Conclusie OM (Mr. F.F. Langemeijer), 12/01513, 17 ... - Loyens & Loeff

12/01513
17 mei 2013
Mr. F.F. Langemeijer
Conclusie inzake:
Gemeente Rotterdam
tegen
1. N.V. Eneco Beheer
2. Eneco Netwerk Warmte B.V.
3. Stedin Laagspanningsnetten B.V.
4. Stedin Signaalnetten B.V.
5. Stedin Netwerk Gas B.V.
6. Stedin Hoogspanningsnetten B.V.
In dit geding staat de vraag centraal of de gemeente gehouden is mee te werken aan het
vestigen van een opstalrecht ten behoeve van Eneco c.s. voor het leggen en laten Iiggen van
kabels, leidingen of buizen in de grond van de gemeente. Daarnaast is aan de orde of
krachtens overeenkomst tussen partijen geldt dat de kosten van een eventuele verlegging
van de kabels, leidingen of buizen van Eneco in de grond van de gemeente worden
gedragen door de partij die de verlegging veroorzaakt.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest
onder 1. Verkort weergegeven, houden deze het volgende in:
1.1.1. Op 11 november 1992 is het toenmalige gemeentelijk energiebedrijf van de
gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft
de Gemeente bij notarlele Akte van Inbreng en Aigemeen Convenant de activa en passiva
van het gemeentelijk energiebedrijf in eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotterdam
(hierna kortweg: GEB). Deze vennootschap is later in het kader van een fusie opgegaan in
N.V. Eneco, waarvan de statutaire naam is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer (verweerster in
cassatie onder 1).
1.1.2. In art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng was bepaald:
"Aile activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken
waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Aile aan deze niet
zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf een juli negentienhonderd twee en
negentig voor rekening en risico van de N.V. Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom
zijn van de gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder
mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die
niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf" [met 'het Bedrijf' is bedoeld: het gemeentelijk
energiebedrijf, noot A-G].
\

2
In art. 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente aan GEB een onherroepelijke
volmacht verleend tot het vervullen van privaatrechtelijke rechtshandelingenen formaliteiten
om de overdracht van de ingebrachte activa en passivate bewerkstelligen.
1.1.3. In het Aigemeen Convenant was onder 1.1 opgenomen dat GEB op het
grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen in artikel 3 van haar statuten als
doel is omschreven en dat GEBgerechtigd is om - behoudens eventueel daartoe benodigde
vergunningen - de benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente
tot stand te brengen en te houden. Onder 1.2 was bepaald:
"De Gemeente verleent aan de N.V. GEBRotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen
door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan
verbruikers. (...) Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in
een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor
energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (...). Een
concept voor deze overeenkomst is aangehecht als bijlage I."
1.1.4. Bijlage I bij het Convenant was genaamd "Concept overeenkomst tussen de
Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor
energiedistributie". In de consideransvan deze conceptovereenkomstwas opgenomen:
"- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeen~e-EnergiebedrijfRotterdam door
omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEBRotterdam onder meer aile kabels, leidingen
en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd .voor de energievoorziening in o.a.
Rotterdam; \
(...);
- dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke
overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEBkabels, leidingen en buizen mag
leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden en verwijderen enz. in
gemeentegrond van Rotterdam;
- dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding
van de Leidingverordening Rotterdam 199-."
1.1.5. In artikel 3 van deze conceptovereenkomst was onder meer bepaald:
"1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk
aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met
toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...).
9. Wanneer GEBten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt
is de aanwezige kabels, leidingen en of buizen te toebehoren te verleggen en/of
voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam,
tenzij (...).
14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water waarin kabels leidingen en/of buizen met
hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand
overleg met GEBde desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening
van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten
treffen."

3
1.1.6. Op 2 maart 2006 heeft de gemeenteraad van Rotterdam de
Leidingenverordening Rotterdam 2005 vastqesteld'. Op de inhoud van deze verordening kom
ik hieronder nog terug.
1.2. Directe aanleiding tot de onderhavige procedure is een op 29 augustus 2007 door het
College van Burgemeester en Wethouders krachtens deze Leidingenverordening aan Eneco
gegeven 'aanwijzing' tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse
stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is (het
project 'de Machinist'). De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit
perceel bouwrijp - vrij van leidingen - wilde verkopen aan een projectontwlkkelaar'.
1.3. Bij inleidende dagvaarding van 31 maart 2009 heeft Eneco c.s. vorderingen ingesteld
tegen de Gemeente. Zowel deze vorderingen als de grondslag daarvan zijn in de loop van
het geding gewijzigd. Samengevat vorderde Eneco c.s. een verklaring voor recht dat de
Gemeente haar behoort te behandelen alsof (de rechtsvoorganger van) Eneconiet slechts de
economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft
verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de 'Gemeente waarin die kabels,
leidingen en buizen liggen; subsidiair vorderde zij schadeverqoedinq', Verder vorderde Eneco
c.s. een verklaring voor recht met betrekking tot een uit de overeenkomst voortvloeiende
verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en
buizen integraal te dragen indien de verlegging plaats vindt op verzoek van de Gerneente".
1.4. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 14 juli 2010 (UN: BN6835) heeft
de rechtbank te Rotterdam de vorderingen van Eneco c.s. afgewezen. Volgens de rechtbank
mist Eneco c.s. belang bij haar eerste vordering: weliswaar heeft de rechtsvoorganger van
Eneco in 1992 slechts de economische eigendom van de kabels, leidingen. en buizen
verkregen, maar hetgeen in 1992 door de contractsluitende partijen uiteindelijk werd beoogd
Gemeenteblad 2006, nr. 46. De verordening is gebaseerd op art. 149 en, wat betreft de
delegatie aan het Collegevan B en W, op art. 156 Gemeentewet.
2 Zie rov. 2.2 van het bestreden arrest.
De gevorderde schadevergoeding hield verband met de kosten van het verleggen van
leidingen op het perceel waarop het onroerend goedproject 'de Machinist'zou moeten worden
gerealiseerd. Omdat dit project vooralsnog in de ijskast is gezet, is het belang aan dit gedeelte van de
vordering komen te ontvallen (rov. 4.14 Rb).
4 Zie rev, 2.3 van het bestreden arrest. De Gemeente heeft in reconventie een vordering
ingesteld tot opheffing van een op verzoek van Enecoc.s. gelegd conservatoir beslag. Deze
tegenvordering, in eerste aanleg toegewezen, speelt in cassatiegeen rol en blijft verder onbesproken,

4
- verschaffing aan GEBvan (ook de juridische) eigendom van het net - is bereikt als gevolg
van de inwerkingtreding op 1 februari 2007 van art. 5:20 lid 2 BW, beschouwdin samenhang
met art. 155 lid 1 Overgangswet NBW (rov. 4.6 - 4.13 Rb). Wat betreft de tweede vordering
kwam de rechtbank tot de slotsom dat noch ten tijde van de verzelfstandiging van het
gemeentelijk energiebedrijf noch nadien een overeenkomst tot stand is gekomen omtrent de
wijze waarop de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen op, in of boven
gemeentegrond in de toekomst zullen worden afgerekend (rov. 4.17 - 4.44 Rb).
1.5. Eneco c.s. heeft hoger beroep ingesteld. Haar vorderingen in appel strekten tot het
verkrijgen vans:
A. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen
ingevolge de Akte van Inbreng en het Aigemeen Convenant (en de daarbij behorende
bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en de overige eiseressen als
leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels,
leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware
sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leldlnqtraces;
B. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen
ingevolge de Akte van Inbreng en het Aigemeen Convenant dient na te komen en te
eerbiedigen en daartoe, waar nodig, haar medewerking diel\~ te verlenen aan het vestigen
van een opstalrecht voor een leidlnqtrace ten behoeve van N.V. EnecoBeheer;
C. veroordeling van de Gemeente om haar medewerking te verlenen aan het vestigen
van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leldlnqtraces van de
warmtetransportleidingen, de middenspanningskabelsen de signaalkabelsop het perceel 'de
Machinist';
D. een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat Eneco contractueel
gerechtigd is binnen het grondgebied van de gemeente Rotterdam kabels, leidingen en
buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden en dat bij verlegging van
kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door
de partij die de verlegging veroorzaakt.
1.6. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 20 december 2011 (UN: BV1153)
het beroepen vonnis vernietigd voor zover gewezen in conventie. Met betrekking tot de
vorderingen onder A - C (opstalrecht) kwam het hof tot het oordeel dat aan Eneco een
economisch opstalrecht is verleend. Volgens het hof is niet betwist dat Enecoop ieder door
Zie rev. 3.1 van het bestreden arrest.

5
haar gewenst moment aanspraak kan maken op omzetting van dit economischeopstalrecht
in een juridisch volwaardig opstalrecht. De Gemeente dient daarom haar medewerking te
verlenen aan de vestiging van een opstalrecht (rov. 4.7). Anders dan de Gemeente heeft
aangevoerd (en anders dan de rechtbank had geoordeeld), behoudt Eneco c.s. ook na de
inwerkingtreding van art. 5:20 lid 2 BW belang bij het gevorderde, omdat deze wettelijke
bepaling haar weliswaar de eigendom verschaft van het net (kabels, leidingen en buizen),
maar daarmee nog niet het recht om deze kabels, leidingen en buizen in de grond van de
Gemeente te hebben (rov. 4.8 - 4.11). Wei tekende het hof aan, dat op grond van de Akte
van Inbreng de aanspraak van Eneco op vestiging van een juridisch opstalrecht zich niet
verder uitstrekt dan tot de kabels, leidingen en buizen die op die datum (11 november 1992)
in grond van de Gemeente aanwezig waren (rov, 4.13).
1.7. Met betrekking tot de vordering onder 0, die tevens ziet op leidingen die vanaf 11
november 1992 zijn aangelegd, kwam het hof tot de slotsom dat het gevorderde onder 0
(onder ii) toewijsbaar is (rov. 5.5 - 5.6).
1.8. Opnieuw recht doende, heeft het hof:
voor recht verklaard dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de
Akte van Inbreng en het Aigemeen Convenant (en de daarbi] behorende bijlagen) jegens
\
N.V. Eneco Beheer als opstalgerechtigde en jegens de. overige eiseressen als
leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de opstalrechten van N.V. Eneco Beheer,
met inbegrip van de eigendom op de op 11 november 1992 in de grond van de Gemeente
gelegen ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren, dient te eerbiedigen als
ware sprake van een juridisch opstalrecht, met inbegrip van de eigendom van de leidingen,
op de leldinqtraces:
voor recht verklaard dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de
Akte van Inbreng en het Aigemeen Convenant dient na te komen en dient te eerbiedigen en
daartoe waar nodig haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een
opstalrecht voor de op 11 november 1992 in de grand van de Gemeente gelegen
leldinqtraces ten behoeve van N.V. Eneco Beheer;
de Gemeente veroordeeld haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een
opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leldinqtraces van de warmtetransportleidingen,
de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel 'de Machinist', voor zover
deze op 11 november 1992 in de grond van de Gemeentewaren gelegen;

6
voor recht verklaard dat partijen zijn overeengekomen dat bij de verlegging van
kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door
de partij die de verlegging veroorzaakt.
Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.9. De Gemeente heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Eneco c.s. heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beraep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk
doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gerepliceerd.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. De middelonderdelen 1 - 5 hebben betrekking op de vorderingen onder A - C
(opstalrecht). Middelonderdeel 6 heeft betrekking op de vordering onder D (inhoud van de
overeenkomst tussen de Gemeente en de rechtsvoorgangster van Eneco). Alvorens de
klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van algemene aard",
2.2. In het Romeinse recht gold de regel superficies solo cedit, hetgeen wil zeggen dat de
eigenaar van de grand tevens eigenaar is van hetqeen op of ln de grand is qebouwd'. Deze
regel is terechtgekomen in art. 626 oud BW C'Deeigendom v\~nden grond bevat in zich den
eigendom van hetgeen op en in den grond is'') en in art. 656, oud BW. Het Burgerlijk
Wetboek kende wei het recht van opstal: een zakelijk recht om gebouwen, werken of
beplantingen op eens anders grond te hebben (art. 758 e.v. oud BW).
2.3. In het op 1 januari 1992 in werking getreden nieuwe vermogensrecht is de regel
gehandhaafd in art. 5:20 BW, in de titel over 'eigendom van onroerende zaken'. Voor het
onderhavige geschil is van belang het bepaalde in de aanhef en onder e:
6
"De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt:
(...)
e. gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij
door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van
eens anders onroerende zaak."
Zie voor een korte introductie tot de problematiek: A.A. van Velten, Privaatrechtelijke
aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer, 2012, hoofdstuk 15 (Eigendom van netten van
kabels en leidingen). V~~r een uitgebreide beschrijving: B.A.M.Janssen,Wie heeft de leiding? De
eigendom van kabel- en leidingnetten, Deventer: Kluwer, 2010.
7 Gaius, Instituten, II, 73. Zie voor een kort overzicht van de geschiedenis:Asser/Mijnssen,Van
Velten en Bartels,S, 2008, nr. 244 - 245.

7
2.4. V~~r de eigendom van kabels, leidingen en buizen ten behoeve van nutsvoorzieningen,
zoals gas, water, elektriciteit of telecommunicatie, bestond aanvankelijk geen afzonderlijke
regel in het Burgerlijk Wetboek. Blijkens de parlementaire geschiedeniswas ten tijde van de
totstandkoming van het nieuwe vermogensrecht de regering van mening dat het vernieuwde
opstalrecht in eventuele behoeften zou kunnen voorzlen", Het opstalrecht is geregeld in titel
8 van Boek 5 BW (art. 5:101 e.v. BW). Wei waren bepalingen over kabels opgenomen in
sector-specifieke wetten, zoals die voor telecommunicatievoorzieningen. In die tijd werden
openbare nutsvoorzieningen veelal verschaft door overheidsdiensten of -bedrijven. De
benodigde leidingen, kabels en buizen lagen dikwijls in grond waarvan een overheidslichaam
de eigenaar was. Met de privatisering van openbare nutsbedrijven, gepaard aan een grotere
drukte in de bodem als gevolg van technologische ontwikkelingen, is de behoefte aan een
algemene regeling in het Burgerlijk Wetboek vanaf het begin van de jaren '90 van de
twintigste eeuw toegenomen.
2.5. Speciaal bij de aanleg van ondergrondse kabelnetwerken voor doorgifte van radio- en
televisieprogramma's heeft onzekerheid bestaan over het antwoord op de vraag of
ondergrands gelegen kabels, leidingen en buizen zijn aan te merken als 'roerend' dan wei als
'onroerend'. Het onderscheid is niet aileen van belang voor de wijze waarop de levering van
deze goederen plaatsvindt. Het heeft ook flscaalrechtelijk gevolgen, zoals de
,
verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. In grote lijnen geschetst stonden twee
opvattingen tegenover elkaar. In de ene opvatting zijn ondergronds gelegen kabels,
leidingen en buizen duurzaam met de grond verenigd in de zin van art. 3:3 BW. Door
toepassing van de hoofdregel van art. 5:20 (het huidige eerste lid) BW worden zij, vanaf het
moment van duurzame vereniging met de grand, door 'verticale natrekking' eigendom van
de eigenaar van de grond. Daartegenover werd de opvatting verdedigd dat een kabel,
leiding of buis die deel uitmaakt van een netwerk dat zich ook buiten het desbetreffende
perceel uitstrekt, moet worden beschouwd als een bestanddeel van dat netwerk (zie art. 3:4
lid 2 BW). In deze laatste opvatting geldt de eigenaar van de hoofdzaak (het netwerk) als
eigenaar van de bestanddelen, ook al liggen deze in feite geheel of gedeeltelijk in de grond
van een ander. In dit verband is de gedachte geopperd dat een onroerende zaak (bijv. een
ontvangststation of verdeelkast van het kabelnetwerk) wordt aangemerkt als de hoofdzaak,
waarna aile op dat station of die verdeelkast aangesloten ondergrondse kabels in de
B ParI. Gesch.Soek 5, biz. 122 - 125 (t.a.v. het latere art. 5:120 SW); biz. 359 (t.a.v. het recht
van opstal).

8
omgeving door middel van zogenoemde 'horizontale natrekking' worden aangemerkt als
behorend tot die hoofdzaak (de 'paddenstoel-theorie').
2.6. In twee arresten van 6 juni 2003, betreffende de heffing van overdrachtsbelastinq", liet
de Hoge Raad de beslissing in stand dat een overgedragen kabelnet moest worden
aangemerkt als 'duurzaam met de grond verenigd' in de zin van art. 3:3 lid 1 BW en mitsdien
als onroerend. Wat betreft de vraag naar het rechtsgevolg hiervan voor het eigendomsrecht
wees de Hoge Raad erop dat art. 5:20 BW het voorbehoud bevat: "voor zover de wet niet
anders bepaalt". In de arresten van 6 juni 2003 ging het om een bijzondere wettelijke
bepaling, namelijk art. 36 (oud) Wet op de telecommunicatievoorzieningen en art. 5.6
Telecommunicatiewet.
2.7. De arresten van 6 juni 2003 zijn voor de regering aanleiding geweest tot aanpassingvan
het Burgerlijk Wetboek. Daarbij is gekozen voor het toevoegen van een tweede lid aan art.
5:20 BW10.Dit artikellid luidt:
"In afwijking van lid 1 behoort de eigendom van een net, bestaande uit een of meer kabels of
leidingeh, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of
van informatie, dat in, op of boven de grand van anderen is of wordt aangelegd, toe aan de
bevoegde aanlegger van dat net dan wei aan diens rechtsopvolqer."
De toelichting op het wetsvoorstel vermeldt dat het onwens~,lijkis, de onduidelijkheid over
de eigendomstoestand (verticale' dan wei 'horizontale' natrekking) te laten voortbestaan:
"am deze reden voorziet het voorgestelde lid 2 van artikel 5:20 BW in de zogenoemde
'doorknip' van de verticale natrekking van netten. De eigendom van een net - een werk in de
zin van het BW - wordt hier dus geheel losgemaakt van die van de grond. Dit artikel doet
recht aan het feit dat een net een feitelijke en functionele eenheid is. Het heeft tevens tot
gevolg dat kabels en leidingen die tot een net behoren en die in of aan gebouwen van
anderen zijn of worden aangelegd, eigendom blijven van de eigenaar van het net en geen
bestanddeel worden van de gebouwen of werken van anderen."!'
2.8. Het overgangsrecht (art. 155 en later art. 155a Overgangswet nieuw BW)vormt een
verhaal op zich. V~~r het huidige geschil is slechts het eerste lid van art. 155 van belanq".
Dit bepaalt dat het tweede lid van art. 5:20 BW vanaf 1 februari 2007 mede van toepassing
is op een net dat v66r die datum is aangelegd dan wei op die datum wordt aangelegd.
9
HR 6 juni 2003 (UN: AD3578), BNB2002/271, JaR 2003/222 m.nt. S.C.J.J.Kortmann; HR6
juni 2003 (UN: AD3591), BNB2003/272, m.nt. J.W. Zwemmer.
10 Wet van 6 december 2006, Stb 2007/16, in werking getreden op 1 februari 2007.
11 Kamerstukken II 2005-2006, 29834, nr. 9, biz. 4. Zie ook: Nota n.a.v. het nader verslag
(Kamerstukken II 2005-2006, nr. 12, biz. 2), waaruit duidelijk wordt dat de regering niet de
'paddenstoeltheorie' overneemt, maar het netwerk beschouwt als een zelfstandige onroerende zaak;
zie voorts: MvA Eerste Kamer, Kamerstukken I 2006-2007, 29 834, C, biz. 3.
12 Art. 155 ONBWis vastgesteld bij meergenoemde wet van 6 december 2006, Stb. 2007/16.

9
2.9. Verschaft art. 5:20 lid 2 BW de aanlegger van een netwerk de bevoegdheid om in
andermans grond kabels, leidingen of buizen te leggen? Neen: deze bepaling spreekt van
"de bevoegde aanlegger". De bevoegdheid om een kabel in de grond van een ander te
leggen kan een publiekrechtelijke of een privaatrechtelijke bevoegdheid zijn. Bij een
publiekrechtelijke bevoegdheid valt te denken aan de Belemmeringenwet prlvaatrecht" of
aan een gedoogplicht die ingevolge een sector-specifieke wet op de eigenaar van de grand
kan rusten. Bij een privaatrechtelijke bevoegdheid kan het gaan om een zakelijk recht, zoals
een opstalrecht, of om een persoonlijk recht zoals een overeenkomst of eenzijdige
toesternrninq'". De ratio om de bevoegdheid van de aanlegger als eis te stellen is te vinden
in de parlementaire geschiedenis:
"Iemand die een net aanlegt zonder dat hij bevoegd is tot de aanleg, verkrijgt niet de
eigendom van het door hem aangelegde net, ook al heeft hij de aanleg bekostigd. Het
vereiste van bevoegdheid is opgenomen omdat artikel 5:20, lid 2, BW een ingrijpend
rechtsgevolg kent, namelijk de verkrijging van eigendom. Het kan niet zo zijn dat degene die
onbevoegd een net aanlegt in, op of boven de grand in eigendom van een derde, wordt
beloond met de verkrijging van de eigendom ervan."
voo: de (notarlele) praktijk is een probleem dat bij netwerken die in het verleden zijn
aangelegd soms niet althans niet gemakkelijk te achterhalen is, waarop destijds de
bevoegdheid van de aanlegger heeft berust; dat feit werd nie~in de registers inqeschreven".
\
De regering wees erop dat een bezitter eigenaar kan worden. door verjarlnq": zie in dit
verband ook het overgangsrecht.
2.10. Uit het voorgaande voigt dat het recht van eigendom van een eenmaal door een
bevoegde aanlegger in andermans grond aangelegd net toekomt aan de aanlegger of zijn
rechtsopvolger. Dat eigendomsrecht eindigt niet doordat een einde komt aan de
(publiekrechtelijke of privaatrechtelijke) bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of
buizen in de grand van die ander. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen, indien de
privaatrechtelijke bevoegdheid is ontleend aan een opstalrecht dat voor bepaalde tijd is
verleend (zoals een opstalrecht dat afhankelijk is van een pachtovereenkomst die ten einde
13
Wet van 13 mei 1927, Stb. 159, nadien gewijzigd.
14 Nota van wijziging, Kamerstukken II 2005-2006, 29834, nr. 9, biz. 7 - 8. Vgl. B.A.M.Janssen,
'Horizontale' eigendom netten heeft wettelijke basis. Art. 5:20 lid 2 BW, een lust of last voor de
rechtspraktijk?, NTBR2007/45, punt 5.
15 Vgl. A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2012, reeds
aangehaald, biz. 625: "Omdat in art. 5:20 lid 2 BW gesproken wordt over de eigendom van zulke
netten van de bevoegde aanlegger of diens rechtsopvolger moet er altijd worden nagezienwaarop die
bevoegdheid berust (bijvoorbeeld een concessieof een aantal beperkte rechten tezamen).
16 Nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 12, biz. 17 - 19; citaat
op biz. 17.

10
loopt). In een dergelijk geval blijft de aanlegger of diens rechtsopvolger eigenaar van de
kabel, leiding of buts, De grondeigenaar mag deze niet eigenmachtig tot zich nemen. Wei
kan het einde van de bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of buizen in de
grond van een ander meebrengen dat de grondeigenaar in rechte afdwingt dat de
kabelexploitant zijn eigendommen weqhaalt".
Pub/iekrechte/ijke vergunningen
2.11. In het Aigemeen Convenant hebben de Gemeente en de rechtsvoorgangster van Eneco
een voorbehoud gemaakt voor eventueel benodigde vergunningen. Een bevoegdheid om
kabels, leidingen of buizen in de grond te leggen of te laten liggen laat onverlet dat aan aile
toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften moet worden voldaan". Dit kan bijvoorbeeld
betrekking hebben op voorschriften ter bescherming van de rnilleuhyqiene. Partijen hielden
in 1992 al rekening met de mogelijkheid dat een Leidingenverordening tot stand zou worden
gebracht. De op 1 april 2006 in werking getreden Leidingenverordening is van toepassing op
de aanleg, het houden, het onderhoud, de exploitatie en het verwijderen van leldlnqen" in
de openbare ruimte in de gemeente Rotterdam. Art. 4 van de Leidingverordening bepaalt dat
het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning'leidingen in, op of boven de
openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderh~uden of te exploiteren of te
verwijderen. Ten aanzien van leidingen die v66r 1 april 2006 zijn gelegd geldt de schriftelijke
toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als een 'vergunning' krachtens deze
verordening (art. 21).
2.12. Art. 9 van de Leidingenverordening bepaalt dat het College van Burgemeester en
Wethouders een vergunning kan wijzigen of intrekken: onder meer indien dit noodzakelijk is
vanwege de uitvoering van werken. Artikel 16 van de Leidingenverordening biedt een
grondslag voor nadeelcompensatie vanwege de Gemeente in gevallen waarin een
leidingexploitant schade lijdt als gevolg van een besluit tot intrekking of tot wijziging van een
17
Vgl. Nota van wijziging, Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 9, biz. 8: "Indien de
bevoegdheid,op grand waarvan het net in de grand van een ander is aangelegd, na de aanleg van
het net wegvalt, heeft dit overigens geen invloed op de eigendom van het net. Wei kan op grond van
de van toepassingzijnde regelgeving voor de aanlegger de verplichting bestaan het net te verwijderen
uit de grand waarin het is aangelegd."
18 Omgekeerd betekent een publiekrechtelijke vergunning of ontheffing niet zonder meer dat het
desbetreffende overheidsorgaan ook privaatrechtelijk toestemming verleent tot het voorgenomen
gebruik: zie HR9 november 2012 (UN: BX0736), NJ2012/639; AB 2013/1 m.nt. A.H.J. Hofman en
G.A. van der Veen.
19 Onder "Ieidingen" in de zin van de Leidingenverordening zijn ook (bepaalde soorten) kabels en
buizen begrepen.

11
vergunning krachtens deze verordening. Ter uitvoering van deze laatstgenoemde bepaling is
de Verlegregeling Rotterdam 2005 vastgesteld. Deze heeft blijkens de toelichting het
karakter van een verzameling beleidsregels. De Verlegregeling gaat (wat betreft leidingen in
openbare ruimte, niet zijnde het havengebied) ervan uit dat de leidingexploitant die binnen
vijf jaar na de datum van inwerkingtreding van de vergunning een 'aanwijzing' krijgt tot het
verleggen van een leiding, een nadeelcompensatie ontvangt tot 100% van het
schadebedrag. Naar mate de leiding er langer ligt, neemt de nadeelcompensatie trapsgewijs
af. Indien de leidingexploitant een 'aanwijzing' krijgt na het verstrijken van vijftien jaren,
gerekend vanaf de datum van inwerkingtreding van zijn vergunning, wordt geen
compensatie meer uitgekeerd.
2.13. In een geschil tussen Eneco en de Gemeente over een bouwproject op een andere
locatie, te weten het project 'Markthal', heeft het College van Burgemeester en Wethouders
aan (werkmaatschappijen van) Eneco een 'aanwijzing' gegeven tot het verleggen van
leidingen. Na bezwaar en na beroep bij de sector bestuursrecht van de rechtbank te
Rotterdam is de kwestie voorgelegd aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van
State. In een uitspraak van 5 december 2012 (UN: BY5135) overwoog de Afdeling dat de
rechtbank terecht had overwogen dat de Leidingenverordehing van toepassing is op de
betrokken leidingen en dat het college bevoegd was ten beheeve van het project 'Markthal'
de vergunningen, die op grond van artikel 21 van de Leidingenverordening geacht werden
aan Eneco te zijn verleend, in te trekken op grond van artikel 9, aanhef en onder g, van de
Leidingenverordening. De Afdeling verwierp het beroep van Eneco op art. 1 van het Eerste
Protocol bij het EVRM en art. 14 Grondwet, daarbij overwegend dat het bestreden besluit
niet strekt tot ontneming van eigendom. Volgens de Afdeling kan de Leidingenverordening
privaatrechtelijk verkregen rechten niet ter zijde stellen (ABRvS 5 december 2012, rov. 5.1).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
De vorderingen onder A, B en C (opstalrecht)
3.1. In november 1992, ten tijde van de privatisering van het gemeentelijk energiebedrijf,
bestond het tweede lid van art. 5:20 BW nog niet. Het hof is, in het voetspoor van partijen,
ervan uitgegaan dat Eneco sinds 1 februari 2007 juridisch eigenaar is van de tot het net
behorende kabels, leidingen en buizen, 66k waar deze in grond van de GemeenteIiggen; dit
is het gevolg van de inwerkingtreding van het tweede lid van art. 5:20 BW en art. 115

12
Overgangswet NBW20.Daarbij is het hof, in zoverre in cassatie onbestreden, ervan uitgegaan
dat het op 11 november 1992 aanwezige net is aangelegd door een daartoe bevoegde
aanleqqer",
3.2. De discussie in hoger beroep ging over de vraag of Eneco naast haar, door de
Gemeente erkende, eigendomsrecht op het net (d.w.z. op de kabels, leidingen en buizen),
nog belang had bij het verkrijgen van een recht van opstal zoals zij had gevorderd. Anders
dan de rechtbank, heeft het hof die vraag bevestigend beantwoord. Nu niet gesteld is dat
Eneco c.s. zich kan beroepen op een gedoogplicht van de Gemeente (dus op een
publiekrechtelijke bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of buizen in grond van
de Gemeente), stond ter beoordeling of Eneco c.s. zich op een privaatrechtelijke
bevoegdheid kan beroepen. In dit verband streden partijen over de vraag of de Gemeente
zich jegens de rechtsvoorgangster van Eneco heeft verplicht tot vestiging van een (juridisch)
opstalrecht: Enecobeweerde van wei (rov. 4.2); de Gemeente beweerde van niet (rov. 4.3).
Het hof is van oordeel dat Eneco nog geen (juridisch volwaardig) opstalrecht heeft, maar dat
de Gemeente op grond van de in 1992 met GEB gesloten overeenkomst verplicht is om
medewerking te verlenen aan het alsnog vestigen van een opstalrecht ten gunste van Eneco,
althans voor zover het gaat om de op 11 november 1992 al aanwezige kabels, leidingen en
buizen.
3.3. Het hof heeft in rov. 4.4 de Haviltex-maatstaf aanqehaald". Onderdeell van het middel
opent met de klacht dat het hof miskent dat bij de uitleg van een overeenkomst tussen
professionele contractspartijen, zoals de Gemeente en GEB,een belangrijke rol toekomt aan
de bewoordingen van de contractsbepaling; in dit geval aan art. 8 lid 2 van de Akte van
Inbreng. Nu in art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng uitsluitend wordt gesproken over
'eigendom' en 'levering' en niets wordt gezegd over het vestigen van een recht van opstal,
levert dit volgens de klacht een aanwijzing op dat partijen niet hebben beoogd een
opstalrecht te vestigen. Dezefout werkt volgens subonderdeel 1.2 door in rov. 5.2.
3.4. V~~r het vestigen van een opstalrecht is een notarlele akte nodig. Bij de beantwoording
van de vraag of in de notarlele akte een beperkt zakelijk recht (een opstalrecht op een of
20
Zie rev, 4.8. Zowel in eerste aanleg (pleitnota zijdens de Gemeente, biz. 3) als in hoger
beroep (MvA biz. 3; pleitnota zijdens de Gemeente, biz. 8) had de Gemeenteerkend dat Enecosinds 1
februari 2007 juridisch eigenaar is van het net (kabels, leidingen en buizen), ook voor zover gelegen
in grond van de Gemeente.
21 Naar ik aanneem: door of in opdracht van het oude gemeentelijk energiebedrijf.
22 HR 13maart 1981,NJ 1981/635m.nt. OHB (Haviltex).
\,

13
meer percelen grand van de Gemeente) gevestigd is, komt het aan op de partijbedoeling
voor zover die in de notariele akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden
afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven
in het licht van de gehele inhoud van de akte". In dit geval behoefde echter niet de vraag te
worden beantwoord of een (juridisch volwaardig) recht van opstal gevestigd was, maar of
een contractuele verplichting van de Gemeente bestond am aan de vestiging haar
medewerking te verlenen. Daarop is inderdaad de Haviltex-maatstaf van toepassing. De
rechtsklacht doelt kennelijk op de in de rechtspraak aanvaarde regel dat het de rechter vrij
staat, ermee rekening te houden dat het gaat am de uitleg van een transactie tussen
cornmerclele partijen ('B2B'? en dat partijen bij de totstandkoming van hun overeenkomst
werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadsllederr". Met name in
rechtsverhoudingen tussen bedrijfsmatig handelende partijen die zich naar Angelsaksische
zeden richten, kan bij de uitleg van een overeenkomst een belangrijke of zelfs
doorslaggevende betekenis toekomen aan de bewoordingen van het contract". Het komt
mij voor, dat het hof deze regel niet heeft miskend. De status van partijen en de aard van de
overeenkomst blijken voldoende uit het arrest; in rav. 4.6 heeft het hof overwogen dat de
Gemeente geacht moet worden over de benodigde juridische kennis te hebben kunnen
beschikken. In de redenering van het hof hebben deze, professioneel handelende partijen
bewust gekozen voor een constructie waarbij aan Eneco de \~COnOmischeigendom van de
kabels, leidingen en buizen werd geleverd met inbegrip vooralsnog van een - wat het hof
noemt - "economisch opstalrecht". Onderdeel1 faalt.
3.5. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.5 - 4.7, waarin het hof een uitleg
geeft aan de in 1992 gesloten overeenkomst: maakt daarvan deel uit dat de Gemeentezich
jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco heeft verbonden tot het vestigen van een
(juridisch volwaardig) opstalrecht?
3.6. Onderdeel 2.1 klaagt dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is indien het hof voor
de uitleg van een overeenkomst bepalend acht welke mogelijkheden op grand van het
wettelijk systeem bestaan (am kabels, leidingen of buizen in de grand van een ander te
leggen). Het hof heeft dan miskend dat partijen met een overeenkomst kunnen beagen, een
constructie te kiezen die niet of minder gemakkelijk in het wettelijk systeem valt in te
passen.
23
24
25
lie laatstelijk: HR 19 april 2013, UN: Bl2904.
lie bijv. HR 29 juni 2007 (UN: BA4909), NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink, roy. 4.1.3.
Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III, 2010, nr. 355 met verdere verwijzingen.

14
3.7. Onderdeel 2.2 klaagt, samengevat, dat de vaststeliing in rev. 4.5, dat het opstalrecht in
1992 bij uitstek geschikt werd geacht om 'verticale natrekking' van leidingen te voorkomen,
rechtens onjuist is. Uit de door het hof aangehaalde passages in de parlementaire
geschiedenis blijkt volgens de Gemeente slechts dat de mogelijkheid werd aangenomenvoor
ondergrondse leidingen en buizen een opstalrecht te vestigen en dat art. 5:101 BW een
oplossing kon bieden. Dat het vestigen van een opstalrecht niet de enig mogelijke oplossing
was, blijkt volgens de klacht uit de omstandigheid dat op grond van de Belemmeringenwet
privaatrecht een recht kan worden verkregen tot het hebben van kabels, leidingen of buizen
in de grond van een ander.
3.8. Onderdeel 2.3 klaagt dat, in het licht van de (zeven) in het middelonderdeel
aangehaalde steliingen van de Gemeente in appel, niet valt in te zien hoe het hof tot de
slotsom heeft kunnen komen dat de Gemeente art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng
redelijkerwijs niet anders heeft kunnen opvatten dan dat aan GEB een opstalrecht werd
verleend - vooralsnog een 'economisch opstaIrecht', maar desgewenst te vervolmaken tot
een juridisch volwaardig opstalrecht -, zoals het hof aan het slot van rov, 4.6 heeft
aangenomen. Onderdeel2.4 klaagt over het zonder toereikende motivering passerenvan het
door de Gemeente aangeboden tegenbewijs. Deze vier klachten lenen zich voor een
,
gezamenlijke behandeling.
3.9. In rov, 4.5 heeft het hof het oog op in november 1992 bestaande privaatrechtelijke
mogelijkheden om 'verticale natrekking' van kabels, leidingen en buizen te voorkomen. De
vestiging van een opstalrecht - een zakelijk recht - werd en wordt daartoe een bij uitstek
geschikt middel geacht. Immers, wanneer een bevoegdheid tot het hebben van leidingen in
de grond van een ander uitsluitend berust op een persoonlijk recht, is de positie van de
eigenaar van de kabels, leidingen of buizen ten opzichte van de eigenaar van de grond
zwakker dan wanneer zijn bevoegdheid berust op een zakelijk recht. Met de keuze uit de
privaatrechtelijke mogelijkheden sluit het hof publiekrechtelijke mogelijkheden, zoals die op
grond van de Belemmeringenwet privaatrecht, niet uit.
3.10. Bij de beoordeling van onderdeel 2.3 staat voorop dat een rechterlijke beslissing niet
voor de lezer onbegrijpelijk wordt door de enkele omstandigheid dat ten processesteliingen
zijn aangevoerd die in een andere richting wijzen dan die, welke door de rechter is
ingeslagen. Niettemin is in deze zaak iets bijzonders aan de hand. Het hof heeft

15
aangenomen dat de Gemeente in 1992 de bedoeling had, GEB uiteindelijk de (juridisch
volwaardige) eigendom van de bedrijfsmiddelen te verstrekken. Verder overwoog het hof dat
de economische (niet-juridische) levering van deze bedrijfsmiddelen berustte op een
pragmatische, op praktische problemen bij de uitvoering terug te voeren, keuze(rov. 4.4). In
rov, 4.5 stelt het hof de zaken zo voor, dat vanwege de in 1992 nog bestaande
rechtsonzekerheid of ondergrondse leidingen roerend of onroerend waren, het vestigen van
een opstalrecht de enige mogelijkheid was om de leidingen in eigendom over te dragen:
daarom moeten partijen in de redenering van het hof een opstalrecht hebben bedoeld.
3.11. Een voor de hand liggend bezwaar tegen deze redenering is dat het gekozen middel
(het vestigen van een opstalrecht) verder schiet dan het doel dat volgens het hof door
partijen werd beoogd (te weten de levering van de tot het net behorende kabels, leidingen
en buizen aan GEB). Met de vestiging van een (economisch of juridisch) opstalrecht zou de
Gemeente in 1992 niet aileen de (economische) eigendom van de tot het net behorende
kabels, leidingen en buizen aan GEB hebben overgedragen, maar ook haar bevoegdheid
hebben weggegeven om van GEB verwijdering van de kabels, leidingen en buizen uit de
gemeentegrond te kunnen eisen. Met een opstalrecht verleende de Gemeente in de
redenering van het hof aan GEB immers ook voor onbepaalde tijd het recht om de
overgedragen kabels, leidingen of buizen in de grond van de ~emeente te laten liggen..
3.12. In de overeenkomst wordt niet met zoveel woorden gesproken over het vestigen van
een opstalrecht: een argument van de Gemeente, dat blijkens rev, 4.3 door het hof is
onderkend. Dit sluit niet uit dat de Gemeente zich contractueel heeft verplicht op afroep een
opstalrecht te vestigen, maar maakt wei duidelijk dat nadere motivering is vereist om tot die
conclusie te komen. Het hof stelt bijvoorbeeld niet vast dat de vestiging van een opstalrecht
deel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen over de privatisering van het gemeentelijk
energiebedrijf. De redengeving is gebaseerd op "de enige mogelijkheid om de leidingen in
eigendom over te dragen". Het overdragen van de eigendom van leidingen kan samengaan
met, maar impliceert niet per se, de wens een privaatrechtelijk leg- en ligrecht te verlenen
noch de wens om dit te doen in de vorm van het verlenen van een opstalrecht. M.i. geeft het
bestreden oordeel daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting als bedoeld in subonderdeel
2.1, dan wei is het onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 2.3 bedoeldestellingen van
de Gemeente. In dat geval kan de bestreden beslissing niet in stand blijven en moet, na
verwijzing, opnieuw worden onderzocht wat partijen destijds voor ogen heeft gestaan.

16
3.13. Het hof heeft het tegenbewijsaanbod van de Gemeente26 in roy. 4.6 verworpen als niet
langer aan de orde. Deze beslissing berustte op het oordeel dat de Gemeente de akte
redelijkerwijs niet anders heeft kunnen opvatten dan in deze zin dat door de Gemeenteeen
(vooralsnog: economisch) opstalrecht aan GEBwerd verleend. Indien dat oordeel in cassatie
geen stand houdt, komt het fundament te ontvallen aan de verwerping van het aanbod van
tegenbewijs. Kortom, deze klacht deelt het lot van de vorige onderdelen.
3.14. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof met zijn oordeel in roy. 4.5 - 4.6 buiten de grenzen
van de rechtsstrijd is getreden, omdat Eneco zich niet erop had beroepen dat de Gemeente
de Akte van Inbreng redelijkerwijs enkel aldus heeft kunnen begrijpen dat een (vooralsnog
slechts economisch) opstalrecht werd verleend. Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht
toekomt, mist zij feitelijke grondslag. Uit de memorie van grieven (nrs. 28, 34 en de
toelichting op grief 1 onder nrs. 59 - 68) voigt dat Eneco het standpunt verdedigde dat in
november 1992 voor de Gemeente duidelijk moet zijn geweest dat niet aileen de eigendom
van kabels, leidingen en buizen werd overgedragen, maar ook een opstalrecht de bedoeling
was.
3.15. Onderdeel 2.6, gericht tegen de beslissing in roy. 4.7, bouwt voort op de vorige
klachten en behoeft verder geen bespreking.
3.16. Onderdeel3heeft betrekking op de vraag of Eneco,nu vast staat dat zij krachtens art.
5:20 lid 2 BWjuridisch eigenaar is van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen,
nog belang heeft bij haar vordering tot het vestigen van een opstalrecht.
3.17. Onderdeel3.1 is gericht tegen roy. 4.9 - 4.11 en bevat in essentie twee klachten:
(i) Een opstalrecht kan uitsluitend worden gevestigd indien daarmee 'verticale
natrekking' wordt voorkomen. Nu Eneco krachtens art. 5:20 lid 2 BW reeds eigenaar is van
de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen, is een opstalrecht niet nodig om
'verticale natrekking' te voorkomen en is vestiging van een opstalrecht dus niet mogelijk.
(ii) Met de invoering van art. 5:20 lid 2 BW heeft de wetgever een uitputtend stelsel
willen scheppen waarin aan eigenaren van een leidingnet weliswaar eigendoms- en
ligrechten toekomen, maar ten aanzien van de verplichting tot verplaatsing en de vraag
welke verlegkosten vergoed moeten worden, slechts sector-specifiekeregels gelden.
26 Zie de memorie van antwoord onder 8.1. Van tegenbewijs is hier sprake, omdat de (door het
hof op een bepaaldewijze uitgelegde) notariele akte bewijs oplevert (zie art. 157 en art. 151 lid 2 Rv).
\

17
3.18. Hetgeen het hof in rov, 4.9 - 4.11 heeft overwogen betekent dat het (aan art. 5:20 lid
2 BW ontleende) eigendomsrecht van Eneco niet de bevoegdheid meebrengt om de haar
toebehorende kabels, leidingen en buizen in de grond van de Gemeente te laten liggen.
Oaarvoor is een afzonderlijke publiekrechtelijke of privaatrechtelijke bevoegdheid nodig. Een
recht van opstal, zoals gevorderd, zou Eneco privaatrechtelijk die bevoegdheidverschaffen.
Oaarom behoudt Eneco volgens het hof belang bij haar vordering tot vestiging van een
opstalrecht. Oat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De - op zich
correcte - premisse dat met een opstalrecht 'verticale natrekking' wordt voorkomen noopt
niet tot de in het middel gemaakte gevolgtrekking dat Eneco bij vestiging van een
opstalrecht uitsluitend belang kan hebben indien daarmee 'verticale natrekking' wordt
voorkomen. Eenopstalrecht biedt meer dan aileen het voork6men van 'verticale natrekking':
dit blijkt bijvoorbeeld uit het bepaalde in art. 5:103 BW.
3.19. Ook de onder (ii) samengevatte stelling van de Gemeente lijkt mij niet juist. Sector­
specifieke wetten betreffende kabels, leidingen en buizen in de bodem regelen tal van
onderwerpen waarbij een publiek belang betrokken is. Oaarbij valt onder meer te denken
aan de continulteit van de levering van nutsvoorzieningen; aan de openbare veiligheid
(gasleidingenl), aan de regulering van het gebruik van de ~?dem (buizen die elkaar in de
weg zitten; niet elke week de straat openbreken etc.) en aan implementatie van Europese
regelgeving. In sector-specifieke wetten kan een gedoogplicht worden opgenomen voor het
leggen of laten liggen van kabels, leidingen of buizen in andermans grond en eventueel een
regeling, welke partij de kosten draagt indien gelegde kabels, leidingen of buizen (al dan
niet: op last van de overheid) tijdelijk of permanent moeten worden verplaatst", Bij de
totstandkoming van art. 5:20 lid 2 BW echter, bij nota van wijziging, wilde de wetgever een
regeling treffen voor de eigendom van ondergrondse leidingen en zo een einde maken aan
de door de arresten van 6 juni 2003 actueel geworden discussie over de vraag of een net
roerend dan wei onroerend is. Oat rechtvaardigt m.i. niet de gevolgtrekking van de
Gemeente dat Enecogeen belang meer heeft bij het vestigen van een opstalrecht.
3.20. Bij een zakelijk recht (ter onderscheiding van een persoonlijk recht) heeft Eneco
belang, omdat vandaag de Gemeente eigenaar van de grond is, maar dit morgen anders kan
zijn. Indien een sector-specifieke wet aan een grondeigenaar de plicht oplegt bepaalde
kabels, leidingen of buizen in zijn grond te gedogen, ontneemt die wet de grondeigenaaren
27 De s.t. namens de Gemeente, biz. 18 - 23, geeft hiervan een overzicht, met vindplaatsen.

18
de eigenaar van die kabels, leidingen of buizen niet de bevoegdheid om hun
rechtsbetrekking onderling privaatrechtelijk te regelen. Het is niet verboden een
overeenkomst te sluiten waarin een verder gaande gedoogplicht wordt opgenomen dan die
waarin de desbetreffende sector-specifieke wet publiekrechtelijk voorziet. Evenmin is het
verboden daartoe een opstalrecht te verlenen. In ieder geval heeft de Gemeente in appel en
cassatie niet de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen wegens vermeende strijd met
de Gaswet, de Elektriciteitswet enz. Om deze redenen meen ik dat onderdeel 3.1 faalt.
3.21. Onderdeel3.2 richt een rechtsklacht tegen het in rov, 4.10 beschreven onderscheid
tussen enerzijds een opstalrecht en anderzijds het op art. 5:20 lid 2 BW gebaseerde recht
van eigendom van het net. De klacht houdt in dat het oordeel dat Eneconiet datgene heeft
gekregen waarop zij volgens de Akte van Inbreng recht had rechtens onjulst is, omdat zij,
als de grondeigenaar geen medewerking verleent via art. 2 Belemmeringenwet privaatrecht,
in verbinding met art. 20 Elektriciteitswet en art. 39a Gaswet en via art. 5.2
Telecommunicatiewet het leggen en liggen van kabels, leidingen of buizen kan afdwingen.
De Gemeente beschouwt deze publiekrechtelijke gedoogplicht blijkbaar als exclusief.
3.22. Deze rechtsklacht faalt. Ook al zou waar zijn dat Eneco op grond van genoemde
publiekrechtelijke bepalingen in voorkomend geval een bevoegdheid zou kunnen krijgen om
\
bepaalde soorten kabels, leidingen of buizen te leggen, respectievelijkte laten liggen, in de
grond van een ander, dan nog kan Eneco belang hebben bij het verkrijgen van een
privaatrechtelijke bevoegdheid in de vorm van een opstalrecht. In dit verband verdient
aantekening dat de Belemmeringenwet privaatrecht niet van rechtswege een gedoogplicht
op de grondeigenaar legt, maar dat hiervoor eerst een bepaalde bestuursrechtelijke
procedure moet worden gevolgd, waarvan de uitkomst onzeker is: zle art. 1 en 2, resp. art.
3 en 4, van die wet.
3.23. De motiveringsklacht in onderdeel 3.3 houdt verband met het voorgaande. De klacht
komt erop neer dat het oordeel in rov, 4.10 onbegrijpelijk is in het licht van het (door het hof
in rov, 5.4 genoteerde) argument van de Gemeente dat Enecosinds 1992 toestemming van
de Gemeente had om kabels, leidingen en buizen in de grond van de Gemeente te hebben
liggen en zo nodig nieuwe aan te leggen, met inachtneming van specifieke
vergunningvereisten.

19
3.24. Deze motiveringsklacht faalt, omdat de redengeving in roy. 4.10 niet onbegrijpelijk is.
Ook al zou Eneco toestemming van de Gemeente hebben om kabels, leidingen en buizen te
hebben liggen in grond van de Gemeente, dan nog kan Eneco om de bovengenoemde
redenen in rechte belang hebben bij de gevorderde medewerking aan het vestigen van een
(jurldisch volwaardig, niet slechts economisch) opstalrecht.
3.25. Onderdeel3.4 klaagt dat het hof in roy. 4.10 - 4.11 heeft miskend dat een 'ligrecht'
voortvloeit uit de gedoogplicht volgens art. 20 Elektriciteitswet en art. 39a Gaswet, in
verbinding met art. 3 lid 1 van de Belemmeringenwet privaatrecht.
3.26. Zoals gezegd, bestaat een gedoogplicht, als hier bedoeld, niet van rechtswege, maar
moet zij worden opgelegd door een bestuursorgaan in een daarvoor bestemde procedure
(zie ook alinea's 2.19 en 2.20 hlervoor), Niet is aangevoerd dat een publiekrechtelijke
gedoogplicht is opgelegd. Hoe dan ook, ook al zou publiekrechtelijk een mogelijkheid
bestaan om aan de Gemeente een gedoogverplichting op te leggen, dan neemt dit niet weg
dat partijen een verder gaande verplichting kunnen overeenkomen en dat het hof tot de
slotsom heeft kunnen komen dat Eneco belang behoudt bij haar vordering. Anders dan de
Gemeente in onderdeel 3.5 aanvoert, behoefde dit oordeel qeen verder gaande motivering.
Aan het voorgaande doet niet af dat een publiekrechtelijke\ gedoogverplichting doorwerkt
naar een opvolgende eigenaar van het desbetreffende perceel grond.
3.27. Onderdeel 4 is gericht tegen het slot van roy. 4.13, waarin het hof overweegt dat
voldoende bepaalbaar is op welke in 1992 aanwezige leidingen het opstalrecht moet worden
gevestigd. De klacht houdt in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden
omdat geen van partijen zich hierop heeft beroepen.
3.28. De vorderingen die aan het hof ter beslissing waren voorgelegd, in het bijzonder de
gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente medewerking behoort te verlenen aan
het vestigen van een opstalrecht, en de daartoe strekkende veroordeling, veronderstellen dat
bepaalbaar is voor welke kabels, leidingen en buizen, althans op welke percelen grond, het
gevorderde opstalrecht moet worden gevestigd. De vestiging van een opstalrecht geschiedt
immers bij een notariele akte, waarin het goed nauwkeurig wordt omschreven. Hoewel waar
is dat partijen in de procedure bij het hof in hun steliingen op dit vereiste niet afzonderlijk
zijn ingegaan - zij zagen het klaarblijkelijk als vanzelfsprekend -, is het hof met deze
beslissing de grenzen van de rechtsstrijd niet te buiten gegaan. De klacht faalt.

20
3.29. Onderdeel 5 is gericht tegen rov, 4.15 en 4.16. Het bouwt slechts voort op de
voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.
De vordering onder D: gestelde afspraak over de kosten van het verleggen van leidingen
3.30. Onderdeel 6 is gericht tegen de toewijzing van de verklaring voor recht dat partijen zijn
overeengekomen dat bij eventuele verlegging van kabels, leidingen en buizen, de daaraan
verbonden kosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging
veroorzaakt. Het moge duidelijk zijn dat Eneco hiermee een aanspraak op schadevergoeding
jegens de Gemeente kan doen gelden die verder gaat dan die op grond van de
Leidingenverordening Rotterdam 2005; zie alinea 2.12 hiervoor.
3.31. Onderdeel 6.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov, 5.5 - 5.7, indien
dit inhoudt dat partijen artikel 3.1 van het Aigemeen Convenant aldus hebben opgevat dat
de Gemeente ook na invoering van de Leidingenverordening Rotterdam 2005 en de
Verlegregeling 2005 de kosten van verlegging integraal dient te vergoeden. Volgens het
middelonderdeel had de Gemeente in de feitelijke instanties aanqevoerd dat te dien aanzien
in de overeenkomst een voorbehoud is qemaakr" en dat ten ~ijdevan de overeenkomst (dus
,
in november 1992) voor beide partijen duidelijk was dat de afspraak'de veroorzaker betaalt'
wijziging zou ondergaan bij het in werking treden van de (toen nog toekomstige)
Leidinqenverordeninq". Onderdeel 6.2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof de
Gemeente ten onrechte, althans om onbegrijpelijke redenen, niet heeft toegelaten tot bewijs
van haar stelling dat de afspraken tussen partijen wijziging zouden ondergaan bij
inwerkingtreding van de Leidingenverordening, althans dat de Gemeente ter zake een
voorbehoud heeft gemaakt.
3.32. Het hof overweegt in rev. 5.7 dat - gelet op de herformulering die bij pleidooi in hoger
beroep aan vordering 0 is gegeven (waarover rev. 3.1) en die erop neerkomt dat slechts nog
een verklaring voor recht wordt gevorderd inhoudende dat de 'Ieg- en ligrechten' en de
toepassing van het 'kostenveroorzakingsbeginsel' destijds waren overeengekomen - niet
28
Bedoeld is het voorbehoud, genoemd op biz. 3 van het bestreden arrest ("dat partijen zich
realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de
Leidingenverordening''); zie rubriek 1.1.4 hiervoor.
29 De cassatiedagvaardingverwijst in dit verband naar de memorie van antwoord onder 6.45,
6.56 - 58 en 7.31 - 33.

21
meer behoeft te worden ingegaan op de vraag of hetgeen toen is overeengekomen wijziging
heeft kunnen ondergaan als gevolg van de inwerkingtreding van de Leidingenverordening en
de Verlegregeling. Kortom, het hof heeft in het midden gelaten of de Gemeente na invoering
van de Leidingenverordening Rotterdam 2005 en van de Verlegregeling 2005 de kosten van
verlegging integraal dient te vergoeden. Aan het in subonderdeel 6.2 bedoelde bewijsaanbod
kwam het hof daaram niet toe. Deze redengeving vertoont een lacune. Weliswaar heeft het
hof daarmee een uitspraak gedaan over hetgeen destijds is overeengekomen, maar de door
de Gemeente aan de orde gestelde vraag of destijds (in november 1992) een voorbehoud is
gemaakt of anderszins op voorhand rekening is gehouden met de verplichtingen die partijen
ten opzichte van elkaar zouden hebben na inwerkingtreding van de (in 1992 nog in
voorbereiding zijnde) Leidingenverordening, was daarmee niet beantwoord. De klacht is
daarom gegrond. Ook op dit punt zal, na vernietiging van het bestreden arrest, opnieuw
moeten worden onderzocht wat tussen partijen precies is overeengekomen. Na verwijzing
kan het bewijsaanbod van de Gemeente opnieuw in ogenschouw worden genomen.
3.33. De overige middelonderdelen behoeven bij gegrondbevinding van de eerstgenoemde
klacht geen bespreking. Ik ga kort daarop in. Onderdeel 6.3 is gericht tegen de constatering
in roy. 5.6 dat de Gemeente niet voldoende gemotiveerd heeft tegengesproken dat in de
periode 1992 - 2006 bij verlegging van leidingen de bestendi~egedragslijn werd gehanteerd
dat 'de veroorzaker betaalt'. In het licht van de grate hoeveelheid verleggingen in relatie tot
de negen door Eneco naar voren gebrachte en in roy. 5.6 besproken voorbeelden uit 2005-
2005, de omstandigheid dat voor het tijdvak 1992 - 2005 ten minste onduidelijk is of de
kosten van verlegging door de Gemeente zijn vergoed en het uitblijven van nadere
onderbouwing door Enecovan haar stelling, valt volgens de Gemeenteniet in te zien waarop
het hof de vaststelling baseert dat in de periode 1992 - 2005 deze gedragslijn is gehanteerd.
Onderdeel 6.4 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht die is toegespitst op twee van de
door Eneconaar voren gebrachte voorbeelden.
3.34. Aan het slot van roy. 4.4 heeft het hof verwezen naar de Haviltex-maatstaf "zoals
gepreciseerd in onder meer HR 23 april 2010, UN: BL5262". Het hof heeft daarbij kennelijk
het oog op de overweging in dat arrest die inhoudt dat de rechter bij de uitleg van een
overeenkomst mede betekenis mag toekennen aan de wijze waarop partijen uitvoering
hebben gegeven aan de overeenkomst (rov. 3.5.1). Aan het slot van roy. 5.5 overweegt het
hof dat de Gemeente niet voldoende duidelijk heeft betwist dat veer de privatisering van het
gemeentelijk energiebedrijf (dus veer 1992) door partijen het uitgangspunt 'de veroorzaker

22
betaalt' werd gehanteerd. Volgens Eneco is de Gemeente dit uitgangspunt blijven hanteren
in de periode 1992 - 2006, ten bewijze waarvan Eneco negen verleggingsdossiersaan het
hof heeft getoond uit 2005 - 2006, waaruit volgens haar blijkt dat de Gemeente de
verleggingskosten betaalde indien de verlegging op verzoek van de Gemeente plaatsvond. In
de redenering van het hof heeft de Gemeente hier onvoldoende tegenover gesteld. Deze
redengeving is niet onbegrijpelijk en toereikend voor de in dit onderdeel bestreden
constatering.
3.35. Onderdeel6.5 is gericht tegen het slot van roy. 5.6, waar het hof overweegt dat de
geconstateerde bestendige gedragslijn tot de gevolgtrekking noopt dat beide partijen artikel
3.1 van het Aigemeen Convenant aldus hebben opgevat dat het uitgangspunt 'de
veroorzaker betaalt' zal worden gehandhaafd. Het hof noteert dat deze gevolgtrekking steun
vindt in de artikelen 3.9 en 3.14 van de meergenoemde conceptovereenkomst. Het
middelonderdeel klaagt dat dit rechtens onjuist is, omdat een conceptovereenkomst - het
woord zegt het al - de partijen niet bindt. Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid
van dit oordeel.
3.36. Het hof heeft niet beslist dat de Gemeente gebonden zou zijn aan een ontwerp. Het
hof heeft de passageuit de conceptovereenkomst slechts aa'~gehaaldom aan te geven hoe
partijen in 1992 aankeken tegen artikel 3.1 van (het hen wei bindende) Aigemeen
Convenant. De rechtsklacht mist aldus feitelijke grondslag. De motiveringsklacht faalt, in
aanmerking nemend dat het hof zich niet heeft uitgesproken over de vraag of dit in 1992
aanvaarde uitgangspunt tussen partijen is blijven gelden nadat de Leidingenverordening in
werking was getreden.
3.37. Onderdeel 6.6 klaagt dat het hof in het dictum bij de toewijzing van de tweede
verklaring voor recht (de vordering onder D) heeft miskend dat de verweersters in cassatie
onder 2 - 4 niet kunnen worden aangemerkt als (rechtsopvolger van een) partij bij het
Aigemeen Convenant.
3.38. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in dit gedeelte van het dictum met
het woord 'partijen' kennelijk het oog heeft op de contractsluitende partijen, niet op de
procederende partijen. Ten aanzien van de eerste verklaring voor recht (de vordering onder
A), in onderdeel 6 niet bestreden, heeft het hof een afzonderlijke overweging gewijd aan de
vraag of verweerders 2 - 6 mede de rechtsopvolgersvan GEBzijn (rov. 4.14).

23
3.39. Onderdeel 6.7 klaagt dat het hof in het dictum bovendien heeft miskend dat verticale
verleggingen (van kabels, leidingen en buizen) in art. 3.9 van de concept-overeenkomst zijn
uitgezonderd van de door het hof bedoelde vergoeding.
3.40. Het middel vermeldt niet, waar in de gedingstukken een dergelijk verweer eerder zou
zijn gevoerd door de Gemeente. Het komt mij voor, dat deze klacht is aan te merken als een
ontoelaatbaar novum en om die reden niet tot cassatie kan leiden. In cassatie is geen plaats
voor een onderzoek naar hetgeen tussen de betrokken partijen is overeengekomen. De
slotsom is dat onderdeel 6 niet tot cassatie leidt.
3.41. Onderdeel 7, gericht tegen de slotoverweging en de proceskostenbeslissing,bouwt
voort op de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak
,
naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaalbij de
Hoge Raadder Nederlanden,
(_ CVtf L s:ey'ff a.- g.
\