beheer;<br />
de Gemeente veroordeeld haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een<br />
opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leldinqtraces van de warmtetransportleidingen,<br />
de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel 'de Machinist', voor zover<br />
deze op 11 november 1992 in de grond van de Gemeentewaren gelegen;
6<br />
voor recht verklaard dat partijen zijn overeengekomen dat bij de verlegging van<br />
kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door<br />
de partij die de verlegging veroorzaakt.<br />
Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.<br />
1.9. De Gemeente heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Eneco c.s. heeft<br />
geconcludeerd tot verwerping van het beraep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk<br />
doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gerepliceerd.<br />
2. Inleidende beschouwingen<br />
2.1. De middelonderdelen 1 - 5 hebben betrekking op de vorderingen onder A - C<br />
(opstalrecht). Middelonderdeel 6 heeft betrekking op de vordering onder D (inhoud van de<br />
overeenkomst tussen de Gemeente en de rechtsvoorgangster van Eneco). Alvorens de<br />
klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van algemene aard",<br />
2.2. In het Romeinse recht gold de regel superficies solo cedit, hetgeen wil zeggen dat de<br />
eigenaar van de grand tevens eigenaar is van hetqeen op of ln de grand is qebouwd'. Deze<br />
regel is terechtgekomen in art. 626 oud BW C'Deeigendom v\~nden grond bevat in zich den<br />
eigendom van hetgeen op en in den grond is'') en in art. 656, oud BW. Het Burgerlijk<br />
Wetboek kende wei het recht van opstal: een zakelijk recht om gebouwen, werken of<br />
beplantingen op eens anders grond te hebben (art. 758 e.v. oud BW).<br />
2.3. In het op 1 januari 1992 in werking getreden nieuwe vermogensrecht is de regel<br />
gehandhaafd in art. 5:20 BW, in de titel over 'eigendom van onroerende zaken'. Voor het<br />
onderhavige geschil is van belang het bepaalde in de aanhef en onder e:<br />
6<br />
"De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt:<br />
(...)<br />
e. gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij<br />
door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van<br />
eens anders onroerende zaak."<br />
Zie voor een korte introductie tot de problematiek: A.A. van Velten, Privaatrechtelijke<br />
aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer, 20<strong>12</strong>, hoofdstuk 15 (Eigendom van netten van<br />
kabels en leidingen). V~~r een uitgebreide beschrijving: B.A.M.Janssen,Wie heeft de leiding? De<br />
eigendom van kabel- en leidingnetten, Deventer: Kluwer, 2010.<br />
7 Gaius, Instituten, II, 73. Zie voor een kort overzicht van de geschiedenis:Asser/Mijnssen,Van<br />
Velten en Bartels,S, 2008, nr. 244 - 245.
7<br />
2.4. V~~r de eigendom van kabels, leidingen en buizen ten behoeve van nutsvoorzieningen,<br />
zoals gas, water, elektriciteit of telecommunicatie, bestond aanvankelijk geen afzonderlijke<br />
regel in het Burgerlijk Wetboek. Blijkens de parlementaire geschiedeniswas ten tijde van de<br />
totstandkoming van het nieuwe vermogensrecht de regering van mening dat het vernieuwde<br />
opstalrecht in eventuele behoeften zou kunnen voorzlen", Het opstalrecht is geregeld in titel<br />
8 van Boek 5 BW (art. 5:101 e.v. BW). Wei waren bepalingen over kabels opgenomen in<br />
sector-specifieke wetten, zoals die voor telecommunicatievoorzieningen. In die tijd werden<br />
openbare nutsvoorzieningen veelal verschaft door overheidsdiensten of -bedrijven. De<br />
benodigde leidingen, kabels en buizen lagen dikwijls in grond waarvan een overheidslichaam<br />
de eigenaar was. Met de privatisering van openbare nutsbedrijven, gepaard aan een grotere<br />
drukte in de bodem als gevolg van technologische ontwikkelingen, is de behoefte aan een<br />
algemene regeling in het Burgerlijk Wetboek vanaf het begin van de jaren '90 van de<br />
twintigste eeuw toegenomen.<br />
2.5. Speciaal bij de aanleg van ondergrondse kabelnetwerken voor doorgifte van radio- en<br />
televisieprogramma's heeft onzekerheid bestaan over het antwoord op de vraag of<br />
ondergrands gelegen kabels, leidingen en buizen zijn aan te merken als 'roerend' dan wei als<br />
'onroerend'. Het onderscheid is niet aileen van belang voor de wijze waarop de levering van<br />
deze goederen plaatsvindt. Het heeft ook flscaalrechtelijk gevolgen, zoals de<br />
,<br />
verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. In grote lijnen geschetst stonden twee<br />
opvattingen tegenover elkaar. In de ene opvatting zijn ondergronds gelegen kabels,<br />
leidingen en buizen duurzaam met de grond verenigd in de zin van art. 3:3 BW. Door<br />
toepassing van de hoofdregel van art. 5:20 (het huidige eerste lid) BW worden zij, vanaf het<br />
moment van duurzame vereniging met de grand, door 'verticale natrekking' eigendom van<br />
de eigenaar van de grond. Daartegenover werd de opvatting verdedigd dat een kabel,<br />
leiding of buis die deel uitmaakt van een netwerk dat zich ook buiten het desbetreffende<br />
perceel uitstrekt, moet worden beschouwd als een bestanddeel van dat netwerk (zie art. 3:4<br />
lid 2 BW). In deze laatste opvatting geldt de eigenaar van de hoofdzaak (het netwerk) als<br />
eigenaar van de bestanddelen, ook al liggen deze in feite geheel of gedeeltelijk in de grond<br />
van een ander. In dit verband is de gedachte geopperd dat een onroerende zaak (bijv. een<br />
ontvangststation of verdeelkast van het kabelnetwerk) wordt aangemerkt als de hoofdzaak,<br />
waarna aile op dat station of die verdeelkast aangesloten ondergrondse kabels in de<br />
B ParI. Gesch.Soek 5, biz. <strong>12</strong>2 - <strong>12</strong>5 (t.a.v. het latere art. 5:<strong>12</strong>0 SW); biz. 359 (t.a.v. het recht<br />
van opstal).
8<br />
omgeving door middel van zogenoemde 'horizontale natrekking' worden aangemerkt als<br />
behorend tot die hoofdzaak (de 'paddenstoel-theorie').<br />
2.6. In twee arresten van 6 juni 2003, betreffende de heffing van overdrachtsbelastinq", liet<br />
de Hoge Raad de beslissing in stand dat een overgedragen kabelnet moest worden<br />
aangemerkt als 'duurzaam met de grond verenigd' in de zin van art. 3:3 lid 1 BW en mitsdien<br />
als onroerend. Wat betreft de vraag naar het rechtsgevolg hiervan voor het eigendomsrecht<br />
wees de Hoge Raad erop dat art. 5:20 BW het voorbehoud bevat: "voor zover de wet niet<br />
anders bepaalt". In de arresten van 6 juni 2003 ging het om een bijzondere wettelijke<br />
bepaling, namelijk art. 36 (oud) Wet op de telecommunicatievoorzieningen en art. 5.6<br />
Telecommunicatiewet.<br />
2.7. De arresten van 6 juni 2003 zijn voor de regering aanleiding geweest tot aanpassingvan<br />
het Burgerlijk Wetboek. Daarbij is gekozen voor het toevoegen van een tweede lid aan art.<br />
5:20 BW10.Dit artikellid luidt:<br />
"In afwijking van lid 1 behoort de eigendom van een net, bestaande uit een of meer kabels of<br />
leidingeh, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of<br />
van informatie, dat in, op of boven de grand van anderen is of wordt aangelegd, toe aan de<br />
bevoegde aanlegger van dat net dan wei aan diens rechtsopvolqer."<br />
De toelichting op het wetsvoorstel vermeldt dat het onwens~,lijkis, de onduidelijkheid over<br />
de eigendomstoestand (verticale' dan wei 'horizontale' natrekking) te laten voortbestaan:<br />
"am deze reden voorziet het voorgestelde lid 2 van artikel 5:20 BW in de zogenoemde<br />
'doorknip' van de verticale natrekking van netten. De eigendom van een net - een werk in de<br />
zin van het BW - wordt hier dus geheel losgemaakt van die van de grond. Dit artikel doet<br />
recht aan het feit dat een net een feitelijke en functionele eenheid is. Het heeft tevens tot<br />
gevolg dat kabels en leidingen die tot een net behoren en die in of aan gebouwen van<br />
anderen zijn of worden aangelegd, eigendom blijven van de eigenaar van het net en geen<br />
bestanddeel worden van de gebouwen of werken van anderen."!'<br />
2.8. Het overgangsrecht (art. 155 en later art. 155a Overgangswet nieuw BW)vormt een<br />
verhaal op zich. V~~r het huidige geschil is slechts het eerste lid van art. 155 van belanq".<br />
Dit bepaalt dat het tweede lid van art. 5:20 BW vanaf 1 februari 2007 mede van toepassing<br />
is op een net dat v66r die datum is aangelegd dan wei op die datum wordt aangelegd.<br />
9<br />
HR 6 juni 2003 (UN: AD3578), BNB2002/271, JaR 2003/222 m.nt. S.C.J.J.Kortmann; HR6<br />
juni 2003 (UN: AD3591), BNB2003/272, m.nt. J.W. Zwemmer.<br />
10 Wet van 6 december 2006, Stb 2007/16, in werking getreden op 1 februari 2007.<br />
11 Kamerstukken II 2005-2006, 29834, nr. 9, biz. 4. Zie ook: Nota n.a.v. het nader verslag<br />
(Kamerstukken II 2005-2006, nr. <strong>12</strong>, biz. 2), waaruit duidelijk wordt dat de regering niet de<br />
'paddenstoeltheorie' overneemt, maar het netwerk beschouwt als een zelfstandige onroerende zaak;<br />
zie voorts: MvA Eerste Kamer, Kamerstukken I 2006-2007, 29 834, C, biz. 3.<br />
<strong>12</strong> Art. 155 ONBWis vastgesteld bij meergenoemde wet van 6 december 2006, Stb. 2007/16.
9<br />
2.9. Verschaft art. 5:20 lid 2 BW de aanlegger van een netwerk de bevoegdheid om in<br />
andermans grond kabels, leidingen of buizen te leggen? Neen: deze bepaling spreekt van<br />
"de bevoegde aanlegger". De bevoegdheid om een kabel in de grond van een ander te<br />
leggen kan een publiekrechtelijke of een privaatrechtelijke bevoegdheid zijn. Bij een<br />
publiekrechtelijke bevoegdheid valt te denken aan de Belemmeringenwet prlvaatrecht" of<br />
aan een gedoogplicht die ingevolge een sector-specifieke wet op de eigenaar van de grand<br />
kan rusten. Bij een privaatrechtelijke bevoegdheid kan het gaan om een zakelijk recht, zoals<br />
een opstalrecht, of om een persoonlijk recht zoals een overeenkomst of eenzijdige<br />
toesternrninq'". De ratio om de bevoegdheid van de aanlegger als eis te stellen is te vinden<br />
in de parlementaire geschiedenis:<br />
"Iemand die een net aanlegt zonder dat hij bevoegd is tot de aanleg, verkrijgt niet de<br />
eigendom van het door hem aangelegde net, ook al heeft hij de aanleg bekostigd. Het<br />
vereiste van bevoegdheid is opgenomen omdat artikel 5:20, lid 2, BW een ingrijpend<br />
rechtsgevolg kent, namelijk de verkrijging van eigendom. Het kan niet zo zijn dat degene die<br />
onbevoegd een net aanlegt in, op of boven de grand in eigendom van een derde, wordt<br />
beloond met de verkrijging van de eigendom ervan."<br />
voo: de (notarlele) praktijk is een probleem dat bij netwerken die in het verleden zijn<br />
aangelegd soms niet althans niet gemakkelijk te achterhalen is, waarop destijds de<br />
bevoegdheid van de aanlegger heeft berust; dat feit werd nie~in de registers inqeschreven".<br />
\<br />
De regering wees erop dat een bezitter eigenaar kan worden. door verjarlnq": zie in dit<br />
verband ook het overgangsrecht.<br />
2.10. Uit het voorgaande voigt dat het recht van eigendom van een eenmaal door een<br />
bevoegde aanlegger in andermans grond aangelegd net toekomt aan de aanlegger of zijn<br />
rechtsopvolger. Dat eigendomsrecht eindigt niet doordat een einde komt aan de<br />
(publiekrechtelijke of privaatrechtelijke) bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of<br />
buizen in de grand van die ander. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen, indien de<br />
privaatrechtelijke bevoegdheid is ontleend aan een opstalrecht dat voor bepaalde tijd is<br />
verleend (zoals een opstalrecht dat afhankelijk is van een pachtovereenkomst die ten einde<br />
13<br />
Wet van 13 mei 1927, Stb. 159, nadien gewijzigd.<br />
14 Nota van wijziging, Kamerstukken II 2005-2006, 29834, nr. 9, biz. 7 - 8. Vgl. B.A.M.Janssen,<br />
'Horizontale' eigendom netten heeft wettelijke basis. Art. 5:20 lid 2 BW, een lust of last voor de<br />
rechtspraktijk?, NTBR2007/45, punt 5.<br />
15 Vgl. A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 20<strong>12</strong>, reeds<br />
aangehaald, biz. 625: "Omdat in art. 5:20 lid 2 BW gesproken wordt over de eigendom van zulke<br />
netten van de bevoegde aanlegger of diens rechtsopvolger moet er altijd worden nagezienwaarop die<br />
bevoegdheid berust (bijvoorbeeld een concessieof een aantal beperkte rechten tezamen).<br />
16 Nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. <strong>12</strong>, biz. <strong>17</strong> - 19; citaat<br />
op biz. <strong>17</strong>.
10<br />
loopt). In een dergelijk geval blijft de aanlegger of diens rechtsopvolger eigenaar van de<br />
kabel, leiding of buts, De grondeigenaar mag deze niet eigenmachtig tot zich nemen. Wei<br />
kan het einde van de bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of buizen in de<br />
grond van een ander meebrengen dat de grondeigenaar in rechte afdwingt dat de<br />
kabelexploitant zijn eigendommen weqhaalt".<br />
Pub/iekrechte/ijke vergunningen<br />
2.11. In het Aigemeen Convenant hebben de Gemeente en de rechtsvoorgangster van Eneco<br />
een voorbehoud gemaakt voor eventueel benodigde vergunningen. Een bevoegdheid om<br />
kabels, leidingen of buizen in de grond te leggen of te laten liggen laat onverlet dat aan aile<br />
toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften moet worden voldaan". Dit kan bijvoorbeeld<br />
betrekking hebben op voorschriften ter bescherming van de rnilleuhyqiene. Partijen hielden<br />
in 1992 al rekening met de mogelijkheid dat een Leidingenverordening tot stand zou worden<br />
gebracht. De op 1 april 2006 in werking getreden Leidingenverordening is van toepassing op<br />
de aanleg, het houden, het onderhoud, de exploitatie en het verwijderen van leldlnqen" in<br />
de openbare ruimte in de gemeente Rotterdam. Art. 4 van de Leidingverordening bepaalt dat<br />
het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning'leidingen in, op of boven de<br />
openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderh~uden of te exploiteren of te<br />
verwijderen. Ten aanzien van leidingen die v66r 1 april 2006 zijn gelegd geldt de schriftelijke<br />
toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als een 'vergunning' krachtens deze<br />
verordening (art. 21).<br />
2.<strong>12</strong>. Art. 9 van de Leidingenverordening bepaalt dat het College van Burgemeester en<br />
Wethouders een vergunning kan wijzigen of intrekken: onder meer indien dit noodzakelijk is<br />
vanwege de uitvoering van werken. Artikel 16 van de Leidingenverordening biedt een<br />
grondslag voor nadeelcompensatie vanwege de Gemeente in gevallen waarin een<br />
leidingexploitant schade lijdt als gevolg van een besluit tot intrekking of tot wijziging van een<br />
<strong>17</strong><br />
Vgl. Nota van wijziging, Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 9, biz. 8: "Indien de<br />
bevoegdheid,op grand waarvan het net in de grand van een ander is aangelegd, na de aanleg van<br />
het net wegvalt, heeft dit overigens geen invloed op de eigendom van het net. Wei kan op grond van<br />
de van toepassingzijnde regelgeving voor de aanlegger de verplichting bestaan het net te verwijderen<br />
uit de grand waarin het is aangelegd."<br />
18 Omgekeerd betekent een publiekrechtelijke vergunning of ontheffing niet zonder meer dat het<br />
desbetreffende overheidsorgaan ook privaatrechtelijk toestemming verleent tot het voorgenomen<br />
gebruik: zie HR9 november 20<strong>12</strong> (UN: BX0736), NJ20<strong>12</strong>/639; AB 2013/1 m.nt. A.H.J. Hofman en<br />
G.A. van der Veen.<br />
19 Onder "Ieidingen" in de zin van de Leidingenverordening zijn ook (bepaalde soorten) kabels en<br />
buizen begrepen.
11<br />
vergunning krachtens deze verordening. Ter uitvoering van deze laatstgenoemde bepaling is<br />
de Verlegregeling Rotterdam 2005 vastgesteld. Deze heeft blijkens de toelichting het<br />
karakter van een verzameling beleidsregels. De Verlegregeling gaat (wat betreft leidingen in<br />
openbare ruimte, niet zijnde het havengebied) ervan uit dat de leidingexploitant die binnen<br />
vijf jaar na de datum van inwerkingtreding van de vergunning een 'aanwijzing' krijgt tot het<br />
verleggen van een leiding, een nadeelcompensatie ontvangt tot 100% van het<br />
schadebedrag. Naar mate de leiding er langer ligt, neemt de nadeelcompensatie trapsgewijs<br />
af. Indien de leidingexploitant een 'aanwijzing' krijgt na het verstrijken van vijftien jaren,<br />
gerekend vanaf de datum van inwerkingtreding van zijn vergunning, wordt geen<br />
compensatie meer uitgekeerd.<br />
2.13. In een geschil tussen Eneco en de Gemeente over een bouwproject op een andere<br />
locatie, te weten het project 'Markthal', heeft het College van Burgemeester en Wethouders<br />
aan (werkmaatschappijen van) Eneco een 'aanwijzing' gegeven tot het verleggen van<br />
leidingen. Na bezwaar en na beroep bij de sector bestuursrecht van de rechtbank te<br />
Rotterdam is de kwestie voorgelegd aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van<br />
State. In een uitspraak van 5 december 20<strong>12</strong> (UN: BY5135) overwoog de Afdeling dat de<br />
rechtbank terecht had overwogen dat de Leidingenverordehing van toepassing is op de<br />
betrokken leidingen en dat het college bevoegd was ten beheeve van het project 'Markthal'<br />
de vergunningen, die op grond van artikel 21 van de Leidingenverordening geacht werden<br />
aan Eneco te zijn verleend, in te trekken op grond van artikel 9, aanhef en onder g, van de<br />
Leidingenverordening. De Afdeling verwierp het beroep van Eneco op art. 1 van het Eerste<br />
Protocol bij het EVRM en art. 14 Grondwet, daarbij overwegend dat het bestreden besluit<br />
niet strekt tot ontneming van eigendom. Volgens de Afdeling kan de Leidingenverordening<br />
privaatrechtelijk verkregen rechten niet ter zijde stellen (ABRvS 5 december 20<strong>12</strong>, rov. 5.1).<br />
3. Bespreking van het cassatiemiddel<br />
De vorderingen onder A, B en C (opstalrecht)<br />
3.1. In november 1992, ten tijde van de privatisering van het gemeentelijk energiebedrijf,<br />
bestond het tweede lid van art. 5:20 BW nog niet. Het hof is, in het voetspoor van partijen,<br />
ervan uitgegaan dat Eneco sinds 1 februari 2007 juridisch eigenaar is van de tot het net<br />
behorende kabels, leidingen en buizen, 66k waar deze in grond van de GemeenteIiggen; dit<br />
is het gevolg van de inwerkingtreding van het tweede lid van art. 5:20 BW en art. 115
<strong>12</strong><br />
Overgangswet NBW20.Daarbij is het hof, in zoverre in cassatie onbestreden, ervan uitgegaan<br />
dat het op 11 november 1992 aanwezige net is aangelegd door een daartoe bevoegde<br />
aanleqqer",<br />
3.2. De discussie in hoger beroep ging over de vraag of Eneco naast haar, door de<br />
Gemeente erkende, eigendomsrecht op het net (d.w.z. op de kabels, leidingen en buizen),<br />
nog belang had bij het verkrijgen van een recht van opstal zoals zij had gevorderd. Anders<br />
dan de rechtbank, heeft het hof die vraag bevestigend beantwoord. Nu niet gesteld is dat<br />
Eneco c.s. zich kan beroepen op een gedoogplicht van de Gemeente (dus op een<br />
publiekrechtelijke bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of buizen in grond van<br />
de Gemeente), stond ter beoordeling of Eneco c.s. zich op een privaatrechtelijke<br />
bevoegdheid kan beroepen. In dit verband streden partijen over de vraag of de Gemeente<br />
zich jegens de rechtsvoorgangster van Eneco heeft verplicht tot vestiging van een (juridisch)<br />
opstalrecht: Enecobeweerde van wei (rov. 4.2); de Gemeente beweerde van niet (rov. 4.3).<br />
Het hof is van oordeel dat Eneco nog geen (juridisch volwaardig) opstalrecht heeft, maar dat<br />
de Gemeente op grond van de in 1992 met GEB gesloten overeenkomst verplicht is om<br />
medewerking te verlenen aan het alsnog vestigen van een opstalrecht ten gunste van Eneco,<br />
althans voor zover het gaat om de op 11 november 1992 al aanwezige kabels, leidingen en<br />
buizen.<br />
3.3. Het hof heeft in rov. 4.4 de Haviltex-maatstaf aanqehaald". Onderdeell van het middel<br />
opent met de klacht dat het hof miskent dat bij de uitleg van een overeenkomst tussen<br />
professionele contractspartijen, zoals de Gemeente en GEB,een belangrijke rol toekomt aan<br />
de bewoordingen van de contractsbepaling; in dit geval aan art. 8 lid 2 van de Akte van<br />
Inbreng. Nu in art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng uitsluitend wordt gesproken over<br />
'eigendom' en 'levering' en niets wordt gezegd over het vestigen van een recht van opstal,<br />
levert dit volgens de klacht een aanwijzing op dat partijen niet hebben beoogd een<br />
opstalrecht te vestigen. Dezefout werkt volgens subonderdeel 1.2 door in rov. 5.2.<br />
3.4. V~~r het vestigen van een opstalrecht is een notarlele akte nodig. Bij de beantwoording<br />
van de vraag of in de notarlele akte een beperkt zakelijk recht (een opstalrecht op een of<br />
20<br />
Zie rev, 4.8. Zowel in eerste aanleg (pleitnota zijdens de Gemeente, biz. 3) als in hoger<br />
beroep (MvA biz. 3; pleitnota zijdens de Gemeente, biz. 8) had de Gemeenteerkend dat Enecosinds 1<br />
februari 2007 juridisch eigenaar is van het net (kabels, leidingen en buizen), ook voor zover gelegen<br />
in grond van de Gemeente.<br />
21 Naar ik aanneem: door of in opdracht van het oude gemeentelijk energiebedrijf.<br />
22 HR 13maart 1981,NJ 1981/635m.nt. OHB (Haviltex).<br />
\,
13<br />
meer percelen grand van de Gemeente) gevestigd is, komt het aan op de partijbedoeling<br />
voor zover die in de notariele akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden<br />
afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven<br />
in het licht van de gehele inhoud van de akte". In dit geval behoefde echter niet de vraag te<br />
worden beantwoord of een (juridisch volwaardig) recht van opstal gevestigd was, maar of<br />
een contractuele verplichting van de Gemeente bestond am aan de vestiging haar<br />
medewerking te verlenen. Daarop is inderdaad de Haviltex-maatstaf van toepassing. De<br />
rechtsklacht doelt kennelijk op de in de rechtspraak aanvaarde regel dat het de rechter vrij<br />
staat, ermee rekening te houden dat het gaat am de uitleg van een transactie tussen<br />
cornmerclele partijen ('B2B'? en dat partijen bij de totstandkoming van hun overeenkomst<br />
werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadsllederr". Met name in<br />
rechtsverhoudingen tussen bedrijfsmatig handelende partijen die zich naar Angelsaksische<br />
zeden richten, kan bij de uitleg van een overeenkomst een belangrijke of zelfs<br />
doorslaggevende betekenis toekomen aan de bewoordingen van het contract". Het komt<br />
mij voor, dat het hof deze regel niet heeft miskend. De status van partijen en de aard van de<br />
overeenkomst blijken voldoende uit het arrest; in rav. 4.6 heeft het hof overwogen dat de<br />
Gemeente geacht moet worden over de benodigde juridische kennis te hebben kunnen<br />
beschikken. In de redenering van het hof hebben deze, professioneel handelende partijen<br />
bewust gekozen voor een constructie waarbij aan Eneco de \~COnOmischeigendom van de<br />
kabels, leidingen en buizen werd geleverd met inbegrip vooralsnog van een - wat het hof<br />
noemt - "economisch opstalrecht". Onderdeel1 faalt.<br />
3.5. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.5 - 4.7, waarin het hof een uitleg<br />
geeft aan de in 1992 gesloten overeenkomst: maakt daarvan deel uit dat de Gemeentezich<br />
jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco heeft verbonden tot het vestigen van een<br />
(juridisch volwaardig) opstalrecht?<br />
3.6. Onderdeel 2.1 klaagt dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is indien het hof voor<br />
de uitleg van een overeenkomst bepalend acht welke mogelijkheden op grand van het<br />
wettelijk systeem bestaan (am kabels, leidingen of buizen in de grand van een ander te<br />
leggen). Het hof heeft dan miskend dat partijen met een overeenkomst kunnen beagen, een<br />
constructie te kiezen die niet of minder gemakkelijk in het wettelijk systeem valt in te<br />
passen.<br />
23<br />
24<br />
25<br />
lie laatstelijk: HR 19 april 2013, UN: Bl2904.<br />
lie bijv. HR 29 juni 2007 (UN: BA4909), NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink, roy. 4.1.3.<br />
Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III, 2010, nr. 355 met verdere verwijzingen.
14<br />
3.7. Onderdeel 2.2 klaagt, samengevat, dat de vaststeliing in rev. 4.5, dat het opstalrecht in<br />
1992 bij uitstek geschikt werd geacht om 'verticale natrekking' van leidingen te voorkomen,<br />
rechtens onjuist is. Uit de door het hof aangehaalde passages in de parlementaire<br />
geschiedenis blijkt volgens de Gemeente slechts dat de mogelijkheid werd aangenomenvoor<br />
ondergrondse leidingen en buizen een opstalrecht te vestigen en dat art. 5:101 BW een<br />
oplossing kon bieden. Dat het vestigen van een opstalrecht niet de enig mogelijke oplossing<br />
was, blijkt volgens de klacht uit de omstandigheid dat op grond van de Belemmeringenwet<br />
privaatrecht een recht kan worden verkregen tot het hebben van kabels, leidingen of buizen<br />
in de grond van een ander.<br />
3.8. Onderdeel 2.3 klaagt dat, in het licht van de (zeven) in het middelonderdeel<br />
aangehaalde steliingen van de Gemeente in appel, niet valt in te zien hoe het hof tot de<br />
slotsom heeft kunnen komen dat de Gemeente art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng<br />
redelijkerwijs niet anders heeft kunnen opvatten dan dat aan GEB een opstalrecht werd<br />
verleend - vooralsnog een 'economisch opstaIrecht', maar desgewenst te vervolmaken tot<br />
een juridisch volwaardig opstalrecht -, zoals het hof aan het slot van rov, 4.6 heeft<br />
aangenomen. Onderdeel2.4 klaagt over het zonder toereikende motivering passerenvan het<br />
door de Gemeente aangeboden tegenbewijs. Deze vier klachten lenen zich voor een<br />
,<br />
gezamenlijke behandeling.<br />
3.9. In rov, 4.5 heeft het hof het oog op in november 1992 bestaande privaatrechtelijke<br />
mogelijkheden om 'verticale natrekking' van kabels, leidingen en buizen te voorkomen. De<br />
vestiging van een opstalrecht - een zakelijk recht - werd en wordt daartoe een bij uitstek<br />
geschikt middel geacht. Immers, wanneer een bevoegdheid tot het hebben van leidingen in<br />
de grond van een ander uitsluitend berust op een persoonlijk recht, is de positie van de<br />
eigenaar van de kabels, leidingen of buizen ten opzichte van de eigenaar van de grond<br />
zwakker dan wanneer zijn bevoegdheid berust op een zakelijk recht. Met de keuze uit de<br />
privaatrechtelijke mogelijkheden sluit het hof publiekrechtelijke mogelijkheden, zoals die op<br />
grond van de Belemmeringenwet privaatrecht, niet uit.<br />
3.10. Bij de beoordeling van onderdeel 2.3 staat voorop dat een rechterlijke beslissing niet<br />
voor de lezer onbegrijpelijk wordt door de enkele omstandigheid dat ten processesteliingen<br />
zijn aangevoerd die in een andere richting wijzen dan die, welke door de rechter is<br />
ingeslagen. Niettemin is in deze zaak iets bijzonders aan de hand. Het hof heeft
15<br />
aangenomen dat de Gemeente in 1992 de bedoeling had, GEB uiteindelijk de (juridisch<br />
volwaardige) eigendom van de bedrijfsmiddelen te verstrekken. Verder overwoog het hof dat<br />
de economische (niet-juridische) levering van deze bedrijfsmiddelen berustte op een<br />
pragmatische, op praktische problemen bij de uitvoering terug te voeren, keuze(rov. 4.4). In<br />
rov, 4.5 stelt het hof de zaken zo voor, dat vanwege de in 1992 nog bestaande<br />
rechtsonzekerheid of ondergrondse leidingen roerend of onroerend waren, het vestigen van<br />
een opstalrecht de enige mogelijkheid was om de leidingen in eigendom over te dragen:<br />
daarom moeten partijen in de redenering van het hof een opstalrecht hebben bedoeld.<br />
3.11. Een voor de hand liggend bezwaar tegen deze redenering is dat het gekozen middel<br />
(het vestigen van een opstalrecht) verder schiet dan het doel dat volgens het hof door<br />
partijen werd beoogd (te weten de levering van de tot het net behorende kabels, leidingen<br />
en buizen aan GEB). Met de vestiging van een (economisch of juridisch) opstalrecht zou de<br />
Gemeente in 1992 niet aileen de (economische) eigendom van de tot het net behorende<br />
kabels, leidingen en buizen aan GEB hebben overgedragen, maar ook haar bevoegdheid<br />
hebben weggegeven om van GEB verwijdering van de kabels, leidingen en buizen uit de<br />
gemeentegrond te kunnen eisen. Met een opstalrecht verleende de Gemeente in de<br />
redenering van het hof aan GEB immers ook voor onbepaalde tijd het recht om de<br />
overgedragen kabels, leidingen of buizen in de grond van de ~emeente te laten liggen..<br />
3.<strong>12</strong>. In de overeenkomst wordt niet met zoveel woorden gesproken over het vestigen van<br />
een opstalrecht: een argument van de Gemeente, dat blijkens rev, 4.3 door het hof is<br />
onderkend. Dit sluit niet uit dat de Gemeente zich contractueel heeft verplicht op afroep een<br />
opstalrecht te vestigen, maar maakt wei duidelijk dat nadere motivering is vereist om tot die<br />
conclusie te komen. Het hof stelt bijvoorbeeld niet vast dat de vestiging van een opstalrecht<br />
deel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen over de privatisering van het gemeentelijk<br />
energiebedrijf. De redengeving is gebaseerd op "de enige mogelijkheid om de leidingen in<br />
eigendom over te dragen". Het overdragen van de eigendom van leidingen kan samengaan<br />
met, maar impliceert niet per se, de wens een privaatrechtelijk leg- en ligrecht te verlenen<br />
noch de wens om dit te doen in de vorm van het verlenen van een opstalrecht. M.i. geeft het<br />
bestreden oordeel daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting als bedoeld in subonderdeel<br />
2.1, dan wei is het onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 2.3 bedoeldestellingen van<br />
de Gemeente. In dat geval kan de bestreden beslissing niet in stand blijven en moet, na<br />
verwijzing, opnieuw worden onderzocht wat partijen destijds voor ogen heeft gestaan.
16<br />
3.13. Het hof heeft het tegenbewijsaanbod van de Gemeente26 in roy. 4.6 verworpen als niet<br />
langer aan de orde. Deze beslissing berustte op het oordeel dat de Gemeente de akte<br />
redelijkerwijs niet anders heeft kunnen opvatten dan in deze zin dat door de Gemeenteeen<br />
(vooralsnog: economisch) opstalrecht aan GEBwerd verleend. Indien dat oordeel in cassatie<br />
geen stand houdt, komt het fundament te ontvallen aan de verwerping van het aanbod van<br />
tegenbewijs. Kortom, deze klacht deelt het lot van de vorige onderdelen.<br />
3.14. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof met zijn oordeel in roy. 4.5 - 4.6 buiten de grenzen<br />
van de rechtsstrijd is getreden, omdat Eneco zich niet erop had beroepen dat de Gemeente<br />
de Akte van Inbreng redelijkerwijs enkel aldus heeft kunnen begrijpen dat een (vooralsnog<br />
slechts economisch) opstalrecht werd verleend. Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht<br />
toekomt, mist zij feitelijke grondslag. Uit de memorie van grieven (nrs. 28, 34 en de<br />
toelichting op grief 1 onder nrs. 59 - 68) voigt dat Eneco het standpunt verdedigde dat in<br />
november 1992 voor de Gemeente duidelijk moet zijn geweest dat niet aileen de eigendom<br />
van kabels, leidingen en buizen werd overgedragen, maar ook een opstalrecht de bedoeling<br />
was.<br />
3.15. Onderdeel 2.6, gericht tegen de beslissing in roy. 4.7, bouwt voort op de vorige<br />
klachten en behoeft verder geen bespreking.<br />
3.16. Onderdeel3heeft betrekking op de vraag of Eneco,nu vast staat dat zij krachtens art.<br />
5:20 lid 2 BWjuridisch eigenaar is van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen,<br />
nog belang heeft bij haar vordering tot het vestigen van een opstalrecht.<br />
3.<strong>17</strong>. Onderdeel3.1 is gericht tegen roy. 4.9 - 4.11 en bevat in essentie twee klachten:<br />
(i) Een opstalrecht kan uitsluitend worden gevestigd indien daarmee 'verticale<br />
natrekking' wordt voorkomen. Nu Eneco krachtens art. 5:20 lid 2 BW reeds eigenaar is van<br />
de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen, is een opstalrecht niet nodig om<br />
'verticale natrekking' te voorkomen en is vestiging van een opstalrecht dus niet mogelijk.<br />
(ii) Met de invoering van art. 5:20 lid 2 BW heeft de wetgever een uitputtend stelsel<br />
willen scheppen waarin aan eigenaren van een leidingnet weliswaar eigendoms- en<br />
ligrechten toekomen, maar ten aanzien van de verplichting tot verplaatsing en de vraag<br />
welke verlegkosten vergoed moeten worden, slechts sector-specifiekeregels gelden.<br />
26 Zie de memorie van antwoord onder 8.1. Van tegenbewijs is hier sprake, omdat de (door het<br />
hof op een bepaaldewijze uitgelegde) notariele akte bewijs oplevert (zie art. 157 en art. 151 lid 2 Rv).<br />
\
<strong>17</strong><br />
3.18. Hetgeen het hof in rov, 4.9 - 4.11 heeft overwogen betekent dat het (aan art. 5:20 lid<br />
2 BW ontleende) eigendomsrecht van Eneco niet de bevoegdheid meebrengt om de haar<br />
toebehorende kabels, leidingen en buizen in de grond van de Gemeente te laten liggen.<br />
Oaarvoor is een afzonderlijke publiekrechtelijke of privaatrechtelijke bevoegdheid nodig. Een<br />
recht van opstal, zoals gevorderd, zou Eneco privaatrechtelijk die bevoegdheidverschaffen.<br />
Oaarom behoudt Eneco volgens het hof belang bij haar vordering tot vestiging van een<br />
opstalrecht. Oat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De - op zich<br />
correcte - premisse dat met een opstalrecht 'verticale natrekking' wordt voorkomen noopt<br />
niet tot de in het middel gemaakte gevolgtrekking dat Eneco bij vestiging van een<br />
opstalrecht uitsluitend belang kan hebben indien daarmee 'verticale natrekking' wordt<br />
voorkomen. Eenopstalrecht biedt meer dan aileen het voork6men van 'verticale natrekking':<br />
dit blijkt bijvoorbeeld uit het bepaalde in art. 5:103 BW.<br />
3.19. Ook de onder (ii) samengevatte stelling van de Gemeente lijkt mij niet juist. Sector<br />
specifieke wetten betreffende kabels, leidingen en buizen in de bodem regelen tal van<br />
onderwerpen waarbij een publiek belang betrokken is. Oaarbij valt onder meer te denken<br />
aan de continulteit van de levering van nutsvoorzieningen; aan de openbare veiligheid<br />
(gasleidingenl), aan de regulering van het gebruik van de ~?dem (buizen die elkaar in de<br />
weg zitten; niet elke week de straat openbreken etc.) en aan implementatie van Europese<br />
regelgeving. In sector-specifieke wetten kan een gedoogplicht worden opgenomen voor het<br />
leggen of laten liggen van kabels, leidingen of buizen in andermans grond en eventueel een<br />
regeling, welke partij de kosten draagt indien gelegde kabels, leidingen of buizen (al dan<br />
niet: op last van de overheid) tijdelijk of permanent moeten worden verplaatst", Bij de<br />
totstandkoming van art. 5:20 lid 2 BW echter, bij nota van wijziging, wilde de wetgever een<br />
regeling treffen voor de eigendom van ondergrondse leidingen en zo een einde maken aan<br />
de door de arresten van 6 juni 2003 actueel geworden discussie over de vraag of een net<br />
roerend dan wei onroerend is. Oat rechtvaardigt m.i. niet de gevolgtrekking van de<br />
Gemeente dat Enecogeen belang meer heeft bij het vestigen van een opstalrecht.<br />
3.20. Bij een zakelijk recht (ter onderscheiding van een persoonlijk recht) heeft Eneco<br />
belang, omdat vandaag de Gemeente eigenaar van de grond is, maar dit morgen anders kan<br />
zijn. Indien een sector-specifieke wet aan een grondeigenaar de plicht oplegt bepaalde<br />
kabels, leidingen of buizen in zijn grond te gedogen, ontneemt die wet de grondeigenaaren<br />
27 De s.t. namens de Gemeente, biz. 18 - 23, geeft hiervan een overzicht, met vindplaatsen.
18<br />
de eigenaar van die kabels, leidingen of buizen niet de bevoegdheid om hun<br />
rechtsbetrekking onderling privaatrechtelijk te regelen. Het is niet verboden een<br />
overeenkomst te sluiten waarin een verder gaande gedoogplicht wordt opgenomen dan die<br />
waarin de desbetreffende sector-specifieke wet publiekrechtelijk voorziet. Evenmin is het<br />
verboden daartoe een opstalrecht te verlenen. In ieder geval heeft de Gemeente in appel en<br />
cassatie niet de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen wegens vermeende strijd met<br />
de Gaswet, de Elektriciteitswet enz. Om deze redenen meen ik dat onderdeel 3.1 faalt.<br />
3.21. Onderdeel3.2 richt een rechtsklacht tegen het in rov, 4.10 beschreven onderscheid<br />
tussen enerzijds een opstalrecht en anderzijds het op art. 5:20 lid 2 BW gebaseerde recht<br />
van eigendom van het net. De klacht houdt in dat het oordeel dat Eneconiet datgene heeft<br />
gekregen waarop zij volgens de Akte van Inbreng recht had rechtens onjulst is, omdat zij,<br />
als de grondeigenaar geen medewerking verleent via art. 2 Belemmeringenwet privaatrecht,<br />
in verbinding met art. 20 Elektriciteitswet en art. 39a Gaswet en via art. 5.2<br />
Telecommunicatiewet het leggen en liggen van kabels, leidingen of buizen kan afdwingen.<br />
De Gemeente beschouwt deze publiekrechtelijke gedoogplicht blijkbaar als exclusief.<br />
3.22. Deze rechtsklacht faalt. Ook al zou waar zijn dat Eneco op grond van genoemde<br />
publiekrechtelijke bepalingen in voorkomend geval een bevoegdheid zou kunnen krijgen om<br />
\<br />
bepaalde soorten kabels, leidingen of buizen te leggen, respectievelijkte laten liggen, in de<br />
grond van een ander, dan nog kan Eneco belang hebben bij het verkrijgen van een<br />
privaatrechtelijke bevoegdheid in de vorm van een opstalrecht. In dit verband verdient<br />
aantekening dat de Belemmeringenwet privaatrecht niet van rechtswege een gedoogplicht<br />
op de grondeigenaar legt, maar dat hiervoor eerst een bepaalde bestuursrechtelijke<br />
procedure moet worden gevolgd, waarvan de uitkomst onzeker is: zle art. 1 en 2, resp. art.<br />
3 en 4, van die wet.<br />
3.23. De motiveringsklacht in onderdeel 3.3 houdt verband met het voorgaande. De klacht<br />
komt erop neer dat het oordeel in rov, 4.10 onbegrijpelijk is in het licht van het (door het hof<br />
in rov, 5.4 genoteerde) argument van de Gemeente dat Enecosinds 1992 toestemming van<br />
de Gemeente had om kabels, leidingen en buizen in de grond van de Gemeente te hebben<br />
liggen en zo nodig nieuwe aan te leggen, met inachtneming van specifieke<br />
vergunningvereisten.
19<br />
3.24. Deze motiveringsklacht faalt, omdat de redengeving in roy. 4.10 niet onbegrijpelijk is.<br />
Ook al zou Eneco toestemming van de Gemeente hebben om kabels, leidingen en buizen te<br />
hebben liggen in grond van de Gemeente, dan nog kan Eneco om de bovengenoemde<br />
redenen in rechte belang hebben bij de gevorderde medewerking aan het vestigen van een<br />
(jurldisch volwaardig, niet slechts economisch) opstalrecht.<br />
3.25. Onderdeel3.4 klaagt dat het hof in roy. 4.10 - 4.11 heeft miskend dat een 'ligrecht'<br />
voortvloeit uit de gedoogplicht volgens art. 20 Elektriciteitswet en art. 39a Gaswet, in<br />
verbinding met art. 3 lid 1 van de Belemmeringenwet privaatrecht.<br />
3.26. Zoals gezegd, bestaat een gedoogplicht, als hier bedoeld, niet van rechtswege, maar<br />
moet zij worden opgelegd door een bestuursorgaan in een daarvoor bestemde procedure<br />
(zie ook alinea's 2.19 en 2.20 hlervoor), Niet is aangevoerd dat een publiekrechtelijke<br />
gedoogplicht is opgelegd. Hoe dan ook, ook al zou publiekrechtelijk een mogelijkheid<br />
bestaan om aan de Gemeente een gedoogverplichting op te leggen, dan neemt dit niet weg<br />
dat partijen een verder gaande verplichting kunnen overeenkomen en dat het hof tot de<br />
slotsom heeft kunnen komen dat Eneco belang behoudt bij haar vordering. Anders dan de<br />
Gemeente in onderdeel 3.5 aanvoert, behoefde dit oordeel qeen verder gaande motivering.<br />
Aan het voorgaande doet niet af dat een publiekrechtelijke\ gedoogverplichting doorwerkt<br />
naar een opvolgende eigenaar van het desbetreffende perceel grond.<br />
3.27. Onderdeel 4 is gericht tegen het slot van roy. 4.13, waarin het hof overweegt dat<br />
voldoende bepaalbaar is op welke in 1992 aanwezige leidingen het opstalrecht moet worden<br />
gevestigd. De klacht houdt in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden<br />
omdat geen van partijen zich hierop heeft beroepen.<br />
3.28. De vorderingen die aan het hof ter beslissing waren voorgelegd, in het bijzonder de<br />
gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente medewerking behoort te verlenen aan<br />
het vestigen van een opstalrecht, en de daartoe strekkende veroordeling, veronderstellen dat<br />
bepaalbaar is voor welke kabels, leidingen en buizen, althans op welke percelen grond, het<br />
gevorderde opstalrecht moet worden gevestigd. De vestiging van een opstalrecht geschiedt<br />
immers bij een notariele akte, waarin het goed nauwkeurig wordt omschreven. Hoewel waar<br />
is dat partijen in de procedure bij het hof in hun steliingen op dit vereiste niet afzonderlijk<br />
zijn ingegaan - zij zagen het klaarblijkelijk als vanzelfsprekend -, is het hof met deze<br />
beslissing de grenzen van de rechtsstrijd niet te buiten gegaan. De klacht faalt.
20<br />
3.29. Onderdeel 5 is gericht tegen rov, 4.15 en 4.16. Het bouwt slechts voort op de<br />
voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.<br />
De vordering onder D: gestelde afspraak over de kosten van het verleggen van leidingen<br />
3.30. Onderdeel 6 is gericht tegen de toewijzing van de verklaring voor recht dat partijen zijn<br />
overeengekomen dat bij eventuele verlegging van kabels, leidingen en buizen, de daaraan<br />
verbonden kosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging<br />
veroorzaakt. Het moge duidelijk zijn dat Eneco hiermee een aanspraak op schadevergoeding<br />
jegens de Gemeente kan doen gelden die verder gaat dan die op grond van de<br />
Leidingenverordening Rotterdam 2005; zie alinea 2.<strong>12</strong> hiervoor.<br />
3.31. Onderdeel 6.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov, 5.5 - 5.7, indien<br />
dit inhoudt dat partijen artikel 3.1 van het Aigemeen Convenant aldus hebben opgevat dat<br />
de Gemeente ook na invoering van de Leidingenverordening Rotterdam 2005 en de<br />
Verlegregeling 2005 de kosten van verlegging integraal dient te vergoeden. Volgens het<br />
middelonderdeel had de Gemeente in de feitelijke instanties aanqevoerd dat te dien aanzien<br />
in de overeenkomst een voorbehoud is qemaakr" en dat ten ~ijdevan de overeenkomst (dus<br />
,<br />
in november 1992) voor beide partijen duidelijk was dat de afspraak'de veroorzaker betaalt'<br />
wijziging zou ondergaan bij het in werking treden van de (toen nog toekomstige)<br />
Leidinqenverordeninq". Onderdeel 6.2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof de<br />
Gemeente ten onrechte, althans om onbegrijpelijke redenen, niet heeft toegelaten tot bewijs<br />
van haar stelling dat de afspraken tussen partijen wijziging zouden ondergaan bij<br />
inwerkingtreding van de Leidingenverordening, althans dat de Gemeente ter zake een<br />
voorbehoud heeft gemaakt.<br />
3.32. Het hof overweegt in rev. 5.7 dat - gelet op de herformulering die bij pleidooi in hoger<br />
beroep aan vordering 0 is gegeven (waarover rev. 3.1) en die erop neerkomt dat slechts nog<br />
een verklaring voor recht wordt gevorderd inhoudende dat de 'Ieg- en ligrechten' en de<br />
toepassing van het 'kostenveroorzakingsbeginsel' destijds waren overeengekomen - niet<br />
28<br />
Bedoeld is het voorbehoud, genoemd op biz. 3 van het bestreden arrest ("dat partijen zich<br />
realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de<br />
Leidingenverordening''); zie rubriek 1.1.4 hiervoor.<br />
29 De cassatiedagvaardingverwijst in dit verband naar de memorie van antwoord onder 6.45,<br />
6.56 - 58 en 7.31 - 33.
21<br />
meer behoeft te worden ingegaan op de vraag of hetgeen toen is overeengekomen wijziging<br />
heeft kunnen ondergaan als gevolg van de inwerkingtreding van de Leidingenverordening en<br />
de Verlegregeling. Kortom, het hof heeft in het midden gelaten of de Gemeente na invoering<br />
van de Leidingenverordening Rotterdam 2005 en van de Verlegregeling 2005 de kosten van<br />
verlegging integraal dient te vergoeden. Aan het in subonderdeel 6.2 bedoelde bewijsaanbod<br />
kwam het hof daaram niet toe. Deze redengeving vertoont een lacune. Weliswaar heeft het<br />
hof daarmee een uitspraak gedaan over hetgeen destijds is overeengekomen, maar de door<br />
de Gemeente aan de orde gestelde vraag of destijds (in november 1992) een voorbehoud is<br />
gemaakt of anderszins op voorhand rekening is gehouden met de verplichtingen die partijen<br />
ten opzichte van elkaar zouden hebben na inwerkingtreding van de (in 1992 nog in<br />
voorbereiding zijnde) Leidingenverordening, was daarmee niet beantwoord. De klacht is<br />
daarom gegrond. Ook op dit punt zal, na vernietiging van het bestreden arrest, opnieuw<br />
moeten worden onderzocht wat tussen partijen precies is overeengekomen. Na verwijzing<br />
kan het bewijsaanbod van de Gemeente opnieuw in ogenschouw worden genomen.<br />
3.33. De overige middelonderdelen behoeven bij gegrondbevinding van de eerstgenoemde<br />
klacht geen bespreking. Ik ga kort daarop in. Onderdeel 6.3 is gericht tegen de constatering<br />
in roy. 5.6 dat de Gemeente niet voldoende gemotiveerd heeft tegengesproken dat in de<br />
periode 1992 - 2006 bij verlegging van leidingen de bestendi~egedragslijn werd gehanteerd<br />
dat 'de veroorzaker betaalt'. In het licht van de grate hoeveelheid verleggingen in relatie tot<br />
de negen door Eneco naar voren gebrachte en in roy. 5.6 besproken voorbeelden uit 2005-<br />
2005, de omstandigheid dat voor het tijdvak 1992 - 2005 ten minste onduidelijk is of de<br />
kosten van verlegging door de Gemeente zijn vergoed en het uitblijven van nadere<br />
onderbouwing door Enecovan haar stelling, valt volgens de Gemeenteniet in te zien waarop<br />
het hof de vaststelling baseert dat in de periode 1992 - 2005 deze gedragslijn is gehanteerd.<br />
Onderdeel 6.4 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht die is toegespitst op twee van de<br />
door Eneconaar voren gebrachte voorbeelden.<br />
3.34. Aan het slot van roy. 4.4 heeft het hof verwezen naar de Haviltex-maatstaf "zoals<br />
gepreciseerd in onder meer HR 23 april 2010, UN: BL5262". Het hof heeft daarbij kennelijk<br />
het oog op de overweging in dat arrest die inhoudt dat de rechter bij de uitleg van een<br />
overeenkomst mede betekenis mag toekennen aan de wijze waarop partijen uitvoering<br />
hebben gegeven aan de overeenkomst (rov. 3.5.1). Aan het slot van roy. 5.5 overweegt het<br />
hof dat de Gemeente niet voldoende duidelijk heeft betwist dat veer de privatisering van het<br />
gemeentelijk energiebedrijf (dus veer 1992) door partijen het uitgangspunt 'de veroorzaker
22<br />
betaalt' werd gehanteerd. Volgens Eneco is de Gemeente dit uitgangspunt blijven hanteren<br />
in de periode 1992 - 2006, ten bewijze waarvan Eneco negen verleggingsdossiersaan het<br />
hof heeft getoond uit 2005 - 2006, waaruit volgens haar blijkt dat de Gemeente de<br />
verleggingskosten betaalde indien de verlegging op verzoek van de Gemeente plaatsvond. In<br />
de redenering van het hof heeft de Gemeente hier onvoldoende tegenover gesteld. Deze<br />
redengeving is niet onbegrijpelijk en toereikend voor de in dit onderdeel bestreden<br />
constatering.<br />
3.35. Onderdeel6.5 is gericht tegen het slot van roy. 5.6, waar het hof overweegt dat de<br />
geconstateerde bestendige gedragslijn tot de gevolgtrekking noopt dat beide partijen artikel<br />
3.1 van het Aigemeen Convenant aldus hebben opgevat dat het uitgangspunt 'de<br />
veroorzaker betaalt' zal worden gehandhaafd. Het hof noteert dat deze gevolgtrekking steun<br />
vindt in de artikelen 3.9 en 3.14 van de meergenoemde conceptovereenkomst. Het<br />
middelonderdeel klaagt dat dit rechtens onjuist is, omdat een conceptovereenkomst - het<br />
woord zegt het al - de partijen niet bindt. Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid<br />
van dit oordeel.<br />
3.36. Het hof heeft niet beslist dat de Gemeente gebonden zou zijn aan een ontwerp. Het<br />
hof heeft de passageuit de conceptovereenkomst slechts aa'~gehaaldom aan te geven hoe<br />
partijen in 1992 aankeken tegen artikel 3.1 van (het hen wei bindende) Aigemeen<br />
Convenant. De rechtsklacht mist aldus feitelijke grondslag. De motiveringsklacht faalt, in<br />
aanmerking nemend dat het hof zich niet heeft uitgesproken over de vraag of dit in 1992<br />
aanvaarde uitgangspunt tussen partijen is blijven gelden nadat de Leidingenverordening in<br />
werking was getreden.<br />
3.37. Onderdeel 6.6 klaagt dat het hof in het dictum bij de toewijzing van de tweede<br />
verklaring voor recht (de vordering onder D) heeft miskend dat de verweersters in cassatie<br />
onder 2 - 4 niet kunnen worden aangemerkt als (rechtsopvolger van een) partij bij het<br />
Aigemeen Convenant.<br />
3.38. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in dit gedeelte van het dictum met<br />
het woord 'partijen' kennelijk het oog heeft op de contractsluitende partijen, niet op de<br />
procederende partijen. Ten aanzien van de eerste verklaring voor recht (de vordering onder<br />
A), in onderdeel 6 niet bestreden, heeft het hof een afzonderlijke overweging gewijd aan de<br />
vraag of verweerders 2 - 6 mede de rechtsopvolgersvan GEBzijn (rov. 4.14).
23<br />
3.39. Onderdeel 6.7 klaagt dat het hof in het dictum bovendien heeft miskend dat verticale<br />
verleggingen (van kabels, leidingen en buizen) in art. 3.9 van de concept-overeenkomst zijn<br />
uitgezonderd van de door het hof bedoelde vergoeding.<br />
3.40. Het middel vermeldt niet, waar in de gedingstukken een dergelijk verweer eerder zou<br />
zijn gevoerd door de Gemeente. Het komt mij voor, dat deze klacht is aan te merken als een<br />
ontoelaatbaar novum en om die reden niet tot cassatie kan leiden. In cassatie is geen plaats<br />
voor een onderzoek naar hetgeen tussen de betrokken partijen is overeengekomen. De<br />
slotsom is dat onderdeel 6 niet tot cassatie leidt.<br />
3.41. Onderdeel 7, gericht tegen de slotoverweging en de proceskostenbeslissing,bouwt<br />
voort op de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking.<br />
4. <strong>Conclusie</strong><br />
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak<br />
,<br />
naar een ander gerechtshof.<br />
De Procureur-Generaalbij de<br />
Hoge Raadder Nederlanden,<br />
(_ CVtf L s:ey'ff a.- g.<br />
\