noot bij uitspraak HR 17 juni 2011, Lampe - Wever - Höcker ...

Nr. 22 Lampe/Wever (Parlementaire
immuniteit Aruba)
Hoge Raad 17 juni 2011
Arrest in de zaak van:
A.R. Lampe, wonende in Aruba, verzoeker tot cassatie, advocaat: mr.
P.S. Kamminga,
tegen
C.A.S.D. Wever, wonende in Aruba, verweerder in cassatie, niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lampe en Wever.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de
Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in kort geding in de zaak 1730 van 2009 van het
gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats
Aruba, van 2 juli 2009;
b. het vonnis in de zaak KG 1730/09 - H 238/09 van het Gemeenschappelijk
Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en
Aruba van 15 juni 2010.
Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van het hof heeft Lampe beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit. Wever heeft geen verweer gevoerd. De conclusie van de Advocaat-Generaal
F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Deze zaak betreft de parlementaire immuniteit zoals deze is vastgelegd
in art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba luidende:
De leden van de Staten, de ministers en andere personen die deelnemen aan
de beraadslagingen, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken
voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit
hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In mei/juni 2009 was Wever minister van Aruba. Lampe was lid
van de Staten van Aruba en lid van een oppositiepartij.
(ii) In een artikel in de Bon Dia van 6 december 2007 is vermeld dat
Wever een onderzoek heeft geëist naar geruchten dat Lampe zich
tijdens zijn priesterschap heeft schuldig gemaakt aan pedofilie.
(iii) In een persbericht van 5 december 2007, enkele dagen nadien
gepubliceerd in de Bon Dia, heeft Wever onder meer doen weten:
[...] dus reken erop dat ik een onderzoek zal vragen naar vermoedelijke
zaken over pedofilie. Een gerucht dat met de dag krachtiger en aanhoudender
wordt! [...] Bovendien, als je let op de mensen om hem heen, dan
kun je juist denken: zeg mij met wie je omgaat en ik zal je vertellen wie
je bent. Het is ook zo dat wanneer je rekening houdt met al de persistente
geruchten, je tot geen andere conclusie kunt komen dan dat Lampe Een
Duivel is in schaapskleren.
(iv) Bij brief van 7 december 2007 aan het openbaar ministerie heeft
Lampe verzocht Wever ter zake van zijn in de Bon Dia van 6 december
2007 gepubliceerde uitlatingen te vervolgen wegens onder
meer smaad. Nadat Wever in verband met deze aangifte op 12 mei
2009 was verhoord, heeft de Bon Dia op 13 mei 2009 een naar aanleiding
van dat verhoor gegeven interview met hem gepubliceerd
waarin onder meer de volgende passage voorkomt:
[...] dit laatste in verband met bepaalde uitdrukkingen die de minister
heeft gedaan in zijn hoedanigheid van gevolmachtigd minister, waarbij
hij zei dat consistente geruchten tot de conclusie leiden dat Lampe zich
heeft schuldig gemaakt aan pedofilie en ‘Het is waar dat er geruchten zijn
dat Lampe zich heeft schuldig gemaakt aan pedofilie.’
(v) In de Statenvergadering van 1 juni 2009 heeft Wever Lampe, die
op dat moment het woord voerde, meermalen ‘pedofiel’ genoemd,
dan wel gezegd ‘pedofiel bo ta’ (pedofiel ben jij). Een keer heeft hij
gezegd (vertaald): ‘leg dat maar uit aan al de kinderen die je hebt
misbruikt’. Deze vergadering is rechtstreeks uitgezonden op een
van de Arubaanse televisiezenders. In verschillende media is verslag
gedaan van de vergadering, met inbegrip van de weergave van
de woorden die Wever Lampe heeft toegevoegd.
(vi) Bij brief van 4 juni 2009 heeft Lampe de voorzitter van de Staten
van Aruba verzocht op grond van art. 37 lid 2 van het Reglement
van Orde Wever alsnog te vermanen zijn op 1 juni 2009 in
de Statenvergadering uitgesproken beledigende woorden terug
te nemen. Op dit verzoek was ten tijde van de behandeling van dit
kort geding in feitelijke aanleg nog niet beslist.
(vii) Bij brief van 4 juni 2009 heeft Lampe Wever gesommeerd zijn
uitlatingen in de krant van 13 mei 2009 en in de Statenvergadering
van 1 juni 2009 binnen 24 uur te rectificeren in de verschillende
media. Wever heeft aan die sommatie niet voldaan.
3.2 Op vordering van Lampe heeft het gerecht vervolgens Wever in
verband met zijn hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) vermelde uitlatingen
in kort geding veroordeeld om uiterlijk 4 juli 2009 in de Amigoe een
rectificatie te plaatsen van de volgende inhoud:
Ik Wever wens het volgende bekend te maken:
Ik heb Lampe herhaaldelijk publiekelijk uitgemaakt voor pedofiel. Deze
beschuldiging heeft echter geen feitelijke basis, als gevolg waarvan ik middels
deze de beschuldiging in kwestie rectificeer.
3.3 In hoger beroep, waar Wever met zijn grief 1 opkwam tegen het
oordeel van het gerecht dat zijn beroep op de parlementaire immuniteit
in strijd was met art. 6 lid 1 EVRM, heeft het hof de vorderingen
van Lampe alsnog afgewezen. De op genoemde grief betrekking hebbende
rov. 2.6 luidt als volgt:
De uitlatingen in de Statenvergadering werden rechtstreeks tegen Lampe
gedaan, die op dat moment het woord voerde en dus – desgewenst – (via
de voorzitter van de Statenvergadering) op de uitlatingen had kunnen
reageren. Voorts kon Lampe, zoals zoals hij later ook schriftelijk heeft gedaan,
de voorzitter van de Statenvergadering vragen Wever (indringender) te
vermanen zijn woorden terug te nemen. Hieraan staat de omstandigheid
dat Wever geen Statenlid was, maar Minister, niet in de weg. Verder moet in
aanmerking worden genomen dat Lampe Statenlid was, hetgeen enerzijds
meebracht dat hij ook zelf bij de deelneming aan de Statenvergadering van
1 juni 2009 parlementaire immuniteit genoot, en anderzijds dat hij zich als
politicus meer kritiek moest laten welgevallen dan de gemiddelde burger.
Onder die omstandigheden levert het beroep van Wever op immuniteit geen
strijd met Art. 6 EVRM op. De enkele omstandigheid dat niet is gebleken dat
het uitschelden van Lampe voor pedofiel op enigerlei wijze verband hield met
het onderwerp van de vergadering, noch met eerdere vergaderingen in het
recente verleden, leidt niet tot een ander oordeel. De grief is in zoverre terecht
voorgesteld.
3.4.1 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof aldus heeft
miskend, dat voor het antwoord op de vraag of het beroep van Wever
op de regeling van de parlementaire immuniteit in art. III.20, die
beperkt is tot hetgeen in de vergaderingen van de Staten of van commissies
daaruit is gezegd of schriftelijk overgelegd, strijd oplevert
met het in art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de
rechter, wél van belang is dat niet is gebleken dat het uitschelden van
Lampe voor ‘pedofiel’ op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp
van de Statenvergadering van 1 juni 2009 of eerdere vergaderingen
in het recente verleden. De immuniteit van deelnemers aan een
vergadering van algemeen vertegenwoordigende organen vindt haar
grond in het publieke belang dat de deelnemers aan een dergelijke
vergadering zich daar vrijelijk kunnen uiten opdat de democratische
controle op het openbaar bestuur goed kan worden uitgeoefend, en
bezwaarlijk kan worden aanvaard dat het uitschelden van een parlementariër
voor pedofiel in enig opzicht verband houdt met de democratische
controle, aldus het middel.
3.4.2 Parlementaire immuniteit zoals hier aan de orde vormt een
beperking van het recht op toegang tot de rechter. Zij dient echter
een legitiem doel, te weten het beschermen van de vrije meningsuiting
in het parlement en handhaving van de scheiding van machten
tussen de wetgever en de rechter (vgl. HR 28 juni 2002, LJN AE1544,
NJ 2002/577 en EHRM 17 december 2002, application nr. 35373/97 (A.
tegen het Verenigd Koninkrijk)). Met dat doel is niet verenigbaar dat,
zoals aanvaarding van de door het middel voorgestane opvatting zou
meebrengen, de rechter zich zou begeven in een beoordeling van de
– in dit geval: civielrechtelijke – toelaatbaarheid van in het parlement
Mediaforum 2011-9 261
Jurisprudentie nr. 11 22

Jurisprudentie nr. 11 22
gedane uitingen, welke dan ook. De in de eerste klacht verdedigde,
andersluidende opvatting kan dus niet als juist worden aanvaard.
3.5.1 Het middel bevat voorts nog de klacht dat het hof de reikwijdte
van art. III.20 heeft miskend: deze zou beperkt zijn tot uitingen die
verband houden met de democratische controle op het bestuur en
dus niet zien op het gebruik van het scheldwoord ‘pedofiel’ in een
debat waarbij van enige functionele relatie tussen het gebruik van dat
woord en de belangen van het electoraat die in de Statenvergadering
aan de orde waren geen sprake was.
3.5.2 Ook deze klacht treft geen doel. Art. III.20 mag, gezien het hiervoor
overwogene, niet zo beperkt worden uitgelegd als de klacht tot
uitgangspunt neemt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
– verwerpt het beroep;
– veroordeelt Lampe in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van Wever begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter
en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H.
Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer
E.J. Numann op 17 juni 2011.
Conclusie
Mr. F. F. Langemeijer
Een minister wordt in rechte aangesproken tot rectificatie van uitlatingen,
door hem gedaan tijdens een vergadering van de Staten van
Aruba. Kan hij zich op parlementaire immuniteit beroepen?
1. De feiten en het procesverloop
[...]
2. Inleidende beschouwingen
2.1. Art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba luidt:
De leden van de Staten, de ministers en andere personen die deelnemen aan
de beraadslagingen, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken
voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit
hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.
2.2. De memorie van toelichting op deze bepaling vermeldt voor
zover hier van belang: 4
Deze bepaling inzake de immuniteit van de leden van de Staten, de ministers
en andere personen die deelnemen aan de beraadslagingen bevat inhoudelijk
hetzelfde als in artikel 64 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen
(P. B. 1955, nr. 32) geregeld is. Door het opnemen van de term ‘of aangesproken’
is evenwel duidelijker geworden, dat de bepaling niet slechts de straf- en
[...]
4 A.B. 1985, nr. 26. Art. 64 Staatsregeling van de Nederlandse Antillen luidde:
‘De leden der Staten, de Ministers en de personen bedoeld in het eerste lid van
artikel 65 zijn, terzake van hetgeen zij in de vergadering gezegd of schriftelijk
overgelegd hebben, niet gerechtelijk vervolgbaar, tenzij zij daarmee openbaar
maken wat in besloten vergadering of onder geheimhouding is gezegd of overgelegd.’
5 Binnen de Nederlandse nationale rechtsorde kent men geen privilege voor
ministers en leden van de Staten-Generaal; wel een bijzondere regeling
omtrent de bevoegde rechter en de vervolgingsbeslissing (zie art. 119 Grondwet,
waarover laatstelijk HR 3 december 2010, LJN BO0198). In Aruba biedt art.
VI.9 van de Staatsregeling weliswaar de mogelijkheid dat het Hof van Justitie
bij Landsverordening wordt belast met de berechting van strafzaken in eerste
aanleg, maar van deze mogelijkheid is bij mijn weten geen gebruik gemaakt.
Wel bevat art. 476 Sv Aruba een bijzondere regel voor het Openbaar Ministerie
in geval van vervolging van een minister.
6 Het EHRM duidt dit aan als inviolability respectievelijk non-liability: EHRM 3
december 2009 (Kart/Turkije), EHRC 2010, 14, rov. 90.
7 Vgl. HR 28 juni 2002, NJ 2002, 577 m.nt. TK. Zie voorts: B.F. de Jong, ‘Civielrechtelijke
aansprakelijkheid voor uitlatingen van immuniteitsgerechtigden’,
262
tuchtrechtelijke vervolgbaarheid betreft, doch eveneens de civielrechtelijke
aansprakelijkheid.
2.3. Artikel 64 van de Staatsregeling van de voormalige Nederlandse
Antillen is op zijn beurt geïnspireerd door de Nederlandse Grondwet;
zie thans art. 71 Gw. De Staatsregeling noch de Nederlandse Grondwet
voorziet in een mogelijkheid om deze vorm van immuniteit op
te heffen. Bij gebruik van het woord ‘immuniteit’ moet worden gelet
op het onderscheid tussen immuniteit van de persoon uit hoofde
van zijn functie (vrijwaring van arrestatie en vervolging gedurende
het bekleden van de functie) 5 en anderzijds het ontbreken – ook na
het neerleggen van de functie – van strafrechtelijke of civielrechtelijke
aansprakelijkheid ter zake van hetgeen in de vergadering van
het desbetreffende algemeen vertegenwoordigend orgaan is gezegd
en geschreven (plaatsgebonden immuniteit). 6 Volgens art. III.20
van de Arubaanse Staatsregeling kan niet slechts door Statenleden,
maar ook door een aan het parlementair debat deelnemende minister
een beroep op deze plaatsgebonden immuniteit worden gedaan.
Ook de Nederlandse grondwetsbepaling beschermt zowel leden
van de Staten-Generaal als ministers en staatssecretarissen die aan
de vergadering deelnemen. 7 De omstandigheid dat de taak van een
volksvertegenwoordiger niet beperkt blijft tot zijn deelname aan de
vergaderingen van het algemeen vertegenwoordigend orgaan, vormt
op zichzelf geen rechtvaardiging om de in de wet voorziene plaatsgebonden
immuniteit uit te breiden tot andere handelingen. 8
2.4. Tegenover deze plaatsgebonden immuniteit staat dat de voorzitter
van de Staten bevoegdheden heeft om het debat ordelijk te laten
verlopen. Zie in het Reglement van Orde van de Staten: 9
[...] 10
2.5. De deelnemers aan de parlementaire vergadering kunnen zich
in beginsel beroepen op hun vrijheid van meningsuiting, zoals
beschermd in (onder meer) art. 10 EVRM. Daar de uitoefening van
deze vrijheid verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden
onderwerpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen
of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische
samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) het
voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming
van de goede naam of de rechten van anderen of om de verspreiding
van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen (art. 10 lid
2 EVRM). Civielrechtelijke aansprakelijkheid van een deelnemer aan
een parlementair debat welke het beschermen van de goede naam van
anderen ten doel heeft, wordt dus niet op voorhand uitgesloten door
artikel 10 EVRM. 11
2.6. Bij een gestelde aantasting van burgerlijke rechten, zoals het geval
kan zijn bij beweerde schending van de goede naam van een persoon,
heeft de benadeelde recht op een eerlijke en openbare behandeling
van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en
onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (art. 6 lid 1 EVRM). Een
bepaling zoals art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba, die inhoudt
dat Statenleden respectievelijk ministers (ook na hun aftreden) niet in
rechte kunnen worden aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen
van de Staten hebben gezegd, vormt onmiskenbaar een beperking
van het recht op toegang tot de rechter. Het recht op toegang tot
de rechter is echter niet absoluut. 12 In de rechtspraak van het EHRM
in: B.F. de Jong, C.A.J.M. Kortmann en H.R.B.M. Kummeling (red.), Nijmeegs
staatsrecht (Beekman-bundel), Universiteit Nijmegen 1987; A.A.L. Beers, ‘Betekenis
van de parlementaire immuniteit’, in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet.
Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer, 2000; Van der
Pot/D.J. Elzinga/R. de Lange, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 2006, blz.
572; P.P.T. Bovend’Eert en H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse parlement,
Deventer: Kluwer 2010, blz. 143-147. Kort vóór het nemen van deze conclusie
verscheen: R. Nehmelman, P.E. de Morree en S. Sottiaux, Parlementaire immuniteit
vanuit een Europese context bezien, Nijmegen: WLP 2010.
8 Vgl. HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 m.nt. MS en CJHB onder nr. 803, ten aanzien
van de immuniteitsbepaling in de Gemeentewet.
9 A.B. 1990, nr. 20, zoals gewijzigd bij A.B. 1998, nr. 12.
10 [...]
11 A.J. Nieuwenhuis, ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire
onschendbaarheid: de vrijheid van meningsuiting van de parlementariër’, Tijdschrift
voor constitutioneel recht 2010, nr. 1, blz. 4-23. Zie m.b.t. strafrechtelijke aansprakelijkheid
(in een geval waarin het parlement zelf had besloten tot opheffing
van de immuniteit): EHRM 16 juli 2009, NJ 2009, 412 m.nt. EJD.
12 Dit is ook de opvatting van Lampe in het cassatierekest onder 4 en 5.
Mediaforum 2011-9

is de vraag of parlementaire immuniteit in strijd is met een door art.
6 lid 1 beschermd recht van toegang tot de rechter meermalen aan de
orde geweest. 13
2.7. Als ‘leading case’ wordt aangemerkt: EHRM 17 december 2002
(A./United Kingdom). 14 Het betrof een geval waarin een Brits parlementslid
in een speech in een vergadering van de House of Commons
zich in ongunstige zin had uitgelaten over (het gedrag van) mevrouw
A. Toen zij een rechtsvordering uit hoofde van smaad of belediging
wilde instellen kreeg zij tegengeworpen dat de parlementaire immuniteit
het desbetreffende parlementslid beschermde tegen een dergelijke
vordering. Bij het EHRM klaagde zij over schending van haar
door art. 6 lid 1 EVRM beschermde recht op toegang tot een rechter
(access to a court). Na in rov. 74 te hebben vooropgesteld dat dit recht
niet absoluut is en dat aan de verdragsstaten een zekere margin of
appreciation toekomt, overwoog het Hof:
It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce
the access left to the individual in such a way or to such an extent that the
very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be
compatible with Article 6 par. 1 if it does not pursue a legitimate aim and
if there is no reasonable relationship of proportionality between the means
employed and the aim to be achieved [...].
Het hof zag legitimate aims in: (i) protecting free speech in Parliament
en (ii) maintaining the separation of powers between the legislature
and the judiciary (rov. 75-77).
2.8. In het kader van de proportionaliteitstoets overwoog het EHRM
onder meer:
83. In light of the above, the Court believes that a rule of parliamentary
immunity, which is consistent with and reflects generally recognised rules
within signatory States, the Council of Europe and the European Union,
cannot in principle be regarded as imposing a disproportionate restriction on
the right of access to a court as embodied in Article 6 par. 1 [...]. Just as the
right of access to a court is an inherent part of the fair trial guarantee in that
Article, so some restrictions on access must likewise be regarded as inherent,
an example being those limitations generally accepted by signatory States as
part of the doctrine of parliamentary immunity.
84. Furthermore, the immunity afforded to MPs in the United Kingdom
appears to the Court to be in several respects narrower than that afforded to
members of national legislatures in certain other signatory States and those
afforded to representatives to the Parliamentary Assembly of the Council
of Europe and members of the European Parliament. In particular, the
immunity attaches only to statements made in the course of parliamentary
debates on the floor of the House of Commons or House of Lords. No immunity
attaches to statements made outside Parliament, even if they amount to a
repetition of statements made during the course of Parliamentary debates on
matters of public interest. Nor does any immunity attach to an MP’s press
statements published prior to parliamentary debates, even if their contents
are repeated subsequently in the debate itself.
85. The absolute immunity enjoyed by MPs is moreover designed to protect
the interests of Parliament as a whole as opposed to those of individual MPs.
This is illustrated by the fact that the immunity does not apply outside
Parliament. In contrast, the immunity which protects those engaged in
the reporting of parliamentary proceedings, and that enjoyed by elected
representatives in local government, are each qualified in nature.
86. The Court observes that victims of defamatory misstatement in
Parliament are not entirely without means of redress [...]. In particular, such
persons can, where it is their own MP who has made the offending remarks,
petition the House through any other MP with a view to securing a retraction.
In extreme cases, deliberately misleading statements may be punishable by
Parliament as a contempt. General control is exercised over debates by the
Speaker of each House. The Court considers that all of these factors are of
relevance to the question of proportionality of the immunity enjoyed by the
MP in the present case.
87. It follows that, in all the circumstances of this case, the application of a
rule of absolute Parliamentary immunity cannot be said to exceed the margin
of appreciation allowed to States in limiting an individual’s right of access to
a court.
13 Zie over deze rechtspraak ook: A.G. Maris, Grondrechten tegen, jegens en voor de
overheid, Deventer: Kluwer, 2008, hoofdstuk 11; P. de Morree, ‘Parlementaire
immuniteit: discutabel privilege of onmisbaar instrument?’ in: R. Nehmelman
e.a., Parlementaire immuniteit vanuit een Europese context bezien, Nijmegen: WLP
2010, blz. 42-45.
14 App. no. 35373/97, EHRC 2003, 16 m.nt. J.L.W. Broeksteeg; NJCM-bull. 2004, blz.
1002 m.nt. W. Voermans en rechtsvergelijkend materiaal in een bijlage.
Het EHRM besloot dat er geen sprake was van een schending van art.
6 lid 1 EVRM.
2.9. Op 30 januari 2003 oordeelde het EHRM in de zaak Cordova/Italië.
15 Het betrof een beweerde belediging van Cordova, in geschrifte
en door feitelijkheden, gepleegd door een lid van de Senaat buiten de
parlementaire vergadering. Een klacht van de benadeelde hierover bij
een rechtbank stuitte, kort gezegd, af op de wettelijke onschendbaarheid
van de senator voor de duur van zijn functie. Het EHRM nam
aan dat in beginsel sprake was van een inbreuk op het recht van acces
to a court (rov. 54). Evenals in de zaak A/United Kingdom, achtte het
hof een legitimate aim voor deze inbreuk aanwezig (rov. 55). In het
kader van de proportionaliteitstoets achtte het EHRM van betekenis,
dat het gedrag van de senator niet had plaatsgevonden in de uitoefening
van de functie als parlementariër in de strikte zin van het woord.
Het hof was van oordeel dat de desbetreffende gedragingen
cannot, by their very nature, be construed as falling within the scope of
parliamentary functions. Such behaviour is more consistent with a personal
quarrel. In such circumstances, it would not be right to deny someone access
to a court purely on the basis that the quarrel might be political in nature or
connected with political activities. (rov. 62).
Het EHRM besloot in dit geval dat art. 6 lid 1 EVRM was geschonden.
16
2.10. De problematiek heeft geleid tot een uitspraak van de Grote
Kamer van het EHRM op 3 december 2009 (Kart/Turkije). 17 Het geval
betrof een Turks parlementslid, tegen wie een vervolging wegens
smaad was aangevangen ter zake van uitlatingen, gedaan vóórdat hij
tot parlementslid was verkozen; de vervolging werd door de bevoegde
instantie opgeschort gedurende zijn lidmaatschap van het parlement.
Het parlementslid verzocht ontheffing van zijn immuniteit, omdat
hij in de gerechtelijke procedure zijn onschuld wilde aantonen. Toen
de ontheffing niet werd verkregen, wendde het parlementslid zich
tot het EHRM. Anders dan de kamer die aanvankelijk de klacht had
behandeld, kwam de Grote Kamer tot de slotsom dat het recht van
het parlementslid op toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 lid
1 EVRM niet geschonden was. Het Hof vatte zijn eerdere rechtspraak
over parlementaire immuniteit samen in rov. 79 - 84. Daaruit citeer ik
een gedeelte:
82. The Court further notes that the regulation of parliamentary immunity
belongs to the realm of parliamentary law, in which a wide margin of
appreciation is left to member States. That being so, the creation of exceptions
to parliamentary immunity, the application of which depended upon the
individual facts of any particular case, would seriously undermine the
legitimate aims pursued [...].
83. However, from the point of view of its compatibility with the Convention,
the broader an immunity, the more compelling must be its justification [...].
Indeed, the lack of any clear connection with parliamentary activity requires
the Court to adopt a narrow interpretation of the concept of proportionality
between the aim sought to be achieved and the means employed. This is
particularly so where the restrictions on the right of access stem from the
resolution of a political body [...]. Thus, where a personal quarrel was
involved it would not be right to deny someone access to a court purely on the
basis that the quarrel might be political in nature or connected with political
activities [...].
In het voorgelegde geval was in geschil of de immuniteit uitsluitend
een persoonlijk belang van de parlementariër beschermt. Het EHRM
noteerde dat de beide vormen van immuniteit (zie alinea 2.3 hiervoor)
hetzelfde doel dienen: de onafhankelijkheid van de volksvertegenwoordiging
bij de uitoefening van haar taak (rov. 90). Het Hof vervolgde:
Without a doubt, inviolability helps to achieve the full independence of
Parliament by preventing any possibility of politically motivated criminal
proceedings [...] and thereby protecting the opposition from pressure or abuse
on the part of the majority.
91. The Court further recognises that bringing proceedings against MP’s
15 App.no. 40877/98, EHRC 2003, 25.
16 Zie van de rechtspraak nadien over vergelijkbare casusposities: EHRM 3 juni
2004, EHRC 2004, 69 (de Jorio/Italië); EHRM 6 december 2005, EHRC 2006, 10
m.nt. Broeksteeg (Ielo/Italië); EHRM 16 november 2006, EHRC 2007, 11 (Tsalkitzis/
Griekenland); EHRM 24 februari 2009, EHRC 2009, 51 (C.G. I. L. en Cofferati/Italië).
17 App.no. 8917/05, EHRC 2010, 14 m.nt. Broeksteeg.
Mediaforum 2011-9 263
Jurisprudentie nr. 11 22

Jurisprudentie nr. 11 22
together with the coercive measures that may entail, may affect the very
functioning of the Assembly of which they are members and disrupt
Parliament’s work. In this sense it recognises the institutional aim of this
prerogative, which is to guarantee the smooth functioning and the integrity
of Parliament. [...].
Het EHRM besloot dat ‘inviolability is not a personal privilege for
the benefit of the MP but rather a privilege linked to his or her status,
which is why it cannot be waived by the beneficiary’ (rov. 97). Het
EHRM achtte in die zaak verder van belang dat de strafrechtelijke
onschendbaarheid in het nationale recht andere vormen van aansprakelijkheid
niet uitsloot, dat de onschendbaarheid in de tijd was
beperkt, namelijk tot de duur van het lidmaatschap van het parlement,
en bovendien door het parlement kon worden opgeheven. 18
2.11. Volledigheidshalve wordt nog gewezen op HvJ EG 21 oktober
2008, C-200/07, NJ 2009, 76 m.nt. M.R. Mok, over de immuniteit van
leden van het Europees Parlement.
2.12. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat het hof in de onderhavige
zaak geen beslissing heeft gegeven – en, gelet op de vordering,
ook geen beslissing behoefde te geven – over eventuele schade. Met
het oog op de mogelijke precedentwerking van de door de Hoge Raad
te nemen beslissing vraag ik aandacht voor het denkbeeldige geval
dat een persoon die schade lijdt als gevolg van een uitlating in een vergadering
van een algemeen vertegenwoordigend orgaan, rechtstreeks
de desbetreffende openbare rechtspersoon aanspreekt tot vergoeding
van die schade. Indien een minister in een vergadering van het parlement
een uitlating heeft gedaan en deze gedraging aan de Staat (c.q.
het Land) kan worden toegerekend, 19 zal een vordering tegen de Staat
(het Land) tot rectificatie van de uitlating waarschijnlijk afstuiten op
de hiervoor besproken immuniteitsregel. Het is niet per se noodzakelijk
dat hetzelfde geldt voor een vordering tegen de Staat (c.q. het
Land) tot schadevergoeding. Enerzijds kan in die denkbeeldige situatie
worden aangevoerd dat de rechter zich dient te onthouden van
ieder oordeel over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van een in
de vergadering van het parlement gedane uitlating van een minister
of parlementslid, omdat de scheiding van de staatsmachten zulks
meebrengt. In die opvatting zou de Staat (c.q. het Land) niet aansprakelijk
zijn voor de schade: noch op grond van art. 6:170 BW, noch op de
grond dat de gedraging rechtstreeks hem wordt toegerekend als een
handeling van een orgaan van de Staat (het Land). 20 Anderzijds zou
in die denkbeeldige situatie kunnen worden betoogd dat art. 6:168,
eerste en tweede lid, BW uitkomst biedt. Anders dan een bevel tot rectificatie,
grijpt het toewijzen achteraf van een schadevergoeding niet
rechtstreeks in de parlementaire besluitvorming of in het parlementaire
debat in. Het voorbeeld toont dat het verschil kan maken of de
nadruk wordt gelegd op de bescherming van de spreker in een parlementair
debat dan wel op de scheiding van de staatsmachten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel is gericht tegen rov. 2.6, hiervoor aangehaald. Het
bestrijdt met een rechtsklacht de beslissing dat het beroep van Wever
op parlementaire immuniteit in dit geval niet in strijd is met het
(door art. 6 lid 1 EVRM beschermde) recht van Lampe op toegang tot
de rechter. Anders dan het hof, acht het middel wél van belang dat
niet gebleken is dat het uitschelden van Lampe voor ‘pedofiel’ op enigerlei
wijze verband hield met het onderwerp van deze vergadering
of eerdere vergaderingen in het recente verleden.
3.2. Ter toelichting op deze rechtsklacht wordt (onder 3) aangevoerd
dat de immuniteit van de deelnemers aan een vergadering van
een algemeen vertegenwoordigend orgaan haar grond vindt in het
publieke belang dat zij zich in de vergadering vrij kunnen uiten opdat
in en door die vergadering de democratische controle op het openbaar
bestuur goed kan worden uitgeoefend. 21 Nu bezwaarlijk kan worden
aanvaard dat het in een vergadering uitschelden van een parlementariër
voor ‘pedofiel’ in enig opzicht verband houdt met de democratische
controle op het openbaar bestuur had het hof niet, althans niet
zonder nadere motivering, tot zijn oordeel kunnen komen, aldus
Lampe.
18 Zie nadien nog: EHRM 11 februari 2010, EHRC 2010, 47 m.nt. S. Hardt.
19 Zie over dit laatste: J.J. van der Helm, ‘Ambtenaar en aansprakelijkheid’, in:
C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer:
Kluwer, 2003, blz. 17.
20 In Rb ’s-Gravenhage 1 augustus 2001, NJ 2001, 700, rov. 3.1, is ten aanzien van
een schadevordering tegen de Staat een beroep op immuniteit aanvaard. Uit dat
vonnis blijkt dat het beroep op immuniteit niet inhoudelijk werd tegengesproken.
264
3.3. Voor een beperking van het recht van toegang tot de rechter is
allereerst vereist dat de beperking een geoorloofd doel dient (legitimate
aim). Hoewel het hof het doel van de beperking van het grondrecht
niet met zoveel woorden heeft omschreven, heeft het hof blijkens
zijn verwijzing naar de uitspraak van het EHRM kennelijk voor
ogen dat de doelen zijn gelegen in: protecting free speech in Parliament
en maintaining the separation of powers between the legislature
and the judiciary. De immuniteit als bedoeld in art. III.20 van de
Staatsregeling is een geschikt middel om deze doeleinden te dienen.
3.4. Wat betreft de proportionaliteitstoets die volgens de jurisprudentie
van het EHRM moet worden aangelegd, verdient enerzijds
opmerking dat de beperking van het recht van toegang tot de rechter
slechts betrekkelijk is: zij omvat slechts hetgeen in de vergadering
van de Staten is gezegd of overgelegd. Art. III.20 van de Staatsregeling
heeft geen betrekking op uitlatingen die buiten de vergadering zijn
gedaan. Anderzijds kan ook weer niet worden gezegd dat de beperking
van iedere betekenis is ontbloot: de immuniteit van art. III.20
kan uitlatingen omvatten die onwaar, beledigend of anderszins voor
een ander nadelig zijn. De proportionaliteitstoets noopt tot een afweging
van belangen.
3.5. Voorstelbaar is dat de grens wordt getrokken bij die gevallen
waarin de benadeelde geen deelnemer aan de vergadering is: de benadeelde
kan dan niet in dezelfde vergadering weerwoord bieden. Echter,
uit het aangehaalde arrest van het EHRM van 17 december 2002
wordt duidelijk dat het EHRM daar de grens niet legt. In dat arrest
ging het om een benadeelde (mevrouw A.) die geen deelnemer aan het
parlementair debat was. In feite accepteerde het EHRM dat het particuliere
belang van mevrouw A. bij het verkrijgen van toegang tot de
onafhankelijke rechter opzij werd gezet, ter wille van het collectieve
belang bij een vrij en onverveerd debat in het parlement. Het oordeel
van het hof in de onderhavige zaak strookt met dit arrest van het
EHRM, waarnaar het hof ook verwijst.
3.6. Het hof heeft zijn oordeel bovendien gemotiveerd met de
omstandigheid dat de uitlatingen tijdens de vergadering zijn gedaan,
rechtstreeks tegen Lampe die op dat moment als Statenlid in de vergadering
het woord voerde en in staat was terstond te reageren op de
uitlatingen van Wever. Ook achteraf kon Lampe de voorzitter van de
Staten nog verzoeken om Wever te vermanen zijn woorden terug te
nemen. Daarmee heeft Lampe weliswaar nog geen toegang tot een
onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld, maar
wel enige mogelijkheid tot het verkrijgen van rectificatie. Ook als dit
in het concrete geval niet tot het door Lampe beoogde resultaat heeft
geleid, brengt de mogelijkheid van ingrijpen door de voorzitter van
de Staten mee dat de benadeelde niet geheel met lege handen staat.
3.7. In het cassatiemiddel wordt de opvatting verdedigd dat de rechter
een onderscheid moet maken naar de mate waarin de omstreden
uitlating verband houdt met het onderwerp van de vergadering of
van eerdere vergaderingen in het recente verleden. De in het middel
voorgestane opvatting heeft het voordeel dat de inbreuk op het
fundamentele recht van toegang tot de rechter zo gering mogelijk is.
Daartegenover staat, dat de voorgestelde maatstaf de rechter dwingt
zich een oordeel te vormen over de kwaliteit van het debat in de volksvertegenwoordiging.
Ook een interruptie of een opmerking buiten
de orde, gemaakt gedurende de vergadering in de richting van een
andere deelnemer aan die vergadering, is onderdeel van het politieke
debat. 22 Het bedrijven van politiek kan meebrengen dat in tijdens
de vergadering opmerkingen worden gemaakt die niet onmiddellijk
voortvloeien uit het onderwerp dat op dat moment aan de orde
is, maar gezien moeten worden tegen de achtergrond van de krachtsverhoudingen
tussen politieke partijen en de publieke beeldvorming
daaromtrent. In een woordenwisseling tussen een minister en de
voorman van een oppositiepartij, zoals hier aan de orde, is niet of nauwelijks
voorstelbaar hoe het in het cassatiemiddel voorgestelde criterium
door de rechter zou kunnen worden toegepast zonder de politieke
context en/of de politieke lading van de desbetreffende uitlating in
zijn oordeel te betrekken. De in het middel voorgestelde kwalificatie
als ‘scheldwoord’ maakt dit een en ander niet anders. Daarbij komt
dat alle toehoorders en anderen die via de media of van horen zeggen
21 De toelichting verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G Biegman-
Hartogh voor HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 en de noot van P.A.M. Mevis bij HR
2 april 2002, NJ 2002, 421.
22 Dit zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn in het denkbeeldige geval dat een
deelnemer aan de vergadering tijdens de vergadering een email of twitterbericht
verstuurt aan een derde (d.w.z. aan iemand die niet deelneemt aan het
debat).
Mediaforum 2011-9

kennisnemen van de gewraakte uitlatingen, weten althans behoren
te beseffen dat de uitlating is gedaan op een ‘vrijplaats’ voor de vrije
meningsuiting. Zij zullen de uitlatingen dan ook beoordelen in die
context.
3.8. Leden van de Staten en andere deelnemers aan een vergadering
van de Staten moeten zich in de vergadering onbevangen kunnen
uitspreken, zonder bevreesd te hoeven zijn voor enige (straf-, civiel-
of tuchtrechtelijke) aansprakelijkheid. In de vakliteratuur wordt in
dit verband wel gesproken van het chilling effect van een mogelijke
persoonlijke aansprakelijkheid op de vrijheid van het debat. De vrees
voor persoonlijke aansprakelijkheid kan zowel de inhoud van het
gesprokene raken als de bereidheid om zich verkiesbaar te stellen
voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan.
3.9. Een bevoegdheid van de rechter om in een procedure tegen een
parlementslid of een minister de rectificatie te gelasten van iets dat
deze tijdens de vergadering heeft gezegd, zou bovendien inbreuk
maken op de scheiding der staatsmachten. Toegegeven, deze scheiding
wordt tegenwoordig niet meer zo strikt beleefd als voorheen: 23
het accent is meer komen te liggen op een stelsel van checks and balances.
Dit neemt niet weg dat het criterium zoals voorgesteld in het cassatiemiddel,
de rechter zou dwingen zich een oordeel te vormen over
de wijze waarop het parlement (of een lid daarvan) de democratische
controle op het openbaar bestuur uitvoert. Het noopt de rechter ook,
zich te mengen in de wijze waarop de voorzitter van de Staten toeziet
op een ordelijk verloop van het debat in de vergadering van de Staten.
Dit verstoort het evenwicht. 24
3.10. De formulering van de in het middel voorgestelde toets, te
weten of de gewraakte uitlating in enig opzicht verband houdt met
de democratische controle op het openbaar bestuur, miskent ten
slotte dat de Staten meer doen dan alleen het uitoefenen van controle
op het openbaar bestuur. Zo behoeft bijvoorbeeld geen betoog dat de
Statenvergadering ook een wetgevende taak heeft. De slotsom van het
voorgaande is dat de in het middel verdedigde rechtsopvatting niet
kan worden aanvaard. De (niet nader uitgewerkte) subsidiaire motiveringsklacht
faalt om dezelfde redenen.
3.11. In de toelichting op de klacht (onder 8) is verder nog opgemerkt
dat het EHRM gewicht toekent aan het al dan niet aanwezig zijn
van ‘reasonable alternative means of effectively protecting his Conventions
rights’. 25 Dit moge juist zijn, maar leidt niet tot een andere
beslissing. Het hof heeft immers overwogen dat voor Lampe zich tot
de voorzitter van de Staten had kunnen wenden voor een rectificatie
door de minister. Weliswaar heeft de benadeelde daarmee nog geen
toegang tot een onafhankelijke rechter verkregen, maar dit neemt
niet weg dat het hof deze mogelijkheid mocht meewegen in de beoordeling
of de inbreuk op het recht van toegang tot de rechter disproportioneel
is.
3.12. Het middel klaagt aan het slot (cassatierekest blz. 7) dat de
beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de
reikwijdte van de immuniteit als bedoeld in art. III.20 van de Staatregeling.
Dat is een vraag van nationaal recht. Naar ik uit de (summiere)
toelichting op deze klacht begrijp, is de steller van het middel van
mening dat de immuniteit als bedoeld in artikel III.20 zich niet verder
uitstrekt dan tot uitlatingen die verband houden met de democratische
controle op het openbaar bestuur. Het gebruik van scheldwoorden
die met deze democratische controle geen verband houden,
zou in zijn redenering niet onder artikel III.20 vallen.
3.13. Deze klacht gaat niet op. De tekst van art. III.20 is volstrekt duidelijk,
in die zin dat de minister niet in rechte kan worden aangesproken
voor hetgeen hij in een vergadering van de Staten heeft gezegd. De
wettelijke bepaling maakt geen onderscheid naar gelang de inhoud
van het gesprokene. Ook de strekking van de in art. III.20 geregelde
immuniteit moet worden gezocht in twee aspecten die, uiteindelijk,
de democratische besluitvorming in het parlement en (onder meer) de
democratische controle op het openbaar bestuur dienen: protecting
free speech in Parliament en daarnaast: maintaining the separation of
powers between the legislature and the judiciary. Een uitleg van art.
III.20 waarbij de reikwijdte van deze bepaling wordt beperkt aan de
23 Zie hierover nader: A.G. Maris, Grondrechten tegen, jegens en voor de overheid, reeds
aangehaald, i.h.b. blz. 338-340.
24 P. de Morree, aangehaald werk, 2010, blz. 47, kwam tot de slotsom dat de huidige
parlementaire immuniteit, die zich beperkt tot uitlatingen tijdens de parlementaire
beraadslaging, maar wel geldt voor alle deelnemers aan dit debat, blijk
geeft van een juiste afweging van de betrokken staatsrechtelijke belangen.
hand van het in het cassatiemiddel voorgestelde criterium, namelijk
of de uitlating verband houdt met het onderwerp van de vergadering
en/of met de democratische controle van het openbaar bestuur, komt
in strijd met beide aspecten. Na het voorgaande behoeft dit geen toelichting
meer.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Noot
Koos van den Berg
Mr. J. M. van den Berg is advocaat te Amsterdam (Höcker).
Op 17 juni 2011 deed de Hoge Raad bovenstaande uitspraak in een
zaak die betrekking had op de vrijheid van meningsuiting van een
politicus en zich als volgt laat samenvatten. Een politicus (een Arubaanse
minister) had zich tijdens een parlementair debat smadelijk
en beledigend uitgelaten over een parlementslid (een lid van de oppositie,
uiteraard) door deze meermaals voor pedofiel uit te maken. Die
voelde zich aangetast in zijn goede naam en stapte naar de burgerlijke
rechter om zo een rectificatie af te dwingen. In eerste instantie kreeg
het parlementslid gelijk, in tweede instantie werd zijn vordering alsnog
afgewezen. De Hoge Raad doet de zaak uiteindelijk in nauwelijks
meer dan één alinea af: de smadelijke uitlating valt onder de parlementaire
immuniteit zodat de rechter daarover niet mag oordelen.
Die uitspraak lijkt logisch in het licht van de Arubaanse wetgeving
die op dit punt vrijwel woordelijk overeenstemt met ‘ons’ artikel 71
Grondwet, dat luidt: ‘De leden van de Staten-Generaal, de ministers,
de staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de
beraadslaging, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken
voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of
van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben
overgelegd.’
Toch had het parlementslid een aantal interessante argumenten tegen
die parlementaire immuniteit. Zo klaagde hij dat die parlementaire
immuniteit zijn door artikel 6 EVRM beschermde grondrecht op toegang
tot de rechter beperkte. Volgens de Hoge Raad is dat juist, maar
(en hij verwijst daarbij naar jurisprudentie van het EHRM; zie verder
de – zeer instructieve – conclusie van AG Langemeijer, in het bijzonder
par. 2.7) is dit een toelaatbare beperking, omdat de parlementaire
immuniteit dient ter bescherming van de vrije meningsuiting binnen
het parlement alsmede ter handhaving van de scheiding van machten
tussen wetgever en rechter. Deze ruime strekking van de parlementaire
immuniteit brengt volgens de Hoge Raad tevens mee dat elke uitlating
in een parlementaire vergadering aan het oordeel van de rechter
is onttrokken; de klacht van het parlementslid dat de beledigingen
niets van doen hadden met het onderwerp van het parlementair debat
of enige zaak van publiek belang en dus geen bescherming door de
parlementaire immuniteit ‘verdienden’, stuitte daarop af.
De conclusie uit bovenstaande uitspraak is dat de Hoge Raad van geen
enkele beperking of nuancering wil weten als het gaat om de parlementaire
immuniteit en dat een politicus tijdens een parlementair
debat dus volstrekt vrijuit kan spreken zonder zich tegenover een
rechter te hoeven verantwoorden; in zoverre lijkt de vrijheid van
meningsuiting hier absoluut.
Deze uitspraak van de Hoge Raad is extra interessant in het licht van
de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam zes dagen later, op 23 juni
2011, in de zaak Wilders. Diens omstreden uitlatingen waren weliswaar
gedaan buiten de context van een parlementaire vergadering,
maar de rechtbank lijkt dat verschil niet zo relevant te vinden. De
rechtbank oordeelde namelijk dat in geval van politieke uitspraken
of zaken van algemeen belang, weinig ruimte is voor beperking van
de vrijheid van meningsuiting en zulks in het bijzonder als de uitlatingen
zijn gedaan door een volksvertegenwoordiger. (En wellicht
25 Het cassatierekest wijst in dit verband op EHRM 17 december 2002 (A./Verenigd
Koninkrijk) en EHRM 30 januari 2003 (Cordova/Italië), beide reeds aangehaald,
en op EHRM 18 februari 1999, App.no. 26083/94 (Waite and Kennedy/Duitsland),
waarin het EHRM (par. 68) van belang achtte of de klagers redelijkerwijs andere
mogelijkheden ter beschikking hadden om hun rechten te beschermen.
Mediaforum 2011-9 265
Jurisprudentie nr. 11 22

Jurisprudentie nr. 11 22
bedoelde het Hof Den Haag iets soortgelijks in de Baljé-zaak, 16 maart
2010, LJN BL7588, r.o. 10, met verwijzingen naar jurisprudentie van
het EHRM) Deze opvatting van de Amsterdamse rechtbank komt er
de facto op neer dat de vrijheid van meningsuiting van politici altijd
wordt beschermd, zowel binnen als buiten vergaderingen van het parlement.
Binnen het parlementaire debat geniet de politicus immuniteit
en kan hij voor zijn uitspraken niet worden vervolgd, daarbuiten
mag de politicus voor zijn uitspraken worden vervolgd maar lijkt hij,
als het gaat om ‘politieke’ uitspraken, daarvoor eigenlijk nauwelijks
strafbaar te worden gehouden (in dezelfde zin G. Molier, ‘Politiek
correct vonnis,’ NJB 28/2011, p.1896). De parlementaire immuniteit
kleeft bij deze benadering als het ware aan de politicus en niet aan de
vergaderingen van het parlement. Deze opvatting was in de loop van
het proces ook al door sommige politici geventileerd: een politicus
zou, als volksvertegenwoordiger, ook buiten het parlement vrijuit
moeten kunnen spreken om daarmee draagvlak en kiezers voor zijn
standpunten te kunnen winnen en zou dus altijd immuniteit moeten
genieten.
De benadering van de Amsterdamse rechtbank (i.e. een politicus
geniet meer uitingsvrijheid dan ‘gewone’ burgers) is niet onbestreden
gebleven (zie met name een artikel van P.P.T. Bovend’Eert, hoogleraar
staatsrecht in een ingezonden stuk in NRC Handelsblad van 30
juni 2011) en die discussie kreeg ineens een extra dimensie toen op
22 juli 2011 in Oslo twee terreuraanslagen werden gepleegd door een
Noor, die dit naar eigen zeggen bedoelde als oproep tot mobilisatie
in de oorlog tegen links en het islamitisch fundamentalisme en die
op zijn minst sympathiseerde met de ideeën en uitspraken van Geert
Wilders over links en over de islam en moslims. Wilders veroordeelde
de terreurdaden maar liet tevens weten noch zijn opvattingen, noch
zijn toon over de islam en links te zullen matigen. Een extra reden om
naar aanleiding van bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad nog
wat verder na te denken over de uitingsvrijheid in het algemeen en
die van politici in het bijzonder.
De vrijheid van meningsuiting is een grondrecht. Grondrechten zijn,
net als beginselen of principes, sterk ethisch geladen uitspraken op
abstract niveau die daarmee bijna als vanzelf een absolute, universele
geldigheid suggereren. In de ideeënwereld zijn uitspraken met universele
pretenties vaak aantrekkelijk, maar in de alledaagse werkelijkheid
van het menselijk verkeer zijn ze onwerkbaar. Het absolute
grondrecht van de één om onbeperkt te mogen zeggen wat hij wil,
botst nu eenmaal op het absolute grondrecht van de ander om niet
in zijn persoon te worden aangetast. De conclusie moet daarom zijn
dat een grondrecht, in weerwil van zijn ‘absolute’ formulering, eigenlijk
nooit een absolute werking heeft. En inderdaad is het EVRM niet
alleen een catalogus van grondrechten, maar misschien nog wel meer
een catalogus van beperkingen die daarop aangebracht mogen worden.
Omdat de ‘absoluut’ geformuleerde grondrechten ongeschikt zijn
voor rechtstreekse toepassing in de alledaagse werkelijkheid, krijgen
grondrechten hun werking meestal indirect. Voor elke concrete situatie
waar een grondrecht in het geding is, moet de wetgever afwegen
in hoeverre het grondrecht bescherming verdient en in hoeverre het
grondrecht moet wijken (en dus beperkt moet worden) omwille van
andere in het geding zijnde belangen. Het resultaat van die afweging
wordt door de wetgever vastgelegd in een wettelijk voorschrift, waarmee
het grondrecht voor die situatie weliswaar enerzijds indirect zijn
doorwerking krijgt, maar anderzijds tevens zijn begrenzing krijgt.
Of het nu gaat om misleidende reclame, om smaad, om discriminatie
of bijvoorbeeld om inbreuk op andermans auteursrecht (Wilders
zélf moest bijvoorbeeld knippen in zijn film ‘Fitna’ vanwege inbreuk
op andermans auteursrecht!): bij al die situaties is telkens de vrijheid
van meningsuiting in het geding en voor elk van die situaties heeft de
wetgever in een op dat soort situaties toegespitst voorschrift vastgesteld
hoe ver de uitingsvrijheid gaat, en in hoeverre zij mag worden
beperkt omwille van de andere in het geding zijnde belangen.
Het reeds geciteerde artikel 71 Grondwet is een voorbeeld van zo een
voorschrift, dat voor een specifieke situatie bepaalt hoever de uitingsvrijheid
gaat, en waar zij haar beperking vindt in andere belangen.
Het bijzondere van artikel 71 Grondwet is echter dat de uitingsvrijheid
hier inderdaad een absoluut karakter heeft gekregen; de parlementaire
immuniteit brengt immers mee dat geen enkel ander belang
aan de vrijheid van meningsuiting kan worden tegengeworpen of
afdoen. Zo een absolute voorrang voor de vrijheid van meningsuiting
is in zijn radicaliteit een zeldzaamheid, en het is dan ook niet verwonderlijk
dat dit voorschrift uitsluitend geldt voor één, zeer beperkte en
en wel zeer specifieke situatie: voor uitlatingen gedaan als deelnemer
aan het parlementair debat.
266
Deze absolute bescherming van het parlementair debat past in een
lange westerse traditie. De vrijheid van meningsuiting wordt hier
gezien als één van de belangrijkste voorwaarden voor de democratische
rechtsstaat en wordt met name in het liberale denken, in het
voetspoor van John Stuart Mill, gezien als motor voor de vooruitgang
van de samenleving als geheel. Waar de liberale economische theorie
een vrije markt ziet als voorwaarde en middel om de beste producten
te laten ‘bovendrijven’ zodat het welzijn van de samenleving als
geheel daarmee het best wordt gediend, zou je de ideeën van Mill
kunnen zien als het politieke equivalent van die theorie; bij een vrije
markt van ideeën komt het beste idee vanzelf bovendrijven en worden
valse of misleidende ideeën vanzelf ontmaskerd en wordt de samenleving
als geheel dus het beste gediend. Van daaruit is het nog maar een
kleine stap naar parlementaire immuniteit: omdat het parlement de
plaats is waar beslist wordt over het publiek belang en over de inrichting
van de samenleving, moeten de vergaderingen van het parlement
de ‘vrije marktplaats’ bij uitstek zijn waar men álle meningen vrij en
ongecensureerd ‘aan de man’ mag proberen te brengen, zonder enige
beperking of angst voor vervolging, en niemand (waarbij aanvankelijk
vooral gedacht werd aan de Koning en zijn ministers) moet de
rechter kunnen inschakelen tegen wat een volksvertegenwoordiger
gezegd heeft in het parlement.
In deze gedachtengang is de parlementaire immuniteit dus niet
bedoeld om de politicus als persoon te beschermen, maar het vrije
debat in het parlement. En inderdaad is dat nu precies wat artikel
71 Grondwet blijkens zijn bewoordingen doet; niet de politicus als
zodanig wordt beschermd, maar de deelnemers aan het parlementaire
debat worden beschermd voor wat betreft hun bijdrage aan dat
debat. In dat verband is verhelderend en veelzeggend dat artikel 71
Grondwet uitdrukkelijk ook niet-politici beschermt: ‘en andere personen
die deelnemen aan de beraadslaging’. Ook de niet-politicus die
aan het parlementair debat deelneemt, geniet derhalve parlementaire
immuniteit. Het gaat bij deze laatsten overigens uitsluitend om
personen die (op uitnodiging of aanwijzing door de minister of een
kamerlid) deelnemen aan de beraadslagingen, want artikel 71 Grondwet
beschermt niet personen die slechts door het parlement worden
gehoord of rapporten aan het parlement uitbrengen zonder deel te
nemen aan de beraadslagingen zelf, zoals Van de Bunt heeft ondervonden:
HR 28 juni 2002, NJ 2002, 577. Deze laatste uitspraak en de
thans besproken uitspraak van 17 juni 2011, gelezen in onderlinge
samenhang, rechtvaardigen mijns inziens de conclusie dat de Hoge
Raad artikel 71 Grondwet zeer strikt wil toepassen: de parlementaire
immuniteit geldt uitsluitend voor de in artikel 71 Grondwet
omschreven gevallen (en vindt ook in nauw samenhangende situaties
geen toepassing), maar in die nauw omschreven gevallen wordt
door de Hoge Raad vervolgens ook geen enkele beperking of nuancering
van de parlementaire immuniteit meer aanvaard. Naar mijn
mening biedt artikel 71 Grondwet dan ook geen enkele steun voor de
gedachte, ook niet bij wijze van analogie of reflexwerking, dat politici
ook buiten de context van het parlementaire debat meer of ruimere
bescherming van hun uitingsvrijheid verdienen dan ‘gewone’
burgers.
De keuze van de wetgever om een absoluut karakter toe te kennen
aan de vrijheid van meningsuiting binnen de context van een parlementair
debat, is intussen niet vrij van bezwaren (zoals de onderhavige
zaak laat zien) die de wetgever ook wel heeft onderkend. In het
verleden is daarom wel eens een beperking of nuancering van de parlementaire
immuniteit overwogen; die zou bijvoorbeeld niet moeten
gelden voor parlementsleden die de immuniteit willen misbruiken
om tijdens een parlementaire beraadslaging staatsgeheimen of vertrouwelijke
informatie ongestraft in de openbaarheid te kunnen
brengen. Uiteindelijk heeft de wetgever echter van zo een beperking
van de parlementaire immuniteit steeds afgezien. Sommige landen
kennen de mogelijkheid dat de immuniteit door het parlement zelf
wordt opgeheven; daarmee kan eveneens tegemoet worden gekomen
aan de bezwaren van absolute parlementaire immuniteit, maar ook
die weg heeft de Nederlandse wetgever niet willen gaan.
Dit alles wil overigens niet zeggen dat er geen enkele rem zit op wat
politici allemaal zouden willen roepen tijdens een vergadering van
het parlement, want die is er wel. Zo voorziet artikel 58 van het Reglement
van Orde van de Tweede Kamer erin dat de voorzitter een lid of
een minister maant om beledigende uitdrukkingen terug te nemen
en kan de voorzitter (artikel 59) een spreker in bepaalde gevallen
waaronder als deze zich beledigend uitdrukt, het woord ontnemen
of zelfs (artikel 60) uitsluiten van de vergadering. Daaraan kan nog
worden toegevoegd, dat als de gewraakte uitlatingen door een minister
worden gedaan, het parlement als ultieme sanctie het vertrouwen
in de minister kan opzeggen. De parlementaire immuniteit vrijwaart
Mediaforum 2011-9

dus wel tegen ingrijpen of sancties door de rechter, maar vrijwaart
niet tegen interne of politieke sancties uit eigen kring.
Iets vergelijkbaars doet zich ook voor in andere staatsrechtelijke
verhoudingen. Zie bijvoorbeeld artikel 169 Gemeentewet: daarin is
vastgelegd dat de leden van het college van burgemeester & wethouders
zowel individueel als gezamenlijk alle inlichtingen moeten verschaffen
waar gemeenteraadsleden om vragen. Bij schending van die
inlichtingenplicht kan door de raadsleden echter geen beroep worden
gedaan op de (bestuurs)rechter: een geschil over de toepassing van de
informatieverplichting moet op politiek niveau worden uitgevochten
(zie de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak
van 17 mei 1999, Gemeentestem 1999, 7099). Een (meerderheids)besluit
van de gemeenteraad ex artikel 25 Gemeentewet om geheimhouding
op te leggen ten aanzien van hetgeen ter vergadering is besproken,
kan (bijvoorbeeld door een raadslid dat die informatie nu juist openbaar
wil maken) evenmin aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd
(Pres. Rb. Leeuwarden 12 mei 2000, JB 2000, 239) en kan slechts
op politiek niveau worden aangevochten. Ook op andere plaatsen in
de Gemeentewet (bijvoorbeeld bij de regeling van het gemeentelijk
enquêterecht) ziet men dat wettelijke verplichtingen die het interne
onderling functioneren van de politieke organen van de gemeente
betreffen, niet via de rechter afgedwongen kunnen worden maar
uiteindelijk slechts door politieke sancties (uit eigen gemeentelijke
kring) getroffen kunnen worden. Voor het intern functioneren van de
provincies geldt hetzelfde.
Het gaat hier dan ook om een wezenskenmerk van ons staatsbestel,
namelijk de scheiding der staatsmachten. In ons staatsrechtelijk
bestel komt aan de rechter (de rechterlijke macht) geen gezag en
rechtsmacht toe als het gaat om het interne, politieke functioneren
van de andere staatsinstellingen. Wat volksvertegenwoordigers (en
andere deelnemers) zeggen bij gelegenheid van de parlementaire
beraadslagingen, betreft het intern functioneren van het parlement
en is daarmee een zaak van de politiek en niet van de rechter en valt
dus onder de parlementaire immuniteit (net zoals omgekeerd het
parlement niet rechters kan ontslaan; dat kan alleen de rechterlijke
macht zelf). De parlementaire immuniteit dient dus niet alleen tot
bescherming van het parlementair debat, maar dient tevens, zoals de
Hoge Raad in bovenstaande uitspraak ook – maar zonder verdere toelichting
– verwoordt, tot handhaving van de scheiding der machten.
Een andere conclusie is dan ook dat de parlementaire immuniteit
weliswaar bedoeld is om in het parlementair debat elke mening toelaatbaar
en mogelijk te maken, maar zeker niet is bedoeld als vrijbrief
die ‘onparlementaire’ en opruiende taal van politici ongesanctioneerd
wil laten; alleen is de sanctie anders. Of, zoals P.P.T. Bovend’Eert het
verwoordde in zijn opiniestuk in NRC Handelsblad naar aanleiding
van de Wilders-uitspraak: ‘volksvertegenwoordigers dienen zich binnen
én buiten het parlement te gedragen, maar binnen het parlement
ziet het parlement daarop toe, daarbuiten de rechter.’ Bovenstaande
zaak laat mijns inziens echter tevens de achilleshiel zien van het parlementair
toezicht: waar de rechter onafhankelijk en onpartijdig is,
kan de politieke meerderheid in het parlement zo haar eigen politieke
redenen hebben om niet op te treden tegen laakbare uitingen van
een minister – of van een gedoogpartner.
Nr. 23 SplinQ/CvdM
Gerechtshof Amsterdam 14 juni 2011
Arrest in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SplinQ
BV, gevestigd te Blaricum, appellante, advocaat: mr. J.M.B. Seignette,
te Amsterdam,
Mediaforum 2011-9 267
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon het Commissariaat voor de
Media, gevestigd te Hilversum, geïntimeerde, advocaat: mr. A.J.
Boorsma, te Den Haag.
1. Het geding in hoger beroep
[...]
2. Grieven
[...]
3. Feiten
[...]
3.2 Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1 SplinQ exploiteert sinds februari 2008 websites waarop bedrijven
adverteren ten behoeve van de verkoop van allerhande producten,
zoals films, muziek, mode, software, elektronische apparatuur,
games, reizen, gezondheidsproducten, cosmetica, speelgoed, erotische
artikelen, fotografie, telecom, eten en drinken, geschenkartikelen,
sportartikelen en tijdschriften. De advertenties bevatten een link
naar de website van de bedrijven, waar de consumenten hun bestelling
kunnen plaatsen.
3.2.2 De advertenties op de websites van SplinQ worden deels aangebracht
door speciale marketingbedrijven (netwerkplatforms). Deze
netwerkplatforms krijgen van webwinkels opdracht advertenties op
internet te plaatsen en kopen bij websites zoals die van SplinQ advertentieruimte
in (affiliate marketing). De prijs van de advertenties die
de netwerkplatforms aan SplinQ betalen is afhankelijk gesteld van de
effectiviteit (performance based).
3.2.3 Aan de websites van SplinQ is een zogenoemde cashback-faciliteit
(‘geld terug’) verbonden. Bezoekers van de websites die zich bij
SplinQ registreren, ontvangen van SplinQ een deel van de koopprijs
terug van het product dat zij hebben gekocht via een op een website
van SplinQ geplaatste advertentie. De terugontvangen bedragen vormen
een tegoed, dat kan worden opgenomen zodra het ten minste
€ 15,– bedraagt. SplinQ betaalt de teruggave uit de advertentieinkomsten
die zij ontvangt. De teruggave bedraagt (in de regel) de
helft van de advertentie-inkomsten.
3.2.4 Diverse boekverkopers hebben aan de netwerkplatforms Tradedoubler
en Daisycon opdracht gegeven tot het plaatsen van advertenties
voor hun webwinkel. Tradedoubler en Daisycon hebben voor
deze boekverkopers advertenties geplaatst op onder meer de websites
van SplinQ. SplinQ heeft aan consumenten bij de aankoop van een
boek via een dergelijke advertentie op haar websites, een deel van de
koopprijs teruggegeven in het kader van het onder 3.2.3 genoemde
cashbacksysteem.
3.2.5 Het Commissariaat is onder meer belast met de handhaving
van de Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp). Het Commissariaat heeft
zich in 2008 op het standpunt gesteld dat boekverkopers die boeken
verkochten via advertenties op een website van SplinQ artikel 6 lid
1, eerste volzin, Wvbp overtraden omdat de kopers daarbij door de
toepassing van het cashbacksysteem een geldelijk voordeel werd verstrekt.
Het Commissariaat heeft in oktober 2008 de diverse boekverkopers
een waarschuwing gegeven. Het heeft zijn standpunt daarbij
als volgt gemotiveerd:
15. Het Commissariaat stelt vast dat de eindafnemer die via de website
van SplinQ boeken koopt bij [de boekverkoper] de helft van de door SplinQ
voor deze aankoop ontvangen commissie verkrijgt. Dit geldelijk voordeel
is onlosmakelijk verbonden met de aankoop van een boek op de genoemde
Jurisprudentie nr. 11 23

Jurisprudentie nr. 11 23
websites en gerelateerd aan de (hoogte van) het aankoopbedrag van (onder
meer) boeken.
16. Dat [de boekverkoper] aangeeft niet te hebben geweten dat haar websites
via SplinQ waren te bezoeken en dat daarmee voordeel te behalen viel,
doet aan het vorenstaande niet af. [De boekverkoper] heeft als verkoper de
verantwoordelijkheid de vaste boekenprijs toe te passen. Het aangaan van
een affiliatieovereenkomst met een partij die vervolgens SplinQ toelaat in
het affiliatieprogramma en daarmee toelaat dat geldelijke voordelen worden
verstrekt aan eindafnemers, is voor rekening en risico van [de boekverkoper].
17. In dit kader is verder van belang dat het geldelijk voordeel dat uiteindelijk
feitelijk door SplinQ wordt uitbetaald aan de eindafnemer, voortvloeit uit
een door [de boekverkoper] geïnitieerde geldstroom. [De boekverkoper] betaalt
immers een bepaald bedrag aan commissie aan Tradedoubler, die op haar
beurt weer een deel van die commissie aan SplinQ betaalt en waarvan SplinQ
een percentage aan de eindafnemer betaalt. Het uiteindelijke voordeel dat
door de eindafnemer wordt behaald is aldus gerelateerd aan de commissie
die door [de boekverkoper] aan Tradedoubler en vervolgens aan SplinQ wordt
betaald.
18. Het Commissariaat is, zoals reeds gesteld, van oordeel dat [de boekverkoper]
verantwoordelijk is voor het toepassen van de vaste boekenprijs. Nu
eindafnemers een geldelijk voordeel en daarmee korting hebben ontvangen
bij aanschaf van een boek bij [de boekverkoper] en [de boekverkoper] kennelijk
het risico heeft aanvaard dat dit zou kunnen gebeuren bij uitbesteding
van publiciteits-/advertentiewerkzaamheden op deze manier, heeft [de
boekverkoper] niet de vaste prijs toegepast. Het is in deze niet van belang wie
uiteindelijk de korting feitelijk heeft uitbetaald. Waar het om gaat is dat
[de boekverkoper] het verlenen van korting mogelijk heeft gemaakt, door, zij
het indirect, al dan niet bewust deel te nemen aan de werkwijze die SplinQ
hanteert.
19. In hoofdstuk 1 van het Besluit vaste boekenprijs zijn diverse toegestane
kortingsmogelijkheden opgenomen. Onderhavige manier van korting geven
valt niet onder één van deze mogelijkheden en is aldus niet aan te merken als
een geoorloofde manier om korting te geven op de vaste boekenprijs.
3.2.6 SplinQ heeft bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen de
aan de boekverkopers gegeven waarschuwingen ingesteld. Bij uitspraak
van 27 oktober 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State echter in navolging van de rechtbank onder
meer geoordeeld dat die waarschuwingen niet zijn te kwalificeren
als besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, zodat daartegen geen
bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan.
4. Beoordeling
4.1 SplinQ heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat voor
recht zal worden verklaard dat een boekverkoper niet handelt in strijd
met de Wvbp door te adverteren op een cashbackwebsite als die van
SplinQ en dat het Commissariaat zal worden veroordeeld tot betaling
van schadevergoeding.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen
afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen, zakelijk
weergegeven, dat de wet ervan uitgaat dat de eindafnemer de
vaste boekenprijs daadwerkelijk betaalt en daarom voorziet in een
gesloten stelsel van kortingen.
De cashbackconstructie van SplinQ is volgens de rechtbank in strijd is
met dat gesloten stelsel omdat de eindafnemer via SplinQ feitelijk een
korting krijgt op de aanschaf van een boek, die afkomstig is van door
de boekverkoper aan SplinQ betaalde gelden. Een ander oordeel zou
volgens de rechtbank ertoe leiden dat de Wvbp eenvoudig zou kunnen
worden ontdoken. De cashbackconstructie is volgens de rechtbank
niet in overeenstemming met het doel en de strekking van de
Wvbp omdat die constructie leidt tot door de wetgever onwenselijk
geachte prijsconcurrentie en de internetboekhandel blijkens de wetsgeschiedenis
geen bijzondere positie inneemt.
4.2 In hoger beroep is enkel nog aan de orde de gevorderde verklaring
van recht.
4.3 Met de grieven III tot en met VI bestrijdt SplinQ dat de boekverkoper
wiens advertenties zijn geplaatst op een website van SplinQ en
wiens verkopen vallen onder het op die websites toepasselijke cashbacksysteem,
handelt in strijd met de Wvbp. Het hof zal deze grieven
gezamenlijk behandelen.
4.4 De Wvbp geeft – blijkens de Memorie van Toelichting (Tweede
Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 28652, nr. 9) – regels voor de prijsvorming
van boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie, met het
oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit
van de daarin vervatte informatie en de toegankelijkheid
268
daarvan in aanbod, in keuze en in afname. Prijsconcurrentie ondergraaft
volgens de wetgever deze doelstellingen en met het systeem
van de vaste boekenprijs beoogt de wetgever prijsconcurrentie in het
boekenvak tegen te gaan. Het systeem vormt aldus in beginsel een
inbreuk op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer
van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer
in de Europese Unie. Dat brengt mee dat het niet in de rede
ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen.
4.5 De in de Wvbp gegeven regels zien op de verhouding tussen de
uitgever en de boekverkoper en tussen de boekverkoper en de eindafnemer.
In de verhouding tussen de boekverkoper en de eindafnemer
is de boekverkoper ingevolge artikel 6 lid 1 Wvbp verplicht bij verkoop
van een boek aan een eindafnemer de vaste boekenprijs toe te
passen. Hij mag daarbij geen korting verlenen die niet in of bij de wet
is voorzien (gesloten systeem).
4.6 In het onderhavige geval waarin de eindafnemer via een advertentie
op een website van SplinQ bij de webwinkel van de boekverkoper
terecht is gekomen, heeft de boekverkoper de vaste boekenprijs
aan de eindafnemer in rekening gebracht en heeft de eindafnemer
de vaste boekenprijs aan de boekverkoper betaald. De boekverkoper
heeft daarbij geen korting aan de eindafnemer verleend. Enkel heeft
de boekverkoper door tussenkomst van een netwerkplatform advertenties
doen plaatsen op – onder meer – een website van SplinQ. Het
is een derde, de website-exploitant SplinQ , die aan de eindafnemer
een deel van de ontvangen advertentie-opbrengst heeft doorgegeven,
in het kader van een algemeen beloningssysteem voor aankopen die
consumenten via die website tot stand brengen. Daarbij is geen sprake
geweest van samenwerking of afspraken tussen de boekverkoper
en de website-exploitant en is evenmin een bijzondere of bovenmatige
vergoeding voor het plaatsen van de advertenties betaald. De website
heeft verder niet specifiek betrekking op boeken. Evenmin heeft
de website-exploitant, die zelf geen boekverkoper is, zich schuldig
gemaakt aan een door de wet verboden praktijk.
4.7 Naar het oordeel van het hof strekt de verantwoordelijkheid van
de boekverkoper in het kader van de Wvbp om de vaste boekenprijs
toe te passen, zich niet uit tot de wijze waarop SplinQ als websiteexploitant,
op wiens website door toedoen van de internetplatforms
advertenties ten behoeve van de boekverkoper worden geplaatst, de
ontvangen advertentie-inkomsten besteedt door deze in het kader
van een algemeen beloningssysteem deels aan zijn publiek door te
geven teneinde dat publiek aan zijn website te binden. Die wijze van
besteding is de eigen keuze en verantwoordelijkheid van SplinQ als
website-exploitant, waarover de boekverkoper in de gegeven omstandigheden
geen zeggenschap heeft en die de boekverkoper niet aangaat.
Indien de verantwoordelijkheid van de boekverkoper zo ver
strekt dat hij rekening moet houden met derden die de verkoop van
boeken betrekken in een algemeen voor hun website geldend beloningssysteem,
zoals hier aan de orde is, had de wet daarvoor een uitdrukkelijke
grondslag moeten bieden. Een beroep op de algemene
doelstellingen van de wet volstaat niet. Dat geldt temeer nu niet evident
is dat die doelstellingen worden ondergraven doordat naast de
aankopen van tal van andere producten ook de aankopen van boeken
meetellen in dergelijk algemeen beloningssysteem. Evenmin volstaat
een beroep op het als gesloten bedoelde systeem van de vaste boekenprijs,
omdat dit systeem zich richt op de door de boekverkoper in
diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs en niet op het
handelen van derden met betrekking tot boekverkopen, voor welk
handelen de boekverkoper niet verantwoordelijk kan worden gehouden.
4.8 Uit het voorgaande volgt dat de grieven III-VI doel treffen. Het
vonnis waarvan beroep kan in zoverre niet in stand blijven en de
gevorderde verklaring van recht dient alsnog te worden gegeven, met
dien verstande dat daarin tot uitdrukking moet worden gebracht dat
het hof een oordeel heeft gegeven over de specifieke omstandigheden
van het onderhavige geval.
[...]
5. Beslissing
[...]
– verklaart voor recht dat een boekverkoper niet handelt in
strijd met de Wet op de vaste boekenprijs indien hij, onder de
hiervoor onder 4.6 weergegeven omstandigheden, voor zijn
online boekwinkel adverteert op de website van SplinQ (http://
nl.splinq.com) en SplinQ krachtens een voor de website van
Mediaforum 2011-9

[...]
Noot
SplinQ algemeen geldend beloningssysteem voor aankopen
via die website een geldelijke uitkering doet aan bij haar geregistreerde
consumenten die via een link in de advertentie naar
de online boekwinkel gaan en daar tegen betaling van de vaste
boekenprijs een Nederlandstalig of Friestalig boek kopen;
Paul Kreijger
Mr. P. J. Kreijger is advocaat te Amsterdam (Linklaters LLP).
Inleiding
De vaste boekenprijs is, binnen bepaalde (steeds kleiner wordende? 1 )
kringen althans, een onderwerp dat qua explosieve waarde niet
onderdoet voor bijvoorbeeld de hypotheekrenteaftrek: ontaantastbaar
geloofsartikel voor de één, vastgeroeste marktverstoring volgens
de ander. 2 Roemrucht bijvoorbeeld is de in de jaren 90 tot in Brussel
en Luxemburg door de Free Record Shop gevoerde kruistocht tegen
de vaste boekenprijs, toen nog een privaatrechtelijke regeling via
het verenigingsreglement van de KVB. 3 Das war einmal: in de ruim
zes jaar dat de verplichting van boekverkopers de door de uitgever
gehanteerde prijs te hanteren nu is verankerd in de Wet op de vaste
boekenprijs (Wvbp) is het aantal gepubliceerde rechterlijke uitspraken
over deze wet bescheiden gebleven. 4 De hier te bespreken zaak is
echter niet uit overweging van schaarste gekozen, maar is inhoudelijk
interessant, zeker in combinatie met het vonnis in eerste aanleg dat
door het Gerechtshof tamelijk kort en bondig wordt vernietigd. Een
vernietiging bovendien, die de nodige reuring veroorzaakt : ‘Vaste
Boekenprijs Van De Baan’ aldus De Telegraaf op 18 juni 2011 en volgens
De Volkskrant van 20 juni 2011 heeft het Hof in dit arrest zelfs de vaste
boekenprijs ‘aan het wankelen gebracht’. Ten onrechte, aldus dan
weer het Nederlands Uitgeversverbond dat haar leden gerust stelt:
‘de vaste prijs is natuurlijk niet van de baan, maar de wet heeft een
schram opgelopen die moet worden geheeld.’ 5 Het Commissariaat op
haar beurt benadrukte op haar site dat het arrest maar op één specifieke
vorm van korting betrekking heeft; de Wet op de vaste boekenprijs
blijft verder onverkort van toepassing, aldus de toezichthouder.
‘Het Commissariaat volgt het Hof niet in zijn oordeel en overweegt
dan ook cassatie in te stellen’. Wat is hier aan de hand?
De uitspraak
Aanleiding voor deze zaak is de door het in 2008 opgerichte SplinQ
bedreven ‘affiliate marketing’, een fenomeen dat op Wikipedia als volgt
wordt toegelicht:
Affiliate marketing is een vorm van internetmarketing waarbij adverteerders
hun partners (affiliates) belonen voor de gegenereerde verkopen of leads
die de affiliate heeft aangeleverd. Affiliates kunnen dit bewerkstelligen
door advertenties van adverteerders op hun website te plaatsen. Als er uit
het doorverwijzen van klanten naar de adverteerders een verkoop of lead
volgt, ontvangt de affiliate hiervoor een vergoeding van de adverteerder. Er
kan ook per click of per pageview betaald worden. Voorbeelden van typische
affiliate concepten zijn bijvoorbeeld vergelijkingssites, cashbacksites of
nieuwsbrieven.
Het gaat in deze zaak met name om hetgeen SplinQ doet met de van
haar affiliates ontvangen gelden. Zoals we in r.o. 3.2.3 van het arrest
kunnen lezen en op de site van SplinQ duidelijk wordt toegelicht
(www.splinq.nl), worden die gedeeld met de bij SplinQ aangesloten
consumenten die hun online bestelling niet rechtstreeks maar via de
site van SplinQ zoeken en plaatsen. Ten overvloede, maar toch: van
belang is goed voor ogen te houden dat de consument niet van, maar
1 Zie de recente berichtgeving over het zware weer waarin de boekverkopersbranche
verkeert, getuige bijvoorbeeld de aangekondige drastische afslanking
van de Selexyz-keten.
2 Mogelijk zijn binnenkort de e-books aan de beurt, vgl. Christiaan van Veen, ‘Ebooks
en EU-recht: wie bepaalt de prijs voor Mulisch op de iPad?’, Mediaforum
2011-6, p. 183-184.
3 HvJ EG 24 april 1997, NJ 1998, 847.
4 De oogst op www.rechtspraak.nl is althans (per 20 september 2011) beperkt tot
negen uitspraken: Rb. Utrecht 31 mei 2007, LJN BA6162 (bestuursrecht; vernietiging
bestuurlijk rechtsoordeel CvdM over voorgenomen loyalty-actie) – bij uitspraak
van Rb. Utrecht van 10 oktober 2008 (eigenlijk de tiende uitspraak, maar
uitsluitend via SplinQ koopt bij de desbetreffende webwinkel. De
koopovereenkomst tussen consument en webwinkel staat dus naast
de contractuele relatie tussen de consument en SplinQ uit hoofde
waarvan de consument de cashback krijgt. SplinQ financiert dit bedrag
zelf, uit haar advertentie-inkomsten. Afgaande op haar website heeft
SplinQ een ruim bereik: via haar site kunnen vakanties geboekt en
dvd’s besteld worden, kan mode worden aangeschaft, een energieleverancier
worden uitgezocht of elektronica worden gekocht. En boeken!
Want ook online boekverkopers hebben de weg naar SplinQ weten te
vinden, althans de door hen ingeschakelde online marketingbureaus
Tradedoubler en Daisycon die in opdracht van de boekverkopers
advertentieruimte inkopen, onder meer bij SplinQ. Het gevolg is dan
uiteraard dat consumenten die zijn aangesloten bij SplinQ ook met
de aankoop van boeken cashback tegoed kunnen opbouwen.
Daarmee komen we op de kern van de zaak, die is gelegen in art. 6,
lid 1, eerste volzin Wvbp: ‘De verkoper past bij verkoop van een boek
of een muziekuitgave aan een eindafnemer de vaste prijs toe’, ofwel
de vaste wederverkoopprijs die de uitgever op grond van art. 2 Wvbp
vaststelt. Hoe vast is die vaste prijs wanneer de eindafnemer die zijn
boek via SplinQ bestelt op enig moment in verband met die aankoop
een cashback betaling ontvangt? Niet, aldus het Commissariaat
dat vrijwel direct nadat SplinQ actief wordt een onderzoek start dat
uitmondt in een reeks van schriftelijke waarschuwingen die vanaf
oktober 2008 worden gezonden. Het Commissariaat wijst de geadresseerden
er op dat het door SplinQ gehanteerde systeem neerkomt op
verkoop onder de vaste prijs en dus verboden is. De redenering van
het Commissariaat is dat het geldelijk voordeel dat de consument
ontvangt onlosmakelijk is verbonden met de verkoop van boeken via
de site van SplinQ en is gerelateerd aan het aankoopbedrag voor die
boeken. Dit voordeel vloeit voort uit een door de boekverkoper geïnitieerde
geldstroom: de commissie die via Daisycon/Tradedoubler naar
SplinQ en dus deels naar de eindafnemer loopt. De wetenschap bij de
boekverkoper dat een dergelijke constructie zal worden gehanteerd
acht het Commissariaat daarbij van geen belang. Daarmee veegt zij
een van de verweren van boekverkopers van tafel, die hadden gesteld
dat zij niet betrokken zijn bij, en ook geen wetenschap hadden van de
werkwijze van enkele van de online advertentiemedia waar Daisycon
en Tradedoubler zaken mee doen. Het Commissariaat gaat in feite
uit van een vorm van bestuursrechtelijke/boeterechtelijke risico-aansprakelijkheid:
Het Commissariaat is, zoals reeds gesteld, van oordeel dat [boekverkoper]
verantwoordelijk voor het toepassen van de vastgestelde boekenclubprijs. Nu
aan eindafnemers een geldelijk voordeel en daarmee korting is aangeboden
bij de aankoop van boeken als onderdeel van de welkomstaanbieding
bij [boekverkoper] en [boekverkoper] kennelijk het risico heeft aanvaard
dat dit zou kunnen gebeuren bij uitbesteding van publiciteits-/
advertentiewerkzaamheden op deze manier, heeft [boekverkoper] niet de
vastgestelde prijs toegepast. Het is in deze niet van belang wie uiteindelijk
de korting feitelijk uitbetaalt. Waar het om gaat is dat [boekverkoper] het
toepassen van korting mogelijk heeft gemaakt, door, zij het indirect, al dan
niet bewust deel te nemen aan de werkwijze die SplinQ hanteert.
Simpel gesteld: ook wie indirect en zelfs onbewust toepassing van
de korting mogelijk maakt, maakt zich schuldig aan overtreding van
art. 6, lid 1 Wvbp. Klopt dat? De Awb definieert sinds 1 juli 2009 in art.
5:1, lid 2 de ‘overtreder’ als ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt’.
Uiteraard kan dat alleen degene zijn tot wie de norm zich richt
en in het geval van art. 6, lid 1, Wvbp is dat de boekverkoper, zoals het
Hof nog eens vaststelt. Het Commissariaat adresseerde de waarschuwingen
dan ook alleen aan de boekverkopers en niet aan SplinQ. De
crux zit hem dan ook met name in de vraag naar het daderschap: wie
‘pleegt’ de overtreding in de zin van art. 5:1, lid 2 Awb? Dat is ten eerste
degene die het voorschrift daadwerkelijk schendt, bijvoorbeeld de
boekverkoper die rechtstreeks onder de vaste prijs aan eindafnemers
niet op rechtspraak.nl gepubliceerd) wordt het nieuwe besluit op bezwaar van
het CvdM gesauveerd; hoger beroep ongegrond verklaard in ABRvS 21 oktober
2009, LJN BK0820; Rb. Alkmaar 24 juni 2008, LJN BE9448 (bestuursrecht;
boete CvdM blijft in stand); twee maal Rb. Haarlem 19 mei 2009, LJN B4860 en
4862 (bestuursrecht; boetebesluiten CvdM blijven in stand); Rb. Amsterdam
3 december 2009, LJN BK6182 (civiele verbodsvordering toegewezen). Aan het
hier besproken arrest van het Hof Amsterdam gingen nog vooraf ABRvS 27
oktober 2010, LJN BO1845 (waarschuwing CvdM aan het adres van SplinQ is
geen Awb-besluit) en Rb. Amsterdam 14 april 2010, LJN BN6312.
5 Zie www.gau.nuv.nl/.../wet-vaste-boekenprijs-niet-in-het-geding.34527.lynkx.
Mediaforum 2011-9 269
Jurisprudentie nr. 11 23

Jurisprudentie nr. 11 23
verkoopt. Daarnaast is ook de uit het strafrecht bekende figuur van
de ‘functioneel dader’ als overtreder aan te merken: dit is aan de orde
in de situatie waarin de aangesprokene weliswaar niet zelf de handeling
verricht die de overtreding oplevert, maar waar de handeling
wel in zijn machtssfeer ligt of vanwege andere omstandigheden aan
hem moet worden toegerekend. 6 Met name in de bestuursrechtelijke
rechtspraak wordt deze verantwoordelijkheid van, of dit toerekenen
aan de niet-feitelijk handelende, en dus functionele, dader soms ver
opgerekt. Een vaste koers lijkt de bestuursrechtelijke rechtspraak
niet te varen; soms wordt ook bij de functionele dader wel een zekere
mate van feitelijke betrokkenheid of zeggenschap vereist. 7 Een recent
voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in het beroep
van postorderbedrijf Postgarant tegen een door de Consumentenautoriteit
opgelegde boete wegens een reeks overtredingen van, kort
gesteld, informatieverplichtingen jegens de consument bij online
verkoop en reclame activiteiten. 8 Postgarant verweerde zich met verwijzing
naar het feit dat de gewraakte uitingen niet op haar eigen site
waren gedaan maar op de sites van de door haar ingeschakelde affiliates
zodat het op de weg van de Consumentenautoriteit had gelegen
te bewijzen dat deze partijen, die volgens Postgarant niet als ‘hulppersonen’
aangemerkt konden worden, in opdracht van Postgarant
handelden, zonder eigen beleidsvrijheid bij het vormgeven van de
advertenties op hun site. Consumenten zouden ook alleen met de affiliates
contracteren. Tevergeefs:
Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 8.2 en artikel 8.5 van de
Whc en de achterliggende artikelen uit het BW niet zien op hulppersonen
bij de economische activiteit maar zich uitdrukkelijk richten tot degene
voor wiens rekening en risico de betreffende economische activiteiten
worden verricht. De producten werden in opdracht van eiseres aangeboden
en bij bestellingen via de websites en afzonderlijke webpagina’s voor de
verschillende producten werd de consument uitsluitend geconfronteerd met
een handelsnaam en/of KvK-nummer van eiseres. Eiseres was opdrachtgever
voor zowel de uitingen op de websites als de reclamecampagnes en heeft
verklaard beslissingsbevoegd te zijn. Betrokkenheid van andere bedrijven
ontslaat – aldus verweerder – eiseres niet van de verantwoordelijkheid voor
de verkoop van haar producten. Indien en voor zover eiseres zichzelf op grotere
of kleinere afstand van haar opdrachtnemers heeft geplaatst, heeft zij het
risico genomen dat er onregelmatigheden kunnen plaatsvinden. Eiseres is als
opdrachtgever eindverantwoordelijk voor de uitlatingen op de websites en de
reclamecampagnes. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat consumenten
in eerste instantie met derden een overeenkomst sluiten, welke vervolgens
tegen een vergoeding wordt overgenomen door eiseres.
De rechtbank kan zich verenigen met dit betoog van verweerder en is van oordeel
dat eiseres als overtreder is aan te merken en dat haar als zodanig een verwijt
kan worden gemaakt. Het inschakelen van affiliates ontslaat eiseres niet
van haar eigen verantwoordelijkheid voor regelnaleving. Voor het standpunt
van eiseres dat de consumenten in eerste instantie met de affiliates een overeenkomst
sloten, bieden de gedingstukken geen enkele steun. Op geen enkele
wijze blijkt dat de affiliates op enigerlei wijze contractpartij waren voor de
consumenten.
De stappen van het hof in het hier besproken arrest zijn in dit kader in
te passen, hoewel het hof niet expliciet verwijst naar het daderschapsbegrip
(weliswaar gold art. 5:1 Awb nog niet in 2008 maar de materiële
daderschapsbegrippen werden al wel, min of meer, in de bestuursrechtspraak
gehanteerd).
Ten eerste bakent het hof de reikwijdte van de beweerdelijk geschonden
norm (de verplichting een vaste boekenprijs te hanteren) af: deze
is gericht tot boekverkopers en die hebben in elk geval niet rechtstreeks
een lagere dan de vaste prijs aan eindafnemers in rekening
gebracht. SplinQ , op haar beurt, kan de wet niet overtreden omdat zij
geen boekverkoper is en dus geen normadressaat. Vervolgens noemt
het hof in r.o. 4.6 een aantal omstandigheden van dit specifieke geval
die voor de beantwoording van de vraag of de wet is overtreden van
doorslaggevend belang blijken, nu immers ook de gegeven verklaring
voor recht dat geen overtreding is gegeven expliciet verwijst naar, en
daarmee beperkt is tot, de in deze overweging genoemde omstandigheden.
Daartoe behoort onder meer het gegeven dat in dit geval
niet de boekverkoper maar SplinQ – wiens website niet op boeken is
gericht en die zelf de wet niet overtreedt – een cashback geeft en dat
6 R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 2010, par. 22.1,
nr. 8, onder verwijzing naar rechtspraak en de memorie van toelichting op art.
5:1 Awb, waarin met zoveel woorden wordt bevestigd dat beoogd is het strafrechtelijk
daderschapsbegrip ook in het bestuurlijk sanctierecht te introduceren.
270
als onderdeel van een algemeen beloningssysteem, zonder dat met de
boekverkoper wordt samengewerkt of een bijzondere of bovenmatige
vergoeding voor het plaatsen van de advertenties door de boekverkoper
wordt betaald. In r.o. 4.7 besteedt het hof ook aandacht aan de
(inhoud en reikwijdte van de) verantwoordelijkheid van de boekverkoper
voor naleving van de wet. Deze strekt niet zover dat ook gedragingen
van derden buiten de zeggenschap van de boekverkoper er onder
vallen.
Interessant is dan weer dat het al dan niet bestaan van wetenschap bij de
boekverkoper omtrent de handelwijze van SplinQ niet door het Hof
wordt meegenomen. Dat is bepaald niet zonder belang: zouden boekverkopers
die weliswaar in precies de door het hof geschetste omstandigheden
verkeren, maar die wel weten dat ook op een cashback site als
SplinQ voor hen zal worden geadverteerd niettemin kunnen stellen
dat hun verantwoordelijkheid de wet na te leven niet betekent dat zij
restricties moet stellen aan dergelijk adverteren? Begin 2008 was het
boekverkopers wellicht niet bekend wat SplinQ was en deed, maar na
de campagne van het Commissariaat en de publiciteit rond deze zaak
zullen er maar weinig zijn die zich niet ten minste bewust zijn van
het bestaan van dergelijke sites. Ik zou menen dat boekverkopers er
dan terdege rekening mee moeten houden dat bij die stand van zaken
niet zomaar zal worden aanvaard dat zij geen zeggenschap over de
gedragingen van SplinQ zouden (kunnen) hebben, nu zij immers
contractueel voorzieningen kunnen treffen tegen overtreding van
de wet en het nalaten dit te doen voor hun risico komt. Het functioneel
daderschapsbegrip dat thans ook in het bestuursrecht uitgangspunt
is, rekent overtredingen immers ook toe aan diegenen die daar
maatschappelijk gezien verantwoordelijk voor zijn. 9 Op basis van
het arrest is dan ook niet uit te sluiten dat het hof anders zou oordelen,
in ieder geval voor wat betreft de ‘zeggenschap’ van de boekverkoper,
wanneer de boekverkoper zich er bewust van is dat (ook) op
cashback-sites wordt geadverteerd. Terzijde: in de bestuursrechtelijke
prelude op deze zaak (waarin eerst moest worden uitgevochten dat
de waarschuwingen geen Awb-besluiten zijn en SplinQ bovendien
geen belanghebbende is) liet de Afdeling in het midden of Daisycon
en Tradedoubler al dan niet met medeweten van de boekverkopers
advertentieruimte bij SplinQ inkochten. 10
Het arrest is echter ook zo te lezen dat het hof overtreding van art.
6 Wvbp alleen mogelijk acht door een boekverkoper of een onder
zijn zeggenschap staande partij, en ook alleen voor zover in de rechtstreekse
koopovereenkomst tussen boekverkoper en eindafnemer een
lagere dan de vaste boekenprijs wordt afgerekend. Als boekverkoper
zou ik ook bij voorkeur mijn kaarten zetten op de uitleg volgens welke
het hof alleen relevant acht hetgeen in de contractuele relatie boekverkoper
– consument gebeurt: zodra daarbinnen maar de vaste prijs
wordt aangerekend, is er in beginsel niets aan de hand. De ‘omstandighedencatalogus’
in r.o. 4.6 van het arrest duidt er op dat het hof
daarnaast (dus in die gevallen waarin in de directe contractuele relatie
boekverkoper –consument de vaste prijs in rekening wordt gebracht)
hoogstens overtreding zou aannemen wanneer de boekverkoper met
een website van een niet-boekverkoper zou samenspannen in een min
of meer evidente schijnconstructie (zou het hof zo’n constructie eerder
hebben aangenomen wanneer SplinQ uitsluitend op boeken zou
zijn gericht?). Zodra het echter om een onafhankelijk geëxploiteerde
cashback-site gaat die niet specifiek op boeken is gericht, levert adverteren
daarop door boekverkopers geen inbreuk op de vaste boekenprijs
op zolang ze die zelf maar in rekening brengen, ook al wordt
de consument uit andere bron (SplinQ ) een aan de omvang van zijn
aankopen gerelateerde cashback verleend – zo zou je althans kunnen
verdedigen op basis van dit arrest. Daarbij valt nog op dat het hof van
belang acht dat de boekverkoper geen bijzondere of bovenmatige vergoeding
betaalt. Anders dan het Commissariaat dat reeds het enkele feit
dat de boekverkoper advertentiegelden betaald voldoende acht om
door SplinQ ‘heen te kijken’ (de ‘door de boekverkoper geïnitieerde
geldstroom’), beschouwt het hof de uiteindelijke herkomst van de
cashback dus kennelijk niet als zodanig relevant, althans voor zover
vergelijkbare advertentievergoedingen ook door adverteerders die
geen boekverkoper zijn worden betaald. Het element ‘bovenmatigheid’
van de vergoeding duidt mogelijk ook weer op de gedachte dat
een dergelijke bovenmatige vergoeding indicatief zou (kunnen) zijn
voor bewuste samenspanning ter ontduiking van de wet.
7 Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, aant. 3 op art. 5:1 Awb (De Poorter).
8 Rb. Rotterdam 25 februari 2010, LJN BL6368.
9 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77.
10 ABRvS 27 oktober 2010, LJN BO1845, ov. 2.2.
Mediaforum 2011-9

Dat het hof niet bijzonder veel op heeft met de vaste boekenprijs, lijkt
wel uit de algemene overweging dat een restrictieve interpretatie van
de Wvbp voor de hand ligt nu het systeem van de wet ‘in beginsel’ een
inbreuk vormt op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij
verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het
handelsverkeer in de Europese Unie. Muziek in de oren voor tegenstanders
van de wet wellicht, maar waarom dan niet gewoon de vordering
toegewezen op grond van de overweging dat de wet onverbindend
is wegens strijd met het EU recht? 11 Ik kan althans vrij weining
met de kwalificatie ‘in beginsel’: de Wvbp is strijdig en dus onverbindend,
of zij is dat niet – en die laatste opvatting is nou niet prima facie
onzinnig te achten. 12 Indien het hof meent dat het anders is, had het
dat beter mogen uitwerken. Voor zover de Wvbp niet strijdig is met
EU-recht biedt dat ook geen aanknopingspunt voor een restrictieve
interpretatie, en lijkt het niettemin hanteren van die interpretatie
eerder een uitdrukking van een wenselijkheidsoordeel van de rechter
over de wet. Bovendien roept dit de vraag op of het hof anders zou
hebben geoordeeld wanneer het niet van mening was dat de wet in
beginsel inbreuk maakt op EU-recht. Ik zie althans niet hoe de redenering
van het hof zou worden beïnvloed wanneer de overweging
inzake het inbreukmakend karakter wordt weggedacht.
Hoe nu verder? In ieder geval voorlopig (de uitkomst van een cassatieberoep
zal nog wel twee jaar op zich laten wachten) kan SplinQ aan
de slag met de verklaring voor recht. Maar wat betekent ‘aan de slag
gaan’ in dit verband? Uiteraard kan SplinQ trachten schade te gaan
verhalen op het Commissariaat in een afzonderlijke procedure, die
wel niet beslist zal zijn wanneer de Hoge Raad eventueel uitspraak
doet. Daarnaast kan zij trachten die boekverkopers die vrijwillig
gehoor hebben gegeven aan de waarschuwing van het Commissariaat
te overtuigen opnieuw bij haar te adverteren. Maar wanneer het
Commissariaat vervolgens zou gaan handhaven jegens de boekverkopers
op grond van haar oorsrponkelijke opvatting, kan SplinQ daartegen
niets beginnen op grond van dit arrest, dat immers geen verbod
tot handhaving aan het Commissariaat formuleert. Daartoe zal dus
minst genomen een kort geding bij de burgerlijke rechter (of nog een
bodemprocedure...) 13 moeten worden aangespannen tegen het Commissariaat,
waarin de aanknopingspunten voor twijfel over de exacte
inhoud van het oordeel van het hof nog weer eens aan de orde kunnen
komen – mét inachtnemening van de alsdan vigerende omstandigheden
waaronder de inmiddels wel voor de handliggende algemene
bekendheid in het boekenvak met de werkwijze van SplinQ.
Stel vervolgens dat de boekverkopers geen bezwaar en beroep aantekenen
tegen nieuwe handhavingsbesluiten van het Commissariaat?
Duidelijk is inmiddels wel dat SplinQ geen belanghebbende zou zijn
bij dergelijke besluiten – dat heeft de Afdeling immers al in 2010 uitgemaakt.
Ook wanneer de boekverkopers wel in beroep gaan bij de
bestuursrechter zal SplinQ daar niet welkom zijn wegens gebrek aan
belang. Diezelfde bestuursrechter is vervolgens geenszins gebonden
aan de opvatting van het hof. Wanneer de handhavingsbesluiten en
de daarin neergelegde interpretatie van het Commissariaat vervolgens
formele rechtskracht krijgen wegens het niet, of niet succesvol
aanwenden van bestuursrechtelijk rechtsmiddelen, dan heeft dat ook
gevolgen voor dan nog lopende civiele procedures van SplinQ. Kortom,
de redding van het boekenvak, toch het oorspronkelijk doel van
de vaste boekenprijs, is al met al nog niet dichterbij gekomen, maar
extra werk heeft de wet wel verschaft.
11 Ik lees althans niet in het arrest dat het hof deze vraag naar de EU-rechtelijke
houdbaarheid van de wet eenvoudig in het midden heeft willen laten; het verbindt
– althans naar eigen zeggen – wel degelijk consequenties (restrictieve
uitleg) aan deze kwalificatie.
12 Zie bijvoorbeeld de discussie tussen Houdijk en Drijber in Mediaforum 2005-6
en de noot van Mok onder HvJ EU 30 april 2009, NJ 2009, 347.
13 Denkbaar – maar dit is uiteraard speculatie mijnerzijds – is dat een dergelijke
procedure zou worden ingestoken in lijn met het arrest van de Hoge Raad
inzake de ‘Methadonbrief’, waarin onrechtmatig werd geacht de oproep van
de Inspectie van de Gezondheidszorg aan apothekers niet langer geneesmiddelen
te verstrekken aan een arts die zich niet hield aan niet op de wet gebaseerd
beleid inzake Methadonverstrekking, omdat aldus werd ingegrepen in
het recht van de arts op zijn vrije beroepsuitoefening (vgl. SplinQ die opkomt
tegen optreden door het Commissariaat tegen boekverkopers teneinde hen van
zakendoen met SplinQ af te houden), HR 26 juni 1986, AB 1987, 241.
Nr. 24 Strafzaak Wilders
Rechtbank Amsterdam 23 juni 2011
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de
strafzaak tegen Geert Wilders, geboren te Venlo op 6 september 1963,
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens
op het adres Binnenhof 1 A (2513 AA) te ’s-Gravenhage.
1. Het onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek
op de terechtzittingen van 7 en 14 februari, 14, 16 en 30 maart, 13
en 15 april, 2, 23, 25, 27 en 30 mei, 1 en 9 juni 2011.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren
van justitie mrs. B.C.C. van Roessel en P.C. Velleman en van wat
verdachte en zijn raadsman, mr. A.M. Moszkowicz, naar voren hebben
gebracht.
2. Tenlastelegging
De rechtbank heeft de uitlatingen in de tenlastelegging genummerd
en zal bij de bespreking van individuele uitlatingen uitgaan van deze
nummering.
Ter terechtzitting van 4 en 12 oktober 2010 heeft de rechtbank in
andere samenstelling vorderingen van de officieren van justitie tot
wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Deze beslissingen
zijn op grond van het bepaalde in artikel 322, lid 4, van het Wetboek
van Strafvordering (Sv) in stand gebleven, nadat deze rechtbank het
onderzoek ter terechtzitting op 7 februari 2011 opnieuw heeft aangevangen.
Aan verdachte is, na voornoemde wijzigingen van de tenlastelegging,
ten laste gelegd dat
Mediaforum 2011-9 271
Feit 1:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van
8 augustus 2007 tot en met 27 maart 2008 te Den Haag en/of
Amsterdam en/of (elders in) Nederland, zich meermalen,
althans éénmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij
geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten
over een groep mensen, te weten moslims, wegens hun godsdienst,
door (telkens) opzettelijk in
– De Volkskrant en/of
– op internet op de website www.liveleak.com (in de film
Fitna),
één of meer teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of
geluidsfragmenten te (laten) plaatsen en/of te (laten) tonen en/
of te laten horen met de volgende inhoud:
(De Volkskrant van 8 augustus 2007, ‘Genoeg is genoeg: verbied
de Koran’)
Uitlating 1:
Een gematigde islam bestaat niet. Het bestaat niet, omdat er geen
onderscheid is tussen Goede islam en Slechte islam. Er is islam, en
daar houdt het mee op. En islam is de Koran, en niets dan de Koran.
En de Koran is het Mein Kampf van een religie die beoogt anderen
te elimineren, die die anderen – niet-moslims – ongelovige honden
noemt, inferieure wezens. Lees de Koran, dat Mein Kampf, nog eens.
In welke versie dan ook, je zult zien dat al het kwade dat de zoons van
Allah tegen ons en henzelf begaan, uit dat boek afkomstig is (Oriana
Fallaci, The Force of Reason, post-script, pag. 305, februari 2006).
en/of
Uitlating 2:
De kern van het probleem is de fascistische islam, de zieke ideologie
van Allah en Mohammed zoals neergelegd in de islamitische Mein
Kampf: de Koran. De teksten uit de Koran laten weinig aan de verbeelding
over.
en/of
Uitlating 3:
Verbied dat ellendige boek zoals ook Mein Kampf verboden is!
Jurisprudentie nr. 11 24

Jurisprudentie nr. 11 24
272
Feit 2:
en/of
Ik heb genoeg van de Koran in Nederland: verbied dat fascistische
boek.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(De film Fitna, op 27 maart 2008 geplaatst op www.liveleak.
com)
Uitlating 4:
De islam wil overheersen, onderwerpen en is uit op de vernietiging van
onze westerse beschaving. In 1945 werd in Europa het nazisme overwonnen.
In 1989 werd in Europa het communisme overwonnen. Nu
moet de islamitische ideologie worden overwonnen. Stop de islamisering.
Verdedig onze vrijheid.,
althans (telkens) teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of
geluidsfragmenten van gelijke aard en/of strekking.
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van
6 oktober 2006 tot en met 27 maart 2008 te Den Haag en/of
Amsterdam en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans
eenmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij geschrift
of afbeelding, heeft aangezet tot haat tegen mensen, te weten
moslims, wegens hun godsdienst, door (telkens) in
– De Volkskrant en/of
– De Pers en/of
– Dagblad De Limburger-Limburgs Dagblad en/of op internet
– op de website www.geenstijl.nl en/of www.pvv.nl en/of
www.geertwilders.nl en/of
– op de website van Radio Nederland Wereldomroep en/of
de Wereldomroep en/of
– op de website www.liveleak.com (in de film Fitna)
één of meer teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of
geluidsfragmenten te (laten) plaatsen en/of te (laten) tonen en/
of te laten horen, met de volgende inhoud:
(De Volkskrant van 7 oktober 2006, ‘De paus heeft volkomen
gelijk’ en/of ‘Stop de tsunami’ op www.geertwilders.nl van 6
oktober 2006)
Uitlating 1:
De grenzen gaan nog diezelfde dag dicht voor alle niet-westerse allochtonen.
en/of
Uitlating 2:
De demografische samenstelling van de bevolking is het grootste probleem
van Nederland. Ik heb het over wat er naar Nederland komt en
wat zich hier voortplant. Als je naar de cijfers kijkt en de ontwikkeling
daarin... Moslims zullen van de grote steden naar het platteland trekken.
We moeten de tsunami van de islamisering stoppen. Die raakt
ons in ons hart, in onze identiteit, in onze cultuur. Als we ons niet
verweren, zullen alle andere punten uit mijn programma voor niks
blijken te zijn.
en/of
Uitlating 3:
Natuurlijk. 99 Procent van de mensen die daar zijn komen wonen, is
van islamitische afkomst.
en/of
Uitlating 4:
Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Een op de vijf Marokkaanse jongeren
staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit
voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien.
De paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie.
Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims. Die
interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de
moskeeën. Het zit in die gemeenschap zelf.
en/of
Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Eén op de vijf Marokkaanse jongeren
staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit
voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De
paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie.
Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims, desnoods
met oorlog. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren,
in de moskeeën. Het zit dus in die gemeenschap zelf.
en/of
Uitlating 5:
Iedereen past zich aan onze dominante cultuur aan. Wie dat niet doet,
is hier over twintig jaar niet meer. Die wordt het land uitgezet.
en/of
Uitlating 6:
We hebben een gigantisch probleem met moslims, het loopt aan alle
kanten de spuigaten uit, en we komen met oplossingen waarmee je een
muis nog niet het hok in krijgt.
en/of
Uitlating 7:
Die Marokkaanse jongens zijn echt gewelddadig. Zij rammen mensen
vanwege hun seksuele geaardheid in elkaar. Ik heb nooit geweld
gebruikt.
en/of
Uitlating 8:
Van die tsunami van een ons wezensvreemde cultuur die hier steeds
dominanter wordt. Daar moet een halt aan worden toegeroepen.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(Internetcolumn ‘Mohammed (deel II): de islamitische invasie’
van 6 februari 2007, op de website www.geenstijl.nl en/of de
website www.pvv.nl)
Uitlating 9:
In het Nederlands Dagblad van afgelopen zaterdag wordt ook professor
Ralphael Israeli geciteerd die een ‘Derde Islamitische Invasie van
Europa’ voorspelt middels ‘penetratie, propaganda, bekering en demografische
veranderingen’. In zijn ogen plegen de Europeanen met de
oprukkende Islam zelfs ‘demografische zelfmoord’. De eerste islamitische
invasie werd na de verovering van Spanje, Portugal en het zuiden
van Frankrijk in het jaar 732 gestopt bij Poitiers en de tweede invasiepoging
door de Ottomaanse Turken werd voor de poorten van Wenen
gekeerd toen ze daar in 1683 gelukkig de pan in werden gehakt. Volgens
prof. Israeli maakt de derde invasiepoging die nu in Europa gaande is
veel meer kans op succes.
De man heeft volkomen gelijk. De moslimpopulatie verdubbelt elke
generatie – 25 jaar – en het aantal islamieten in ieder Europees land
neemt meer dan zorgwekkende vormen aan.
en/of
Uitlating 10:
Nederland als islamitisch missieland. Was een terrorist Mohammed
B. al niet te stoppen, de tactiek van penetratie, propaganda, bekering
en demografische verandering zal inderdaad succesvol blijken indien
de laffe politieke elite van VVD tot PvdA en SP tot CDA en hun Europese
geestverwanten erover blijven zwijgen en diegenen die dat niet doen
verketteren en demoniseren. Er is genoeg islam in Europa en Nederland.
De PVV zal zich met man en macht verzetten tegen deze derde
islamitische invasiepoging.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(De Pers van 13 februari 2007 ‘Ik heb goede bedoelingen’en/of
www.pvv.nl en/of www.geertwilders.nl ‘Wat drijft Geert Wilders?-interview
De Pers’van 13 februari 2007)
Mediaforum 2011-9

Uitlating 11:
We willen genoeg. De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland
in, veel moslims Nederland uit, denaturalisatie van Islamitische criminelen...
en/of
Uitlating 12:
Het zijn de feiten. De islam is een gewelddadige religie. Als Mohammed
hier vandaag leefde zou de Kamer er onmiddellijk mee instemmen
om hem met pek en veren het land uit te jagen.
en/of
Het zijn de feiten. De islam is een gewelddadige religie. Als Mohammed
hier vandaag leefde zou ik voorstellen om hem als extremist met
pek en veren het land uit te jagen.
en/of
Uitlating 13:
Oud-chef van de Mossad Efraim Halevy zegt dat de Derde Wereldoorlog
is begonnen. Die woorden neem ik niet in de mond, maar het klopt wel.
en/of
Uitlating 14:
Ik heb goede bedoelingen. We laten iets gebeuren waardoor dit een
totaal andere samenleving wordt. Ik weet ook wel dat er over een paar
decennia nog geen islamitische meerderheid is. Maar het groeit wel.
Met agressieve elementen, imperialisme. Loop over straat en zie waar
het toe leidt. Je voelt dat je niet meer in je eigen land leeft. Er is een
strijd gaande en we moeten ons verdedigen. Er zijn straks meer moskeeën
dan kerken!,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(De Volkskrant van 8 augustus 2007, ‘Wilders: verbied de Koran,
ook in moskee’)
Uitlating 15:
Een verbod is een verbod. Dus moet niet alleen verkoop, maar ook
gebruik in moskeeën en bezit in huiselijke kring worden bestraft. Als
dat in de huidige wetgeving niet kan, moet er een nieuwe verbodsbepaling
komen.
en/of
Uitlating 16:
Dit boek zet aan tot haat en moord, en past daarom niet in onze rechtsorde.
Als moslims willen participeren, moeten ze afstand nemen van
deze Koran. Ik zie in dat dit veel gevraagd is, maar we moeten stoppen
met het doen van concessies.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(De Volkskrant van 8 augustus 2007, ‘Genoeg is genoeg: verbied
de Koran’)
Uitlating 17:
Een gematigde islam bestaat niet. Het bestaat niet, omdat er geen
onderscheid is tussen Goede islam en Slechte islam. Er is islam, en
daar houdt het mee op. En islam is de Koran, en niets dan de Koran. En
de Koran is het Mein Kampf van een religie die beoogt anderen te elimineren,
die die anderen – niet-moslims – ongelovige honden noemt,
inferieure wezens. Lees de Koran, dat Mein Kampf, nog eens. In welke
versie dan ook, je zult zien dat al het kwade dat de zoons van Allah
tegen ons en henzelf begaan, uit dat boek afkomstig is (Oriana Fallaci,
The Force of Reason, post-script, pag. 305, februari 2006).
en/of
Uitlating 18:
De kern van het probleem is de fascistische islam, de zieke ideologie
van Allah en Mohammed zoals neergelegd in de islamitische Mein
Kampf: de Koran. De teksten uit de Koran laten weinig aan de verbeelding
over.
Mediaforum 2011-9 273
en/of
Uitlating 19:
Verbied dat ellendige boek zoals ook Mein Kampf verboden is!
en/of
Uitlating 20:
Wat schaam ik me voor al diegenen in en buiten kabinet en Tweede
Kamer die de islamitische invasie van Nederland weigeren te stoppen.
Wat schaam ik me voor de Nederlandse politiek die dag in dag uit de
oververtegenwoordiging van allochtonen in de criminaliteit en misdaad
accepteert en er geen antwoord op heeft.
en/of
Uitlating 21:
Den Haag zit vol met laffe lieden. Bange mensen die laf zijn geboren
en laf zullen sterven. Die vinden en bevorderen dat de Nederlandse
cultuur gestoeld zal zijn op een joods-christelijke-islamitische traditie.
Die een generaal pardon verlenen aan leugenaars en criminelen.
en/of
Uitlating 22:
Die lak hebben aan de belangen van de Nederlandse burger en meewerken
aan de transformatie van Nederland in Nederabië als provincie
van de islamitische superstaat Eurabië.
en/of
Uitlating 23:
Ik heb genoeg van de islam in Nederland: geen moslimimmigrant er
meer bij. Ik heb genoeg van de aanbidding van Allah en Mohammed
in Nederland: geen moskee er meer bij. Ik heb genoeg van de Koran in
Nederland: verbied dat fascistische boek.
Genoeg is genoeg.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(‘Wilders wil vernieuwde mini-koran’ van 7 september 2007, op
de website van Radio Nederland Wereldomroep en/of de Wereldomroep,
via de link: http://static.rnw.nl/migratie/www.wereldomroep.nl/actua/nl/nederlandsepolitiek/070907wildersintvwredirected)
Uitlating 24:
Zo’n nieuwe versie zou wenselijk zijn, vindt de PVV-leider; een Koran
ontdaan van alle haatdragende verzen. ‘Die zou het formaat hebben
van een Donald Duck,’ aldus Wilders.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(De Limburger-Limburgs Dagblad van 9 februari 2008, ‘Islam
is mijn “Fitna”’)
Uitlating 25:
Ik wijs op de rol die de verschrikkelijke Koran speelt in de islamisering
van onze samenleving.
en/of
Uitlating 26:
In de film illustreer ik teksten en verzen uit de Koran met documentaire
beelden, die laten zien dat de Koran geen dode letter is, maar het
gezicht van de islam: een levensgroot gevaar.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(De Volkskrant van 11 februari 2008, ‘Het hoeft niet meer, maar
De Film komt er’)
Uitlating 27:
In het GPD-interview legt hij uit dat hij teksten en versen uit de Koran
Jurisprudentie nr. 11 24

Jurisprudentie nr. 11 24
274
met documentaire-beelden zal illustreren. Zo wil hij aantonen dat de
Koran ‘geen dode letter is, maar het gezicht van de islam: een levensgroot
gevaar’.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;
en/of
(De film Fitna, op 27 maart 2008 geplaatst op www.liveleak.
com)
Uitlating 28:
De film begint met een zwart beeld met de tekst: ‘Waarschuwing: deze
film bevat zeer schokkende beelden.’ Dan is het geluid van het aansteken
van een lucifer te horen, en wordt een boek met oosterse tekens
opengeslagen dat eruit ziet als de Koran. Op de eerste bladzijde is een
cartoon te zien van Mohammed met een bom in zijn tulband. Het
geluid van een brandende lont is te horen. Er verschijnt een klok die
begint af te tellen vanaf 15:00.
Een bladzijde van het boek wordt omgeslagen. Er zijn twee opengeslagen
pagina’s te zien. Op de rechterpagina verschijnt de volgende tekst:
‘Koran, Soera 8, vers 60’. Dan verschijnt op de linkerpagina: ‘Soera 8,
vers 60: Maak voorbereiding tegen hen met wat gij kunt aan kracht en
paardenvolk om daarmee te terroriseren, te terroriseren Allah’s vijand
en uw vijand.’ Tevens is er een stem te horen die (vermoedelijk) deze
tekst in de Arabische taal zingt. Op de rechterpagina, naast de tekst,
worden beelden van de aanslagen op het World Trade Center in New
York (11/9/2001), alsmede van de aanslagen door moslimextremisten
in Madrid en Londen getoond, met daarbij beelden van slachtoffers.
Deze beelden worden afgewisseld met beelden van kennelijk imams
die zeggen: ‘Wat maakt Allah blij? Allah is blij als niet-moslims worden
gedood’ en ‘Vernietig de ongelovigen en polytheïsten, uw (Allah’s)
vijanden en de vijanden van de religie. Allah, tel ze en dood ze tot aan
de laatste toe.
En laat er niet één over.’
De bladzijde wordt omgeslagen. Nu staat op de rechterpagina: ‘Koran,
Soera 4, vers 56’, en op de linkerpagina: ‘Soera 4, vers 56: Zij die ongelovig
zijn in onze tekenen zullen wij in een vuur laten braden, en
telkens als hun huid gaar gebakken is vervangen wij die door andere
huid opdat zij de bestraffing proeven, Allah is machtig en wijs.’ Dan
volgen beelden van een man die schreeuwt: ‘Als Allah het ons toestaat,
oh natie van Mohammed, zelfs een steen zal zeggen, oh moslim een
jood verschuilt zich achter mij, kom en snij zijn hoofd af. En we zullen
zijn hoofd afsnijden.’ De man trekt een zwaard: ‘Bij Allah, we zullen
het afsnijden! Oh Joden. Allah akbar! (Allah is groot!) Jihad omwille
van Allah! Jihad omwille van Allah! Overwinning aan Allah! Allah
Akbar! (Allah is groot!).’
Vervolgens verschijnen er beelden van een jong meisje met een hoofddoek.
Aan haar wordt door een persoon buiten beeld gevraagd wie de
Joden zijn. Het meisje antwoordt: ‘Zij zijn apen en zwijnen.’ De stem
vraagt: ‘Zijn zij apen en zwijnen? Wie zegt dat dan?’ Het meisje zegt:
‘Allah.’ De stem vraagt: ‘Waar heeft hij dat gezegd?’ Het meisje antwoordt:
‘In de Koran.’ Op het volgende beeld is een massa mensen te
zien die lijken achter zich aan slepen. De volgende beelden zijn wederom
beelden van de aanslagen in Londen, er is onder meer een ontplofte
rode dubbeldekkerbus te zien. Dan volgen beelden van kennelijk een
imam die roept: ‘De joden zijn joden. Zij zijn degenen die afgeslacht en
gedood moeten worden.’ Deze beelden zijn versneden met beelden van
moslims (zo blijkt uit de hoofd- en gezichtsbedekking die één van de
vrouwelijke personen draagt) die teksten tonen op borden: ‘Be prepared
for the real Holocaust’ en ‘God bless Hitler’. Dan volgen beelden
van een groep personen in uniform die in het gelid staan, kennelijk
strijders, die met gestrekte rechterarm staan (kennelijk de Hitlergroet
brengen).
Er wordt een bladzijde omgeslagen. Op de nieuwe bladzijde staat de
tekst: ‘Koran, Soera 47, vers 4’ en vervolgens: ‘Soera 47, vers 4: Wanneer
gij dus een ontmoeting hebt met hen die ongelovig zijn houwt dan in
op de nekken en wanneer gij onder hen een bloedbad hebt aangericht
bindt hen dan in boeien.’ Tevens is er een stem te horen die (vermoedelijk)
deze tekst in de Arabische taal voordraagt. Hierop volgt in beeld
een krantenartikel over de moord op Theo van Gogh. Te horen is een
fragment van Theo van Gogh die geïnterviewd wordt en onder andere
zegt: ‘Die kogel zal voor mij niet komen denk ik!’ Er verschijnt een foto
van een manspersoon, die lijkt op Mohammed B. die veroordeeld is
voor de moord op Theo van Gogh. In beeld staat: Mohammed B. Gelijk
daarna volgt een geluidsfragment, waarin de stem van Mohammed B.
te horen is, die zegt: ‘Als ik de mogelijkheid had, ik zou vrij komen, en ik
had de mogelijkheid om het nog een keer te doen wat ik op 2 november
heb gedaan, dan zou ik precies hetzelfde hebben gedaan.’ Er verschijnen
beelden van mensen die scanderen: ‘Leer van Theo van Gogh. Leer
van de voorbeelden die jullie kunnen zien! Want jullie zullen betalen
met jullie bloed!’ en beelden van personen met bebloede messen. Een
krantenartikel komt in beeld met de kop: ‘Hirsi Ali en Wilders ondergedoken.
Dodenlijst. Doelwitten in brief van Mohammed B.’ Voorts is
te zien een fragment van, zo staat in beeld, een Saudische TV-zender,
Iqra TV, waarin een persoon spreekt: ‘Huizen en jonge mannen moeten
opgeofferd worden, kelen moeten worden doorgesneden en schedels
moeten worden verbrijzeld. Dit is de weg naar de overwinning.’ Er
wordt een beeld getoond van personen met bivakmutsen die vuurwapens
vasthouden. Tussen hen in houden zij een man vast die blijkbaar
hun gevangene is. De persoon met bivakmuts in het midden leest een
verklaring. Dan wordt er door de gemaskerde mannen aanstalten
gemaakt om de gevangene het hoofd af te snijden. De onthoofding zelf
is (net) niet te zien. Wel blijft het geluid van het fragment hoorbaar.
Er zijn geluiden hoorbaar die kennelijk duiden op de onthoofding. Na
enkele seconden verschijnt het beeld weer en is één van de gemaskerde
mannen te zien, die het afgesneden hoofd van de gevangene omhoog
houdt.
Er wordt weer een bladzijde omgeslagen. Op de nieuwe bladzijde
staat: ‘Koran, Soera 4, vers 89’, en vervolgens: ‘Soera 4, vers 89: Zij zouden
graag willen dat jullie ongelovig werden, zoals zij dat zijn, dan
zouden jullie gelijk zijn. Neemt van hen dus niemand als medestander
zolang zij niet uitwijken op Allah’s weg. Als zij zich afkeren, grijpt hen
dan en doodt hen waar jullie hen vinden. Neemt van hen niemand als
medestander of als helper.’ Tevens is er een stem te horen die (vermoedelijk)
de tekst in de Arabische taal voordraagt. De tekst wordt gevolgd
door beelden van Arabisch uitziende personen die de volgende uitspraken
doen: ‘De islam is een heilig geloof. Het beste geloof dat er is. Als
iemand zich bekeert tot ’t christendom, verdient hij de doodstraf.’ Een
andere persoon zegt: ‘De islam is superieur aan de joden, de christenen,
de boeddhisten en de hindoes. De enige wet die Allah erkent is de
islam. En wie iets anders dan de islam nastreeft, zal nooit geaccepteerd
worden.’ De volgende krantenkoppen verschijnen in beeld: ‘Ex-moslim
Jami gemolesteerd’, ‘Opnieuw dreigt islamitische heksenjacht,
‘Dood aan Rushdie’ en ‘Brief op lichaam van Theo van Gogh openbaar
gemaakt. Ook Hirsi Ali met dood bedreigd.’
De bladzijde wordt omgeslagen. Er staat: ‘Koran, Soera 8, vers 39’, en
vervolgens: ‘Soera 8, vers 39: Voer oorlog tegen hen totdat er geen verzoeking
meer is en de godsdienst geheel aan Allah toebehoort.’ Tevens
is er een stem te horen die (vermoedelijk) deze tekst in de Arabische taal
voordraagt. Er verschijnt een Ayatollah in beeld die zegt: ‘De islam is
een religie die de wereld wil beheersen. Dat heeft ze al eerder gedaan
en zal dat uiteindelijk weer doen.’ Gevolgd door president Ahmadinejad
van Iran die zegt: ‘De boodschap van de islamitische revolutie
is wereldomvattend en is niet beperkt tot een bepaalde tijd of plaats.
Twijfel niet...als Allah het wil, zal de islam wat veroveren? Het zal
alle bergtoppen van de wereld veroveren.’
Dan volgen een aantal kennelijk Arabische mannen in beeld die de
volgende uitspraken doen:
‘Wij hebben de wereld eerder geregeerd. En bij Allah, de dag zal komen
dat wij opnieuw de hele wereld zullen regeren. De dag zal komen, dat
wij over Amerika heersen! De dag zal komen dat wij over Groot-Brittannië
en de hele wereld heersen!’
‘Allah heeft ons bevolen deze religie wereldwijd te verspreiden.’
‘Gij zult de Verenigde Staten overnemen! Gij zult het Verenigd
Koninkrijk overnemen! Gij zult Europa overnemen! Gij zult hen allemaal
verslaan. Gij zult de overwinning behalen! Gij zult Egypte overnemen.
Wij vertrouwen op Allah!’
Dan verschijnen er kennelijk Arabische mensen met borden in beeld.
Daar staan de volgende teksten op: ‘Islam will dominate the world’ en
‘Freedom go to hell’.
Dan verschijnt de tekst in beeld: “Nederland in de ban van de islam’.
Er zijn beelden te zien van moskeeën die vermoedelijk in Nederland
staan. Tevens is er een stem te horen die zegt: ‘De moskee wordt onderdeel
van het Nederlandse overheidssysteem.’ Er zijn beelden te zien
van een vrouw gekleed in een boerka, gecombineerd met de krantenkop
‘Kabinet: geen boerkaverbod’, alsmede schotelantennes en flatgebouwen.
Daarbij worden grafieken getoond van de toename in de loop der
jaren van het aantal moslims in Nederland. In de grafieken worden
de jaren 1909, 1960, 1990 en 2004 getoond met daarbij de respectievelijk
de volgende aantallen: 54, 1399, 458.000 en 944.000. Naast deze
Mediaforum 2011-9

grafieken verschijnt een grafiek van het aantal moslims in Europa
in 2007. De grafiek loopt op tot 54.000.000 en loopt door tot buiten de
bovenkant van het filmbeeld. Op de achtergrond zijn beelden te zien
van vrouwen met hoofddoek, schotelantennes en Nederlandse agenten
in uniform die hun schoenen uitdoen wanneer zij kennelijk een moskee
betreden. Door een kennelijke moslim wordt gezegd: ‘Als mijn zus
of m’n moeder seks hebben met een ander dan vermoord ik ze ook.’ De
interviewer vraagt: ‘Dan pleeg je eerwraak?’ De man zegt: ‘Absoluut.’
Een andere kennelijke moslim zegt: ‘Je mag in Nederland bijvoorbeeld
overspelig zijn of homo. Maar ik voel me niet geroepen om daaraan
mee te doen, want de islam vindt zoiets een misdaad.’ Er verschijnt een
beeld van een ansichtkaart met daarop de tekst: ‘Groeten uit Nederland’
waarop uitsluitend moskeeën zijn te zien. Vervolgens is een preek
te horen, in beeld staat: ‘Uitgesproken in een Nederlandse moskee’: ‘Ze
moeten politieke partijen afzweren en het wereldse gedachtegoed zoals
liberalisme, democratie, socialisme en alles wat ernaar riekt en aan ’t
menselijk brein is ontsproten’ en (volgens de tekst in beeld uitgesproken
in de El Tawheed moskee): ‘Als de gehuwde man, Allah behoede,
overspel pleegt, of de gehuwde vrouw overspel pleegt, dan wordt zij
gestenigd.’
In beeld verschijnt de vraag: ‘Nederland in de toekomst!?’ Er zijn beelden
te zien met daarop kennelijk homofiele mannen (in beeld staat:
‘Homo’s’) die worden opgehangen, kinderen besmeurd met bloed (in
beeld staat: ‘Kinderen’), beelden van een vrouw met een bebloed mes
in de hand met op schoot een kind besmeurd met bloed, een vrouw (in
beeld staat: ‘Vrouwen’) met ontbloot onderlijf die ingesnoerd op een
bed ligt en daarna veel bloed (kennelijk wordt zij besneden), een afgehakt
hoofd van kennelijk een moslimvrouw (zij draagt een hoofddoek),
een vrouw gekleed in een boerka bij een strop en een gesluierde vrouw
die door haar hoofd wordt geschoten. Deze scènes sluiten af met een
groot aantal krantenkoppen. Hieronder volgt een opsomming van de
krantenkoppen:
Islamisten uit op machtsovername, politiek gedreven moslims krijgen
steeds meer invloed in Europa
Spaanse rechter onderzoekt banden. Laakkwartier met Madrid in
terreurweb
Sudanezen eisen executie Britse ‘juffrouw teddybeer’
Drietal verdacht van plan aanslag
De hel zal losbarsten, ‘Wat jullie nodig hebben is een zware bomaanslag’,
‘Wij zijn het niet eens met de vrijheid van meningsuiting,
want we verwerpen de democratie’, ‘Ons alternatief is de islam’
Explosieve toename eerwraak Amsterdam
School gaat dicht op feestdagen moslims
AIVD-onderzoek: Jihad-les op basisschool
Minister doet aangifte van Rotterdamse wantoestanden. Gratis
naar Mekka via islamschool
Ankara wil hier Turks in de klas
Donner versoepelt regels. Buitenlandse imams mogen sneller land
in
Moordenaar Van Gogh voorspelt terreuracties. Mohammed B:
‘Mijn opvolgers staan klaar’
Van Gogh vermoord na afkondiging Fatwa
Bijna helft jonge Marokkanen antiwesters
Moskeeën in ban van radicale moslimgroep
Zelfmoordcommando’s in Nederland
Hamas bijeen in Rotterdam
Alexander moet uren zwemmen. Marokkanen gooien homo in het
water
Imams houden niet van homo’s
‘Imam legaliseert geweld tegen homo’s’
‘Gooi homo’s van hoge gebouwen’
Moskee: ‘Nederland moslimstaat maken’
Nog steeds meisjes besneden
‘Moslims hinderen artsen bij zorg voor vrouwen’
Halalfonds: beleggen voor moslims. Nieuw op Amsterdamse beurs.
Al-Qaeda vaardigt doodstraf uit. Jihad tegen Wilders
‘Koran jachtakte’ Arabist Hans Jansen: ‘Je beledigt islam al als je
geen moslim wordt’
Vervolgens verschijnt er een hand in beeld die een bladzijde van de
Koran pakt. Het beeld wordt vervolgens zwart en te horen is het geluid
van het scheuren van papier. In beeld verschijnt de tekst: ‘Het geluid
dat u hoorde was een pagina uit het telefoonboek. Want het is niet aan
mij, maar aan moslims zelf om de haatdragende verzen uit de koran
te scheuren. Moslims willen dat u ruimte geeft aan de islam, maar de
islam biedt geen ruimte aan u.
Van de overheid moet u respect hebben voor de islam, maar de islam
heeft geen enkel respect voor u. De islam wil overheersen, onderwerpen
en is uit op de vernietiging van onze Westerse beschaving. In 1945
werd in Europa het nazisme overwonnen. In 1989 werd in Europa het
communisme overwonnen. Nu moet de islamitische ideologie worden
overwonnen. Stop de islamisering. Verdedig onze vrijheid.’
De film wordt afgesloten met wederom het beeld van de cartoon van
Mohammed met de bomtulband. Te zien is dat de lont van de bom in
zijn tulband bijna is opgebrand. Te horen is een tikkende klok. De klok
verschijnt in beeld en telt af van 00:03 tot nul. Te zien is een bliksemschicht
en te horen is een donderslag. Vervolgens slaat de Koran dicht,
verschijnt het woord ‘Fitna’ in beeld dat overvloeit in het woord ‘Fin’
en verschijnt de aftiteling van de film in beeld,
althans (telkens) teksten en/of afbeeldingen en/of beelden
en/of geluidsfragmenten van gelijke aard en/of strekking.
Mediaforum 2011-9 275
Feit 3:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van
6 oktober 2006 tot en met 27 maart 2008 te Den Haag en/of
Amsterdam en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans
eenmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij geschrift of
afbeelding, heeft aangezet tot discriminatie, als bedoeld in artikel
90 quater van het Wetboek van Strafrecht, van mensen, te
weten moslims, wegens hun godsdienst, door (telkens) in
– De Volkskrant en/of
– De Pers en/of
– Dagblad De Limburger-Limburgs Dagblad en/of op internet
- op de website www.geenstijl.nl en/of www.pvv.nl en/of www.
geertwilders.nl en/of
– op de website van Radio Nederland Wereldomroep en/of de
Wereldomroep en/of
– op de website www.liveleak.com (in de film Fitna)
één of meer teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of
geluidsfragmenten te (laten) plaatsen en/of te (laten) tonen en/
of te laten horen, met de volgende inhoud:
(De Volkskrant van 7 oktober 2006, ‘De paus heeft volkomen
gelijk’ en/of ‘Stop de tsunami’ op www.geertwilders.nl van 6
oktober 2006)
[...] [Zie de weergave van uitlatingen 1 t/m 28 onder ‘Feit 2’, red.]
Feit 4:
hij op een of meer tijdstip(pen) op of omstreeks 6 oktober 2006
te Den Haag en/of Amsterdam en/of (elders in) Nederland,
meermalen, althans eenmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling,
bij geschrift of afbeelding, heeft aangezet tot haat tegen
mensen, te weten niet-westerse allochtonen en/of Marokkanen,
wegens hun ras, door (telkens) in De Volkskrant en/of op internet
op de website www.geertwilders.nl, één of meer teksten te
(laten) plaatsen met de volgende inhoud:
(De Volkskrant van 7 oktober 2006, ‘De paus heeft volkomen
gelijk’ en/of ‘Stop de tsunami’ op www.geertwilders.nl van 6
oktober 2006)
Uitlating 1:
De grenzen gaan nog diezelfde dag dicht voor alle niet-westerse allochtonen.
en/of
Uitlating 2:
Natuurlijk. 99 Procent van de mensen die daar zijn komen wonen, is
van islamitische afkomst.
en/of
Uitlating 3:
Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Een op de vijf Marokkaanse jongeren
staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit
voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien.
De paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie.
Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims. Die
interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de
moskeeën. Het zit in die gemeenschap zelf.
en/of
Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Eén op de vijf Marokkaanse jongeren
staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit
voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De
Jurisprudentie nr. 11 24

Jurisprudentie nr. 11 24
276
Feit 5:
paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie.
Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims, desnoods
met oorlog. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren,
in de moskeeën. Het zit dus in die gemeenschap zelf.
en/of
Uitlating 4:
Die Marokkaanse jongens zijn echt gewelddadig. Zij rammen mensen
vanwege hun seksuele geaardheid in elkaar. Ik heb nooit geweld
gebruikt.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking.
hij op een of meer tijdstip(pen) op of omstreeks 6 oktober 2006 te Den
Haag en/of Amsterdam en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans
eenmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij geschrift of afbeelding,
heeft aangezet tot discriminatie, als bedoeld in artikel 90 quater van het
Wetboek van Strafrecht, van mensen, te weten niet-westerse allochtonen
en/of Marokkanen, wegens hun ras, door (telkens) in De Volkskrant en/
of op internet op de website www.geertwilders.nl,één of meer teksten te
(laten) plaatsen met de volgende inhoud:
(De Volkskrant van 7 oktober 2006, ‘De paus heeft volkomen
gelijk’ en/of ‘Stop de tsunami’ op www.geertwilders.nl van 6
oktober 2006)
Uitlating 1:
De grenzen gaan nog diezelfde dag dicht voor alle niet-westerse allochtonen.
en/of
Uitlating 2:
Natuurlijk. 99 Procent van de mensen die daar zijn komen wonen, is
van islamitische afkomst.
en/of
Uitlating 3:
Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Een op de vijf Marokkaanse jongeren
staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit
voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien.
De paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie.
Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims. Die
interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de
moskeeën. Het zit in die gemeenschap zelf.
en/of
Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Eén op de vijf Marokkaanse jongeren
staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit
voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De
paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie.
Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims, desnoods
met oorlog. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren,
in de moskeeën. Het zit dus in die gemeenschap zelf.
en/of
Uitlating 4:
Die Marokkaanse jongens zijn echt gewelddadig. Zij rammen mensen
vanwege hun seksuele geaardheid in elkaar. Ik heb nooit geweld
gebruikt.,
althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking.
3. Voorvragen
[...]
4. Waardering van het bewijs
4.1. De ten laste gelegde uitlatingen
8 Kamerstukken II 1969/70, 9724, Memorie van Antwoord, nr. 6, p. 4.
9 Handelingen I 1970/71, p. 555.
[...]
4.2. Groepsbelediging, feit 1
Het toetsingskader; wet en jurisprudentie
Artikel 137c, lid 1, Wetboek van Strafrecht (Sr)
Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding,
opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun
godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid
of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft
met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde
categorie.
Uit de parlementaire stukken met betrekking tot de totstandkoming
van de wetsbepaling blijkt dat alleen het aantasten van de
eigenwaarde of het in diskrediet brengen van de groep, omdat
die van een bepaald ras is, een bepaalde godsdienst belijdt of een
bepaalde levensovertuiging is toegedaan, strafbaar is. Kritiek op
opvattingen en gedragingen – in welke vorm ook – valt buiten het
bereik van de ontworpen strafbepaling. 8
Voorts blijkt uit de parlementaire behandeling van de wetsbepaling
dat de reikwijdte van het artikel beperkt is. ‘Het beledigen
van een groep zal dus [...] alleen strafbaar zijn als men de mensen,
behorend tot die groep, collectief treft in hetgeen voor die groep
kenmerkend is, namelijk in hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging
en men hen beledigt juist omdat zij van dit ras, dat geloof
of die levensovertuiging zijn. Alle, zelfs felle kritiek op opvattingen
die in die groep leven of op het gedrag van hen, die tot de groep
behoren, blijft buiten het bereik van de strafwet.’ 9
De Hoge Raad wijst er in het zogenoemde Gezwel-arrest 10 op dat,
gelet op de beperkte reikwijdte van artikel 137c Sr die door de wetgever
is beoogd, vereist is dat de uitlating onmiskenbaar betrekking
heeft op een bepaalde groep mensen die door hun godsdienst
wordt gekenmerkt. De enkele omstandigheid dat grievende uitlatingen
over een godsdienst ook de aanhangers van die godsdienst
krenken, is volgens de Hoge Raad niet voldoende om die uitlatingen
te kunnen gelijkstellen met uitlatingen over die aanhangers,
dus over een groep mensen wegens hun godsdienst.
Beoordeling uitlatingen zoals ten laste gelegd onder 1
De eerste uitlating op de dagvaarding is afkomstig uit het artikel in
de Volkskrant: ‘Genoeg is genoeg: verbied de Koran’.
Deze uitlating ziet voor een deel op de islam en voor dat deel niet
op een groep mensen. Het tweede gedeelte ‘je zult zien dat al het
kwade dat de zoons van Allah tegen ons en henzelf begaan, uit dat
boek afkomstig is’ ziet op het gedrag van moslims. Kritiek op het
gedrag van de aanhangers van een bepaalde godsdienst valt volgens
de wetgever niet onder artikel 137c Sr. Ook in samenhang met
de rest van het artikel krijgt de uitlating geen andere betekenis.
Uitlatingen 2 en 3 zijn eveneens afkomstig uit het artikel in de
Volkskrant. Deze uitlatingen zien naar hun bewoordingen niet
duidelijk op een groep mensen wegens hun godsdienst, maar op
de islam en de Koran. Ook in samenhang met het gehele artikel
bezien, krijgen deze uitlatingen geen andere betekenis.
De vierde uitlating is afkomstig uit de film Fitna. Deze uitlating
heeft naar haar bewoordingen onmiskenbaar betrekking op de
islam. Moslims worden niet genoemd. Ook in samenhang met de
gehele film blijkt niet dat verdachte met deze uitlating op zich
negatieve conclusies over moslims trekt.
Conclusie ten aanzien van de uitlatingen in feit 1
Voor alle ten laste gelegde uitlatingen onder 1 geldt dus dat het
bestanddeel van artikel 137c Sr ‘over een groep mensen wegens hun
godsdienst’ niet vervuld is. De rechtbank acht, met de officieren
van justitie en de verdediging, het onder 1 ten laste gelegde dan ook
niet bewezen.
4.3. Aanzetten tot haat tegen en discriminatie van moslims wegens
hun godsdienst, feit 2 en 3
10 HR 10 maart 2009, LJN BF0655.
Mediaforum 2011-9

4.3.1. Het toetsingskader; Verdrag, wet en jurisprudentie
Artikel 10 EVRM
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de
vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden
te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en
ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-, omroep-, bioscoop- of
televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden
met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten,
voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een
democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale
veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van
wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of
de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen,
om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het
gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
Artikel 137d, lid 1, Sr
Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot
haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon
of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging,
hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke,
psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf
van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
Mensen
Bij de totstandkoming van artikel 137d Sr heeft de wetgever opgemerkt
dat er geen reden is voor een algemene strafrechtelijke bescherming
van op godsdienst of levensbeschouwing gegronde instituten
of organisaties ter zake van hun sprekend of handelend optreden in
de Nederlandse samenleving.
‘Voor kritiek op dat optreden dient een zo groot mogelijke ruimte te
worden gelaten. De voorgestelde strafbepalingen (toevoeging rechtbank:
artikel 137c en 137d Sr) leggen daaraan niets in de weg, ook niet
indien de kritiek de diepste overtuigingen mocht betreffen waarop
die instituten of organisaties gegrond zijn.
De strafbaarheid begint waar kritiek ontaardt in het aantasten van
de eer en goede naam van of het aanzetten tot haat tegen of discriminatie
van de groep wegens het enkele feit dat de leden daarvan de
godsdienst of levensbeschouwing zijn toegedaan, waartegen de kritiek
gericht is.’ 11
Hieruit leidt de rechtbank af dat de wetgever uitdrukkelijk bedoeld
heeft aanzetten tot haat tegen of discriminatie van mensen strafbaar
te stellen. Uitlatingen over de godsdienst heeft de wetgever in beginsel
buiten het bereik van artikel 137d Sr willen houden. Gelet op de
hierboven aangehaalde overwegingen over kritiek op de religie of het
optreden naar aanleiding daarvan heeft daarbij ook de vrijheid van
meningsuiting een rol gespeeld.
Aanzetten tot
Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever voor de
uitleg van het bestanddeel ‘aanzetten tot’ aansluiting heeft gezocht
bij het in artikel 131 Sr neergelegde delict opruien. Het begrip ‘opruien’
uit dat artikel wordt uitgelegd als: het aanzetten tot iets ongeoorloofds.
12
Aanzetten tot haat
Door de officieren van justitie is in het requisitoir een analyse
gemaakt van aanzetten tot haat. Deze komt er kort gezegd op neer
dat er sprake is van aanzetten tot haat indien er sprake is van uitlatingen
die een intrinsiek conflictueuze tweedeling schetsen. Om aan
te kunnen zetten tot haat, een extreme emotie van diepe afkeer en
vijandigheid, moet de uitlating welhaast altijd een krachtversterkend
element bevatten.
De rechtbank deelt deze analyse, maar acht het mogelijk dat onder
omstandigheden aanzetten tot haat ook aan de orde is, terwijl in de
uitlating niet met zoveel woorden een tweedeling tot uiting komt.
De wettekst dwingt namelijk niet tot de vaststelling van een intrinsiek
conflictueuze tweedeling om te kunnen spreken van aanzetten
tot haat. Verder zijn in de jurisprudentie voorbeelden te vinden van
bewezenverklaring van uitlatingen als aanzettend tot haat, waarbij
niet uitdrukkelijk wordt gesproken over een intrinsiek conflictueuze
tweedeling. 13 Het is niet ondenkbaar dat wordt aangezet tot haat
11 Kamerstukken II 1969/70, 9724, Memorie van Antwoord, nr. 22a, p. 3-4.
12 Kamerstukken II 1967/68, 9724, nr. 3, p. 5 (Memorie van Toelichting).
13 Zie onder meer: HR 16 april 1996, LJN AD 2525 (Janmaat) en HR 23 november
2010, LJN BM9135 (Combat 18).
tegen mensen terwijl de anderen niet met zoveel woorden worden
geduid. Een uitlating kan immers fel zijn en (daardoor) ophitsend
zonder dat aanstonds duidelijk is welke mensen worden opgehitst.
Uit het gelijkstellen van ‘opruien’ met ‘aanzetten tot’ en uit het feit
dat haat moet worden gekenschetst als een extreme emotie, van diepe
afkeer en vijandigheid, volgt dat in beginsel sprake moet zijn van
voornoemd krachtversterkend element.
Aanzetten tot discriminatie
Artikel 137d Sr is tot stand gekomen naar aanleiding van het Internationaal
Verdrag van New York inzake de uitbanning van alle vormen
van rassendiscriminatie. Ter implementatie van dit verdrag is in het
Nederlandse Wetboek van Strafrecht opgenomen artikel 90quater,
waarin het begrip discriminatie wordt uitgelegd. Het bestanddeel
discriminatie van 137d Sr wordt dan ook aan de hand van artikel
90quater Sr uitgelegd als:
elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel
heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening
op voet van gelijkheid van de rechten van de mensen en de fundamentele
vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere
terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast.
Discriminatie is een concreet beschreven gedraging. Anders dan bij de
extreme emotie haat, zal bij aanzetten tot discriminatie dan ook geen
krachtversterkend element nodig zijn.
Samenhang en context
Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van aanzetten tot
haat of discriminatie kunnen ook de omstandigheden waaronder de
uitlating is gedaan van belang zijn. De rechtbank verwijst allereerst
naar het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1996, 14 waarin wordt
overwogen: ‘Of door het gebruik van de woorden “vreemdelingen,
minderheden en asielzoekers” de delictsomschrijving van de artikelen
137c (oud) e.v. Sr is vervuld, is onder meer afhankelijk van de aard
van de uitlatingen, de eventuele onderlinge samenhang en de context
waarin de uitlatingen zijn gedaan.’
Ook in het recente Combat 18-arrest 15 vindt de rechtbank steun voor
deze opvatting, omdat de Hoge Raad in deze uitspraak in algemene
bewoordingen overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of
sprake is van aanzetten tot haat of discriminatie de uitlatingen niet
uitsluitend op zichzelf dienen te worden bezien, maar tevens in de
gegeven omstandigheden van het geval en in het licht van de associaties
die deze wekken.
De rechtbank zal daarom de diverse uitlatingen beoordelen aan de
hand van de bewoordingen als zodanig, de samenhang met de rest
van het interview of artikel waarin de uitlating is opgenomen, de
overige uitlatingen van verdachte die op deze materie zien en die in
het dossier zijn opgenomen, en de context waarin de uitlatingen zijn
gedaan.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 137d Sr een inperking is van
de vrijheid van meningsuiting, maar dat de wetgever heeft beoogd
dit grondrecht zoveel mogelijk te waarborgen. In de jurisprudentie
heeft de Hoge Raad diverse malen ten aanzien van artikel 137c Sr
geoordeeld dat de context het beledigende karakter aan de uitlating
kan ontnemen. De context kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het maatschappelijk
debat, waarin de vrijheid van meningsuiting van groot
belang is. 16
Gelet op de gelijksoortige aard van de strafbepalingen (137c en 137 d
Sr) en de redactie daarvan ziet de rechtbank geen aanleiding om voornoemde
jurisprudentie niet toe te passen bij aanzetten tot haat en/of
discriminatie. Op het moment dat de uitlating naar zijn bewoordingen,
bezien in samenhang met het betreffende stuk, aanzet tot haat,
is moeilijk voorstelbaar dat de context waarin de uitlating is gedaan
(bijvoorbeeld het maatschappelijk debat) het karakter van het aanzetten
tot haat relativeert of wegneemt. Bij aanzetten tot discriminatie is
dit eerder denkbaar.
Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt, zoals ook door de raadsman
is betoogd, dat artikel 10 lid 2 van het EVRM in geval van politieke
uitspraken of zaken van algemeen belang weinig ruimte biedt
voor beperking van de vrijheid van meningsuiting. Indien er sprake
is van een bij wet voorziene beperking die een legitiem doel dient, zal
14 Zie noot 13.
15 Zie noot 13.
16 HR 9 januari 2001, LJN AA9367.
Mediaforum 2011-9 277
Jurisprudentie nr. 11 24

Jurisprudentie nr. 11 24
moeten worden onderzocht of de beperking noodzakelijk is in een
democratische samenleving. Het EHRM benadrukt dat het in een
democratische samenleving van wezenlijk belang is om het politieke
debat de ruimte te geven. Het EHRM hecht het allergrootste belang
aan vrijheid van meningsuiting en is van oordeel dat aan politieke
uitspraken slechts om zeer dringende redenen beperkingen mogen
worden opgelegd. Vrijheid van meningsuiting is voor iedereen van
grote waarde maar in het bijzonder voor een volksvertegenwoordiger
die immers zijn kiezers vertegenwoordigt (Féret, 17 ro 63, 65). In
het kader van de vrijheid van meningsuiting zijn zelfs uitlatingen
die ‘offend, shock or disturb’ (kwetsen, choqueren en verontrusten)
toelaatbaar. 18 Er dient sprake te zijn van een ‘pressing social need’
alvorens er mag worden overgegaan tot een beperking van het recht
op vrije meningsuiting en de beperking dient proportioneel te zijn.
In de zaak Erbakan 19 heeft het hof tegelijkertijd overwogen dat het
van wezenlijk belang is dat politici in hun openbare uitspraken vermijden
woorden te gebruiken die de onverdraagzaamheid zouden
kunnen aanwakkeren (Erbakan, ro 64). Het EHRM is van oordeel dat
het aanzetten tot uitsluiting van vreemdelingen een fundamentele
aantasting van mensenrechten inhoudt en daarom van iedereen, met
inbegrip van politici, bijzondere voorzorg verlangt (Féret, ro 75).
4.3.2. Toetsing van de ten laste gelegde uitlatingen
Uitlatingen gericht tegen geloof
Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij zich niet richt
tegen mensen, maar tegen de islam. Verdachte zegt dit ook in de interviews
die zich in het dossier bevinden en waaruit de aan hem ten laste
gelegde uitlatingen komen. Zo zegt hij in het interview met dagblad
De Pers van 13 februari 2007: ‘In de Sinaï woestijn: ze hadden bijna
niks, maar ze deelden het met mij’. En: ‘Iran, wat een vriendelijke
mooie mensen wonen daar’. En: ‘ik heb nog steeds alleen iets tegen de
religie, niet tegen de mensen’. En: ‘ik wil mensen er alleen op wijzen
dat de islam het grootste gevaar is dat ons bedreigt.’ En: ‘Als moslims
wel assimileren, dan zijn het ook volwaardige burgers, geen millimeter
minder waard dan jij of ik’. In het interview met de Volkskrant van
7 oktober 2006 zegt hij ‘als we die twintig radicale moskeeën morgen
sluiten, hebben al die andere moskeeën daar profijt van’.
In het dossier bevinden zich veel uitlatingen van verdachte, waaronder
de uitlatingen en de film Fitna die in de tenlastelegging zijn opgenomen.
Fitna zal hierna apart worden besproken.
De rechtbank stelt op grond van de in het dossier opgenomen uitlatingen
vast dat verdachte zich, als politicus, vooral uitlaat over de in
zijn ogen kwalijke aspecten van de islam en de Koran.
Wanneer de ten laste gelegde uitlatingen ieder op zich worden bekeken,
zowel naar de bewoordingen als in samenhang met de overige
uitlatingen, geldt ook voor het merendeel van deze uitlatingen dat
deze zien op de islam en de Koran. Nu verdachte zich in deze uitlatingen
richt tegen het geloof en niet tegen mensen (moslims) kan niet
wettig en overtuigend worden bewezen dat hij met deze uitlatingen
aanzet tot haat tegen en/of discriminatie van moslims, zoals hem is
ten laste gelegd. Dit betreft de uitlatingen die hiervoor zijn genummerd
met 3, 4, 8, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25 en 26.
Ten aanzien van uitlating 20, 21 en 22 overweegt de rechtbank tevens
dat deze uitlatingen kritiek bevatten op mensen, vooral politici, die
naar de mening van verdachte de in zijn ogen kwalijke aspecten van
de islam niet onderkennen. Deze (onderdelen van de) uitlatingen
kunnen ook daarom niet worden gebracht onder aanzetten tot haat
tegen of discriminatie van mensen wegens hun godsdienst.
Verdachte zal van deze onder 2 en 3 ten laste gelegde uitlatingen worden
vrijgesproken.
De andere uitlatingen zal de rechtbank hierna bespreken.
Uitlatingen gericht tegen gelovigen
De rechtbank toetst aan de bewoordingen van de uitlatingen, bezien
in samenhang met het betreffende stuk en geplaatst in een bredere
context.
17 EHRM 16 juli 2009, Féret t. België, LJN BJ9038.
18 Onder meer: EHRM 7 december 1976, Handyside t. Verenigd Koninkrijk, NJ 1978,
278
– Het artikel ‘De paus heeft volkomen gelijk’
Het betreft een interview met verdachte dat in de Volkskrant van
7 oktober 2006 is geplaatst. Dit artikel begint met de vraag: ‘wat is
het eerste dat u verandert als u het morgen voor het zeggen krijgt in
Nederland?’
De rechtbank analyseert het eerste deel van het interview aldus. Aan
verdachte zijn vragen gesteld over zijn politieke wensen en de redenen
daarvoor. Verdachte schetst een beeld van Nederland waar veel
moslims wonen die zich niet aan de Nederlandse regels houden. Hij is
van mening dat de ‘tsunami van de islamisering’ moet worden gestopt
en dat de oplossingen die tot nu zijn aangedragen niet werken en hij
stelt andere (immigratie) maatregelen voor.
De rechtbank beoordeelt de uitlatingen in voornoemd interview als
volgt.
Feit 2 en 3, uitlating 1, 5 en 6
1. ‘De grenzen gaan nog diezelfde dag dicht voor alle niet-westerse
allochtonen’.
5. ‘Iedereen past zich aan onze dominante cultuur aan. Wie dat
niet doet, is hier over twintig jaar niet meer. Die wordt het land uitgezet.’
6. ‘We hebben een gigantisch probleem met moslims, het loopt
aan alle kanten de spuigaten uit, en we komen met oplossingen
waarmee je een muis nog niet het hok in krijgt.’
Deze uitlatingen zien op mensen. Bezien in samenhang met de rest
van het artikel wordt duidelijk dat, ook als dat uit de uitlating zelf
niet onmiddellijk blijkt, met ‘niet-westerse allochtonen’ en ‘iedereen’
moslims worden bedoeld. Het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van
mensen’ acht de rechtbank dan ook bewezen.
Aanzetten tot haat tegen moslims?
Met deze uitlatingen wordt niet aangezet tot haat. De bewoordingen
van de uitlatingen bevatten geen krachtversterkende termen. Ook uit
de rest van het artikel blijkt niet dat deze uitlatingen van verdachte
aanzetten tot haat tegen moslims.
Aanzetten tot discriminatie van moslims?
Deze uitlatingen hebben op zichzelf een discriminatoir karakter.
Het voorstel van verdachte is om een onderscheid te maken tussen
moslims en niet-moslims met betrekking tot immigratie en verblijfsrechten.
In het artikel, zoals hierboven weergegeven, doet verdachte
verschillende politieke voorstellen. Uitlating 5 is een voorstel om
moslims die zich niet aanpassen het land uit te zetten. Verdachte stelt
verder voor om iedere niet-westerse allochtoon een assimilatiecontract
te laten tekenen.
Deze uitlatingen zijn politieke voorstellen in het kader van het
publieke debat, dan wel kritiek op regeringsbeleid of op plannen van
anderen in het politiek bestuurlijke speelveld.
Zoals hierboven onder 4.3.1., onder ‘Samenhang en context’, is weergegeven
heeft een politicus, zoals verdachte, in beginsel zeer veel
ruimte om zijn standpunt voor het voetlicht te brengen. De uitlatingen
van verdachte moeten worden gezien als voorstellen die hij hoopt
te verwezenlijken nadat hij op democratische wijze aan de macht is
gekomen. Vanuit het perspectief van verdachte zijn deze uitingen
noodzakelijk in een democratische samenleving. Hij stelt hiermee
naar zijn mening maatschappelijke problemen aan de kaak.
De rechtbank stelt vast dat in de periode, waarin de uitlatingen zijn
gedaan, de multiculturele samenleving en immigratie een prominente
rol hadden in het maatschappelijk debat. Naarmate dit debat
heviger is, komt aan de vrijheid van meningsuiting meer ruimte toe.
Zoals gezegd, mogen uitlatingen dan zelfs kwetsen, choqueren en
verontrusten.
Deze uitlatingen van verdachte zijn niet van zodanige aard dat ze
vanwege grensoverschrijdendheid strafbaar moeten worden geacht
en daarmee uitgesloten van het publieke debat. Voorts verklaart verdachte
in dit artikel ook dat hij met de voorgestelde maatregelen niet
iedere moslim treft. Gezien het voorgaande wordt door de context het
discriminatoire karakter aan de uitlating ontnomen.
236.
19 EHRM 6 juli 2006, Erbakan t. Turkije, Appl. 59405/00.
Mediaforum 2011-9

Het bestanddeel ‘aanzetten tot discriminatie’ in de zin van artikel
137d Sr kan dan ook niet bewezen worden geacht.
Verdachte zal wat betreft deze uitlatingen voor het onder 2 en 3 ten
laste gelegde worden vrijgesproken.
Feit 2 en 3, uitlating 2
‘De demografische samenstelling van de bevolking is het grootste
probleem van Nederland. Ik heb het over wat er naar Nederland
komt en wat zich hier voortplant. Als je naar de cijfers kijkt en de
ontwikkeling daarin... Moslims zullen van de grote steden naar
het platteland trekken. We moeten de tsunami van de islamisering
stoppen. Die raakt ons in ons hart, in onze identiteit, in onze cultuur.
Als we ons niet verweren, zullen alle andere punten uit mijn
programma voor niks blijken te zijn.’
In deze passage wijst verdachte erop dat de islam groeit en dat daartegen
moet worden opgetreden. De uitlating gaat daarnaast onmiskenbaar
over moslims.
De rechtbank acht het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van mensen’
dan ook bewezen.
Aanzetten tot haat tegen moslims?
Vanwege de bewoordingen kunnen moslims (en anderen) aan deze
uitlating aanstoot nemen. Met name de woorden ‘Ik heb het over wat
er naar Nederland komt en wat zich hier voortplant.’ kunnen zonder
meer als grof en denigrerend worden bestempeld.
De rechtbank is echter van oordeel dat deze uitlating geen opruiend
karakter heeft en daarmee dan ook niet aanzet tot haat.
Aanzetten tot discriminatie van moslims?
De uitlating zet niet direct of indirect aan tot discriminatie.
Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste
gelegde worden vrijgesproken.
Feit 2 en 3, uitlating 7
‘Die Marokkaanse jongens zijn echt gewelddadig. Zij rammen
mensen vanwege hun seksuele geaardheid in elkaar. Ik heb nooit
geweld gebruikt.’
Aanzetten tot haat tegen en/of discriminatie van moslims?
Deze uitlating gaat zowel naar bewoordingen als in samenhang met
de rest van het artikel over Marokkaanse jongeren. Verdachte spreekt
hier dus niet over een groep mensen vanwege hun godsdienst.
Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste
gelegde worden vrijgesproken.
Het artikel ‘Ik heb goede bedoelingen’
Het betreft een uitgebreid interview in dagblad De Pers van 13 februari
2007 met verdachte waarin hij ingaat op zijn politieke programma,
de islam en de persoonlijke ervaringen en redenen waarom hij tot zijn
kijk op de islam is gekomen.
Feit 2 en 3, uitlating 11
‘We willen genoeg. De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland
in, veel moslims Nederland uit, denaturalisatie van Islamitische
criminelen...’
Deze opmerking is gemaakt naar aanleiding van een vraag van de
interviewer over zijn politieke programma en de toekomst. Uit de
rest van het interview, waarin deze uitlating is opgenomen, blijkt dat
verdachte zich voornamelijk richt tegen de islam. Verdachte laat zich
echter ook – zowel in positieve zin als in negatieve zin – uit over moslims.
De uitlating ziet dus zowel naar bewoordingen als in samenhang
met het hele artikel op mensen.
Het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van mensen’ acht de rechtbank
dan ook bewezen.
Aanzetten tot haat tegen moslims?
De uitlating bevat geen krachtversterkend element en kan – ook
bezien in samenhang met de rest van het interview – niet worden aangemerkt
als aanzettend tot haat tegen moslims.
Aanzetten tot discriminatie van moslims?
Deze uitlating kan worden aangemerkt als een uitlating met een
discriminatoir karakter. Het voorstel van verdachte is om een onderscheid
te maken tussen moslims en niet-moslims met betrekking
tot immigratie en verblijfsrechten. Deze uitlating is echter evenals
de hierboven behandelde uitlatingen uit het interview in de Volkskrant
een politiek voorstel in het kader van het publieke debat. Om
dezelfde redenen als daar genoemd kan de uitlating, hoe radicaal ook,
niet worden aangemerkt als aanzetten tot discriminatie in de zin van
artikel 137d Sr.
Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste
gelegde worden vrijgesproken.
Feit 2 en 3, uitlating 14
‘Ik heb goede bedoelingen. We laten iets gebeuren waardoor dit
een totaal andere samenleving wordt. Ik weet ook wel dat er over
een paar decennia nog geen islamitische meerderheid is. Maar het
groeit wel. Met agressieve elementen, imperialisme. Loop over
straat en zie waar het toe leidt. Je voelt dat je niet meer in je eigen
land leeft. Er is een strijd gaande en we moeten ons verdedigen. Er
zijn straks meer moskeeën dan kerken!’
Deze uitlating doet verdachte aan het eind van het interview nadat de
interviewer hem heeft gevraagd of hij de onvrede onder de bevolking
aanwakkert. In de passage die aan deze uitlating voorafgaat, zegt verdachte
dat hij mensen erop wil wijzen dat de islam het grootste gevaar
is dat ons bedreigt. In deze passage legt hij uit wat er volgens hem
gebeurt als de islam groeit en er niet tegen wordt opgetreden. Hij
noemt niet met zoveel woorden de moslims, maar de uitlating bevat
wel aanwijzingen dat hij het over mensen heeft. Hij spreekt immers
over een islamitische meerderheid en agressieve elementen. Ook de
passage: “loop over straat en zie waar het toe leidt”, wekt in ieder
geval de suggestie dat het over moslims gaat.
De rechtbank acht het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van mensen’
dan ook bewezen.
Aanzetten tot haat tegen moslims?
Verdachte wekt met deze uitlating, in het bijzonder met de woorden’Loop
over straat en zie waar het toe leidt. Je voelt dat je niet meer
in je eigen land leeft.’, de indruk dat de toename van het aantal moslims
in Nederland negatieve gevolgen heeft voor de samenleving. Vervolgens
zegt hij: ‘Er is een strijd gaande en we moeten ons verdedigen.’
Mede door de scherpe bewoordingen heeft deze aansporing voor
mensen om zich te verdedigen een opruiend karakter. De samenhang
met de rest van het interview ontneemt niet het opruiende karakter
aan deze scherpe bewoordingen.
Verdachte begeeft zich door zich op deze wijze uit te laten op de grens
van het strafrechtelijk toelaatbare. In het interview zegt verdachte
echter ook niets tegen de moslims, maar iets tegen de islam te hebben.
De rechtbank is van oordeel dat de uitlating, bezien in samenhang
met de rest van het interview, niet aanzet tot de extreme emotie van
diepe afkeer en vijandigheid: haat.
De uitlating zet dan ook niet aan tot haat in de zin van artikel 137d Sr.
Aanzetten tot discriminatie van moslims?
De uitlating zet niet direct of indirect aan tot discriminatie.
Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste
gelegde worden vrijgesproken.
Feit 2 en 3, uitlating 28 (Fitna)
De film Fitna is in zijn geheel ten laste gelegd. De film is ter terechtzitting
getoond en in de tenlastelegging wordt de gehele film
beschreven.
De film bevat onder meer beelden van gewelddadige gedragingen
van moslims en moslims die oproepen tot gewelddadigheden dan
wel deze gerechtvaardigd vinden. Daarnaast worden niet-moslims
getoond die slachtoffer zijn van aanslagen door moslims. De film gaat
derhalve onmiskenbaar over mensen waardoor aan het bestanddeel
‘tegen respectievelijk van mensen’ is voldaan.
Aanzetten tot haat tegen moslims?
De film vertoont in het eerste gedeelte in woord, beeld en geluid teksten
uit de Koran in combinatie met scènes van aanslagen gepleegd
door moslimextremisten in New York, Londen en Madrid. Hoewel
Mediaforum 2011-9 279
Jurisprudentie nr. 11 24

Jurisprudentie nr. 11 24
door de confronterende en eenzijdige wijze van presentatie zeker
gevoelens van afkeer en walging kunnen worden versterkt, kan niet
worden gezegd dat het tonen van deze (aan de werkelijkheid ontleende)
beelden en gebeurtenissen een opruiend karakter heeft, zodat
geen sprake is van aanzetten tot haat.
In (met name het eerste deel van) het tweede gedeelte van de film vanaf
het onderdeel ‘Nederland in de ban van de islam’ wordt een beeld
neergezet van Nederland, waarin steeds meer moslims in Nederland
komen wonen. Er worden grafieken getoond van de toename in de
loop der jaren van het aantal moslims in Nederland en Europa; te zien
zijn onder meer vrouwen met hoofddoek, schotelantennes, Nederlandse
agenten in uniform die hun schoenen uitdoen alvorens een
moskee te betreden, een persoon die de eerwraak verdedigt en preken
uitgesproken in Nederlandse moskeeën. Vervolgens verschijnt
de tekst in beeld: ‘Nederland in de toekomst?’ en worden beelden
getoond met daarop onder meer mannen die worden opgehangen
met in beeld het woord ‘homo’s’ en vrouwen die worden gedood.
Deze beelden zijn niet van enige nuancering voorzien. Ze worden
begeleid door muziek die dreigend klinkt. Deze beelden hebben in
combinatie met de muziek een opruiend karakter. Met deze beelden
wordt de suggestie gewekt dat door de toename van moslims in
Nederland gewelddadigheden en criminaliteit zullen toenemen en
dat dit (mede) veroorzaakt wordt door de al in Nederland aanwezige
moslims. Daarmee bestaat ook het risico dat deze beelden aanzetten
tot gevoelens van haat tegen moslims.
Hierboven is onder 4.3.1., onder ‘Samenhang en context’ overwogen
dat het moeilijk voorstelbaar is dat op het moment dat de uitlating
naar zijn bewoordingen aanzet tot haat de context waarin de uitlating
is gedaan (bijvoorbeeld het maatschappelijk debat) het karakter
van het aanzetten tot haat relativeert of wegneemt. De rechtbank is
echter van oordeel dat daarvan hier wel sprake is. Het betreft een film
waarin passages voorkomen die kunnen aanzetten tot haat. Deze
beelden moeten echter worden bezien in samenhang met de rest van
de film en in de context van het maatschappelijk debat. De boodschap
van de film in zijn geheel is, zoals door verdachte ook herhaaldelijk is
benadrukt, de kwalijke invloed van de islam. Aan het eind van de film
verschijnt de tekst in beeld dat het niet aan hem is om haatdragende
pagina’s uit de Koran te scheuren, maar dat dit aan moslims zelf is.
De rechtbank begrijpt dat verdachte hier aan het woord is en concludeert
dat zijn boodschap zich vooral richt op de islam en de negatieve
aspecten daarvan.
Over de context overweegt de rechtbank het volgende. Herhaald
wordt dat in de periode waarin de uitlatingen zijn gedaan, de multiculturele
samenleving en immigratie een prominente rol speelden
in het maatschappelijk debat. In het maatschappelijk debat moeten
gelet op de invulling van het EHRM hiervan ook uitlatingen kunnen
worden gedaan die kwetsen, choqueren en verontrusten. Verdachte
heeft zich als politicus in de ten laste gelegde periode in zijn uitingen
in het publiek debat als een fanatieke bestrijder van de – in zijn
ogen kwalijke – islam laten zien. Hij ziet de islam als een groot gevaar
voor onze maatschappij. Hij heeft zich hierbij op kwetsende en choquerende
wijze uitgelaten en gebruikt ook in de film Fitna beelden en
teksten die schokkend en aanstootgevend zijn. Hij heeft in dit debat
meerdere malen maatregelen voorgesteld die de invloed van de islam
in Nederland moeten beperken. Daarbij heeft hij diverse keren benadrukt
dat hij niets tegen moslims heeft en bijvoorbeeld gezegd dat
moslims die assimileren net zo goed zijn als ieder ander. De hoofdboodschap
van verdachte over de islam is een boodschap die hij zonder
meer moet kunnen uitdragen in Nederland.
De rechtbank is van oordeel dat de film in zijn geheel bezien, in de
context van het maatschappelijke debat, waarbij de nadruk wordt
gelegd op de in de ogen van verdachte noodzakelijke waarschuwing
tegen de islam als religie, niet aanzet tot haat.
Aanzetten tot discriminatie van moslims?
Op grond van de inhoud film kan niet worden geconcludeerd dat er
sprake is van aanzetten tot discriminatie. De film bevat geen uitlatingen
of fragmenten die erop gericht zijn het idee bij anderen te wekken
om te gaan discrimineren. Evenmin kan worden gezegd dat de
film in zijn geheel erop gericht is dit idee bij anderen te wekken.
Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste
gelegde worden vrijgesproken.
4.4. Aanzetten tot haat tegen en discriminatie van niet-westerse
allochtonen en Marokkanen wegens hun ras, feit 4 en 5
280
De rechtbank is, met de officieren van justitie en de verdediging, van
oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem
onder 4 en 5 is ten laste gelegd. Nog daargelaten het antwoord op de
vraag of verdachte zich in al zijn uitlatingen tegen mensen richt, kan
in ieder geval het bestanddeel ‘wegens hun ras’ niet worden bewezen.
5. Overige verweren
Gelet op vorenstaand oordeel van de rechtbank, kunnen de overige
verweren van de raadsman onbesproken blijven.
6. Ten aanzien van de benadeelde partijen
Nu aan verdachte – zonder toepassing van artikel 9a van het Wetboek
van Strafrecht – geen straf of maatregel is opgelegd, zal de rechtbank
bepalen dat de benadeelde partijen
– Stichting Nederland Bekent Kleur
– Stichting Landelijk Beraad Marokkanen
– Stichting Movimentu Antiano i Arubano por Promové Participashon
– Vereniging van Arbeiders uit Turkije in Nederland
– M. Rabbae
– A. Bensalah
– N. Abaida
– L. Aarras
– Y.B. Wolthuis
– Beweging tot Herstel van het Respect
– Vereniging Raad van Marokkaanse Moskeeën Nederland
– J. de Kreek
– P. de Wolf
in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn.
7. Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende
beslissing.
Verklaart de officieren van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging
van verdachte terzake van de onder 1 ten laste gelegde uitlating ‘Ik
heb genoeg van de Koran in Nederland: verbied dat fascistische boek.’
en het gedeelte van de onder 2 en 3 ten laste gelegde uitlating. Zo wil
hij aantonen dat de Koran ‘geen dode letter is, maar het gezicht van de
islam: een levensgroot gevaar’.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte voor het overige is ten
laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in hun vorderingen.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.M. van Oosten, voorzitter, mrs.
G.P.C. Janssen en J.C. Boeree, rechters, in tegenwoordigheid van mrs.
R.R. Eijsten en A. Bernsen, griffiers, en uitgesproken op de openbare
terechtzitting van deze rechtbank van 23 juni 2011.
Noot
Marloes van Noorloos
L.A. van Noorloos, LL. M. is assistent in opleiding bij het Willem Pompe Instituut
voor Strafrechtswetenschappen van de Universiteit Utrecht.
Op 23 juni 2011 kwam na een enerverend proces de langverwachte
uitspraak in de strafzaak tegen Geert Wilders. Over het proces dat
daaraan voorafging is al veel geschreven. De uitspraak zelf, waarin
de rechtbank rijkelijk put uit het uitgebreide requisitoir van het OM,
geeft een zeer restrictieve interpretatie van de artikelen 137c en 137d
Sr.
Bij het beoordelen van de eerste aanklacht – belediging van moslims
op grond van hun religie (artikel 137c) – baseert de rechtbank zich grotendeels
op het Gezwel-arrest van de Hoge Raad. Daarin was de vraag
naar voren gekomen of belediging van een religie (‘Stop het gezwel dat
Islam heet’) ook onder art. 137c valt. De Hoge Raad oordeelde met
een beroep op de wetsgeschiedenis dat art. 137c alleen ziet op uitingen
die onmiskenbaar betrekking hebben op een groep mensen; ‘de
enkele omstandigheid dat grievende uitlatingen over een godsdienst
ook de aanhangers van die godsdienst krenken, is niet voldoende om
die uitlatingen te kunnen gelijkstellen met uitlatingen over die aan-
Mediaforum 2011-9

hangers’. 1 De Minister van Justitie had ten tijde van het wetsontwerp
van de huidige artikelen 137c-d in 1969-1970 immers gesteld dat kritiek
op de overtuigingen of op het gedrag van mensen niet onder de
reikwijdte van deze bepalingen viel. 2 De Hoge Raad verwierp in het
Gezwel-arrest de argumentatie van het hof in de beslissing om Wilders
te vervolgen: het hof had geoordeeld dat het diskwalificeren en minachten
van bepaalde eigenschappen, tradities of symbolen ook belediging
van een groep mensen kon opleveren. 3
In de onderhavige uitspraak doet de rechtbank wederom een beroep
op de wetsgeschiedenis: ‘alleen het aantasten van de eigenwaarde of
het in diskrediet brengen van de groep, omdat die van een bepaald ras
is, een bepaalde godsdienst belijdt of een bepaalde levensovertuiging
is toegedaan’ is strafbaar. Daarom leveren een aantal van Wilders’
uitingen geen belediging in de zin van artikel 137c op: deze uitspraken
zijn volgens de rechtbank niet duidelijk gericht op moslims,
maar op de islam en de Koran. Dit geldt onder meer voor een uiting
als ‘De kern van het probleem is de fascistische islam, de zieke ideologie
van Allah en Mohammed zoals neergelegd in de islamitische Mein
Kampf: de Koran.’ Hoewel het maken van een onderscheid tussen
belediging van religie en belediging van mensen op zichzelf te rechtvaardigen
valt vanuit het idee dat harde kritiek op religies en overtuigingen
in een open samenleving mogelijk moet zijn, valt er wel wat
af te dingen op de manier waarop het onderscheid in deze specifieke
zaak wordt gemaakt; Wilders’ uitingen kunnen als geheel wel degelijk
tot de conclusie leiden dat hij het gemunt heeft op de religie én
haar aanhangers, zoals het hof ook had geoordeeld. Toch is er ook wat
te zeggen voor de aanpak van de rechtbank die – in tegenstelling tot
het hof, dat alle uitingen in samenhang beoordeelde – elke uiting op
zichzelf beoordeelt binnen de context van het betreffende interview
of artikel. Van één uiting vond de rechtbank dat ze wel degelijk ook
op moslims was gericht: dit gold voor de uitspraak ‘je zult zien dat al het
kwade dat de zoons van Allah tegen ons en henzelf begaan, uit dat boek afkomstig
is’. Echter, ook hier volgde vrijspraak; ditmaal omdat het ging om
kritiek op het gedrag van moslims. Volgens de wetsgeschiedenis valt
ook kritiek op het gedrag van mensen buiten het bereik van artikel
137c. Toch is het voor het eerst dat dit stukje parlementaire geschiedenis
terugkomt in de rechtspraak over artikel 137c; in eerdere rechtspraak
werd het onderscheid tussen kritiek op gedrag en belediging
puur omdat men bij een bepaalde groep hoort, niet expliciet gemaakt.
Zo hield de Hoge Raad veroordelingen in stand voor uitingen waarin
immigranten in verband werden gebracht met criminaliteit. 4
Ook bij artikel 137d (aanzetten tot haat, discriminatie of geweld)
maakt de rechtbank een onderscheid tussen uitingen gericht op religie
en uitingen gericht op mensen; de eerste categorie is volgens de
rechtbank niet strafbaar. Het is voor het eerst dat artikel 137d op deze
manier wordt geïnterpreteerd: het Gezwel Islam-arrest ziet alleen op
artikel 137c. In een uitspraak uit 2010 veroordeelde de Rechtbank
Utrecht een verdachte wegens aanzetten tot geweld voor een poster
met de tekst ‘Burn the’ en daarnaast een afbeelding van een kerk en
afbeeldingen van een Christelijk kruis naast een hakenkruis. 5 De
rechtbank sprak de verdachte vrij voor groepsbelediging omdat de
uiting slechts zag op het geloof en niet op mensen; echter, onder artikel
137d achtte de rechtbank dit gegeven niet relevant. In de Wilderszaak
baseert de rechtbank zich in haar oordeel op het requisitoir van
het OM, dat op basis van de wetsgeschiedenis beargumenteerde dat
voor artikel 137c hetzelfde moet gelden als voor artikel 137d; beide
artikelen zijn immers grotendeels tegelijkertijd behandeld in de parlementaire
debatten. Daarom kan kritiek op overtuigingen ook niet
onder artikel 137d vallen.
De rechtbank legt bovendien een nieuwe interpretatie aan van ‘aanzetten
tot haat’ onder artikel 137d. Het hof had art. 137d nog breed
geïnterpreteerd: in navolging van een arrest van de Hoge Raad uit
2002 oordeelde het hof dat aanzetten tot haat betekent het scheppen
van een ‘intrinsiek conflictueuze tweedeling’ tussen verschillende
groepen. 6 Volgens de rechtbank is het niet nodig dat met zoveel woorden
een tweedeling wordt geschetst; wat belangrijker is bij aanzetten
tot haat is dat er een opruiend element of een ‘krachtversterkend’ element
in het taalgebruik zit. Dit leidt de Rechtbank af uit de analogie
met artikel 131 Sr (opruiing) en uit de betekenis van het woord ‘haat’,
1 HR 10 maart 2009, NJ 2010, 19 m.nt. P.A.M. Mevis, par. 2.5.2; Mediaforum 2009,
7.
2 Kamerstukken II, 1969/70, 9724, nr. 6, p. 4 (MvA).
3 Hof Amsterdam 21 januari 2009, NJ 2009, 191 m.nt. Y. Buruma, par. 12.1.3; Mediaforum
2009-3, nr. 8 m.nt. A.J. Nieuwenhuis.
4 HR 2 mei 1995, NJ 1995, 621; HR 15 april 2003, NJ 2003, 334.
een extreme emotie. Het OM legde dit als volgt uit in het requisitoir:
‘In een samenleving als de onze evenwel, waarin groepen toch min of
meer vreedzaam met elkaar omgaan, zal het beeld dat wordt neergezet
over een bepaalde groep, de intrinsiek conflictueuze tweedeling,
een krachtig beeld moeten zijn. Om dat krachtige beeld neer te zetten
dienen binnen die intrinsiek conflictueuze tweedeling krachtversterkende
elementen te worden opgenomen, wil het voldoende
krachtig zijn om potentieel die haat op te wekken. Dat maakt dat binnen
Nederlandse verhoudingen uitlatingen om te kunnen worden
gekwalificeerd als aanzetten tot haat welhaast altijd voorzien moeten
zijn van ongenuanceerde en/of suggestieve elementen om voldoende
kracht te hebben.’ (p. 55). In de schaarse Nederlandse jurisprudentie is
dit ‘krachtversterkend’ element tot nu toe nog nooit naar voren gekomen,
hoewel het Hof Amsterdam in een uitspraak uit 1996 wel een
keer had geoordeeld dat er voor aanzetten tot haat een ‘opruiingselement’
aanwezig moet zijn. 7
De rechtbank oordeelt dat er in de meeste van Wilders’ uitingen geen
krachtversterkend element aanwezig is, ook niet wanneer ze worden
beschouwd in de bredere context van het gehele artikel of interview.
Zo vindt de rechtbank de uiting ‘De demografische samenstelling van
de bevolking is het grootste probleem van Nederland. Ik heb het over
wat er naar Nederland komt en wat zich hier voortplant’ wel grof en
denigrerend, maar zonder ‘opruiend karakter’. ‘Ongenuanceerde en
suggestieve elementen’ (zoals het requisitoir als voorwaarde stelt)
zijn op zichzelf blijkbaar onvoldoende om een krachtversterkend of
opruiend karakter te bewijzen; die zijn in deze uitlating immers ook
duidelijk aanwezig.
Voor een idee van wat de rechtbank wel verstaat onder een ‘opruiende
uiting’ moet worden gekeken naar het tweede deel van de film Fitna,
waar de rechtbank dit element wel bewezen acht. Dat deel van de film
combineerde cijfermateriaal over het toenemend aantal moslims met
beelden van opgehangen homo’s en vermoorde vrouwen. Maar ook
een uiting met een opruiend element hoeft niet per definitie strafbaar
te zijn, volgens de rechtbank: in dit geval zorgt de context van
het publieke debat ervoor dat er toch geen sprake is van een strafbare
uiting onder artikel 137d. De boodschap van de film als geheel was
immers om te waarschuwen tegen de islam, en dat mag ook op een
‘kwetsende, verontrustende of choquerende’ wijze. Een interessante
factor die de rechtbank hier in aanmerking neemt is het feit dat multiculturalisme
en immigratie al een belangrijke plaats innamen in het
Nederlandse publieke debat op dat moment, zodat Wilders daar ook
zijn stevige kritiek mag uiten. Dat brengt dan wel de vraag op wat er
eerst was: is Wilders slechts ‘ingestapt’ in het harde publieke debat of
heeft hij daar zelf ook aan bijgedragen? In deze redenering is een veroordeling
voor aanzetten tot haat haast onmogelijk op het moment
dat het discours zelf al verruwd is.
De context van het publieke debat speelt dus een belangrijke rol. In
eerdere jurisprudentie onder artikel 137c was dat al langer zo: onder
invloed van het EVRM hebben rechters de zogenaamde ‘contextuele
interpretatie’ ontwikkeld. 8 Daarbij is de eerste vraag of een uiting
op zichzelf beledigend is voor mensen; vervolgens wordt beoordeeld
of de uiting ook binnen haar context beledigend is. Het idee is dat de
context het beledigende karakter aan een uiting kan doen ontvallen.
Context heeft hier een brede betekenis: vaak gaat het om de context
van het publieke of politieke debat, maar ook de artistieke context
kan bijvoorbeeld een rol spelen. De laatste stap bij contextuele interpretatie
is de vraag of een uiting ‘onnodig grievend’ is: zelfs wanneer
de context het beledigend karakter aan een uiting ontneemt, kan deze
nog steeds strafbaar zijn wanneer ze onnodig grievend is.
In de uitspraak tegen Wilders past de rechtbank contextuele interpretatie
toe op artikel 137d, en dit is een relatief nieuwe ontwikkeling:
alleen in de zaak tegen de Hofstadgroep gebeurde dit eerder expliciet.
Gezien de gelijkenis in ratio tussen artikel 137c en 137d (het voorkómen
van negatieve beeldvorming) is er dan ook wat voor te zeggen
om hetzelfde regime te gebruiken bij beide artikelen; bovendien is de
context van een uiting vaak onontbeerlijk voor een goede beoordeling
daarvan, om welke strafbepaling het ook gaat. In de Wilders-zaak is
vooral opvallend dat de rechtbank de laatste stap van de contextuele
5 Rb. Utrecht 26 april 2010, LJN BM8138.
6 HR 2 april 2002, NJ 2002, 421 m.nt. P.A.M. Mevis.
7 Hof Amsterdam 23 december 1996, RR 2001, nr 416, p.199.
8 Zie C. Brants, R. Kool & A. Ringnalda (2007) Strafbare discriminatie, Den Haag:
WODC, p. 61-64.
Mediaforum 2011-9 281
Jurisprudentie nr. 11 24

Jurisprudentie nr. 11 25
interpretatie overslaat, namelijk de vraag of de uitlatingen al dan niet
onnodig grievend zijn binnen hun context. Daardoor is nu feitelijk
bijna alles toegelaten op grond van de context van het publieke debat.
Voor het hof werkte de context juist belastend voor Wilders: het hof
vond dat de context van Wilders’ uitlatingen ‘zichtbaar [maakt] dat
hij voortdurend een relatie legt tussen de islam en de aanhangers van
het islamgeloof’ (par. 12.1.3). Overigens konden de rechtbank en het
hof beiden putten uit argumenten van het EHRM. De rechtbank kon
erop wijzen dat artikel 10 de vrijheid inhoudt om te ‘shockeren, kwetsen
en verontrusten’ en dat in de context van een politiek debat meer
gezegd mag worden, terwijl het hof focuste op de ‘plichten en verantwoordelijkheden’
die een politicus heeft. 9
De laatste aanklacht tegen Wilders is aanzetten tot discriminatie (artikel
137d). Het hof had gesteld dat Wilders’ uitingen moeilijk anders
konden worden beschouwd als gericht op het sluiten van de grenzen
voor moslims, dus op discriminatie. In eerdere jurisprudentie viel
het propageren van discriminerende plannen door politici – bijvoorbeeld
in verkiezingspamfletten – inderdaad onder artikel 137d. 10 Dit
wetsartikel beperkte dus in feite de ruimte voor politici om politieke
veranderingen te propageren die tot discriminatie zouden leiden. In
de zaak tegen Wilders oordeelt de rechtbank echter dat de politieke
context de strafbaarheid kan wegnemen van voorstellen die op zichzelf
een discriminatoir karakter hebben. Ook al is voor aanzetten tot
discriminatie geen ‘krachtversterkend element’ nodig, een uiting zal
(opnieuw) niet snel strafbaar zijn als het publiek discours al stevig
wordt gevoerd.
De rechtbank verlaat hiermee grotendeels het ‘militante democratie’-idee
dat in eerdere rechtspraak naar voren kwam: pleiten voor
discriminerende maatregelen mag in het politieke debat, zolang het
niet ‘grensoverschrijdend’ is. Het hof had zich nog duidelijk op een
‘militante democratie’-standpunt gesteld: ‘[b]epaalde uitdrukkingen
– zoals “De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland in, veel
moslims Nederland uit” – kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan
dan erop gericht om de gepropageerde ideeën tot uitvoering te
brengen. Dit soort uitlatingen hebben immers tot doel anderen ‘mee
te krijgen in’ (aan te zetten c.q. op te roepen tot) het realiseren van hetgeen
men voor wenselijk houdt’ (par. 12.1.2). Het hof haalde ook artikel
17 EVRM (misbruik van recht) aan: Wilders zou misbruik maken
van zijn vrijheid van meningsuiting en daarom geen aanspraak kunnen
maken op bescherming van artikel 10 EVRM. De rechtbank benadrukt
juist herhaaldelijk dat Wilders het niet op alle moslims heeft
gemunt; dit is een factor die meespeelt in de context van de uitingen.
Wilders’ uitingen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig
grensoverschrijdend dat ze moeten worden uitgesloten van het
publieke debat – wanneer die grens dan wel wordt overschreden blijft
onduidelijk. Volgens het OM is dat het geval wanneer er een wanverhouding
bestaat tussen de discriminerende handeling waartoe wordt
aangezet en het onderliggende maatschappelijke probleem naar aanleiding
waarvan tot die handeling wordt aangezet (p. 63) – nog steeds
een zeer lastig criterium voor rechters om te hanteren.
Voor wat betreft artikel 137c past deze uitspraak in een ontwikkeling
die al enkele jaren zichtbaar is in de rechtspraak over het immigratiedebat,
een beweging richting restrictieve interpretatie en het benadrukken
van het belang van de vrijheid van meningsuiting – hoewel
de lagere rechtspraak zeker geen eenduidig beeld schetst. In de
schaarse jurisprudentie over artikel 137d is deze uitspraak nog een
vreemde eend in de bijt; het moet nog worden bezien of ook daar een
restrictieve uitleg – in lijn met het verruwde publieke discours – vaste
voet aan de grond krijgt.
9 Zie EHRM 16 juli 2009, Mediaforum 2009-10, nr. 29 m.nt. D. Voorhoof (Féret/België);
EHRM 25 november 1997 (Zana/Turkije); EHRM 6 juli 2006 (Erbakan/Turkije).
10 HR 14 maart 1978, NJ 1978, 664; HR 14 maart 1989, NJ 1990, 29.
282
Nr. 25 Ziggo/OPTA
College van Beroep voor het bedrijfsleven 16 juni 2011
Uitspraak in de zaak van:
Ziggo BV te Groningen, (hierna: Ziggo), appellante, gemachtigden:
mr. P.J. Kreijger en mr. W. Knibbeler, advocaten te Amsterdam,
Tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, (hierna:
OPTA), verweerster, gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te
Den Haag.
1. De procedure
Ziggo heeft bij brief van 20 april 2010 beroep ingesteld tegen
het besluit van OPTA van 10 maart 2010, met kenmerk OPTA/
AM/2010/200749, inzake WRL-C-tarieven (hierna: het tariefbesluit).
Bij brief van 21 april 2010 heeft Ziggo beroep ingesteld tegen het
implementatiebesluit WLR-C van OPTA van 10 maart 2010, met kenmerk
OPTA/AM/2010/200748 (hierna: het implementatiebesluit).
Bij brief van 14 september 2010 heeft OPTA het College te kennen
gegeven zich te beraden over de vraag in hoeverre deze bestreden
besluiten gehandhaafd konden worden, gelet op de uitspraak van het
College van 18 augustus 2010, met kenmerk AWB 09/536 tot en met
09/539 en 09/541 tot en met 09/548, LJN: BN4243. In deze uitspraak
heeft het College (onder meer) het marktanalysebesluit omroep van
5 maart 2009, met kenmerk OPTA/AM/ 2009/200373-0 ten aanzien
van Ziggo (hierna: het marktanalysebesluit), vernietigd. Bij brief van
12 oktober 2010 heeft OPTA het College een afschrift doen toekomen
van haar besluit van 1 oktober 2010 tot intrekking van (onder meer)
het tariefbesluit en het implementatiebesluit.
Bij brief van 23 december 2010 heeft Ziggo meegedeeld dat zij de
beroepen gericht tegen de inmiddels ingetrokken besluiten, mede
gelet op artikel 6:19, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht
(verder: Awb), wenst te handhaven. Bij brief van 14 januari 2011 heeft
OPTA haar reactie gegeven op de brief van Ziggo van 23 december
2010. Bij brieven van 14 februari 2011 en 11 maart 2011 hebben respectievelijk
Ziggo en OPTA een nadere toelichting gegeven.
2. De bestreden besluiten
2.1. Het tariefbesluit, ziet – kort gezegd – op vaststelling van de WLR-
C tarieven conform de in het marktanalysebesluit bepaalde methode.
2.2. Het implementatiebesluit ziet – kort gezegd – op de implementatie
van de in het marktanalysebesluit aan Ziggo opgelegde toegangsverplichting
WLR-C.
3. De standpunten van partijen
3.1. Ziggo heeft in aanvulling op de brief van 23 december 2010,
waarin zij te kennen gaf dat zij de ingestelde beroepen gericht tegen
de ingetrokken besluiten, mede gelet op artikel 6:19, derde lid, Awb,
wenste te handhaven, in haar brief van 14 februari 2011 nog het volgende
naar voren gebracht. Ziggo heeft belang bij een beoordeling van de
bestreden besluiten, nu zij overweegt van OPTA onder meer vergoeding
te eisen van schade die zij heeft geleden als gevolg van naleving
van de bestreden besluiten. De voorziening van artikel 6:19, derde
lid, Awb is mede met het oog op het vorderen van schadevergoeding
gegeven, aldus Ziggo. Ter toelichting heeft Ziggo aangevoerd dat zij
door OPTA verplicht is een uitvoerig en intensief implementatietraject
in gang te zetten, waarvoor zij aanzienlijke kosten heeft moeten
maken. Zij heeft onder meer kostenmodellen moeten opstellen, een
referentieaanbod moeten vormgeven en de interne organisatie moeten
aanpakken. De discussie over schadevergoeding is thans niet aan
de orde. Ziggo handhaaft slechts haar oorspronkelijke verzoek aan
het College om een rechtmatigheidsoordeel te geven ten aanzien van
de bestreden besluiten ongeacht de intrekking daarvan.
3.2. OPTA heeft in reactie op de handhaving van de beroepen door
Ziggo het College verzocht eerst een oordeel te geven over de vraag
of de vernietiging van de het marktanalysebesluit op zichzelf al tot
vernietiging van de bestreden besluiten moet leiden. OPTA heeft zich
daarbij op het standpunt gesteld dat deze vraag ontkennend moet
worden beantwoord. Kort samengevat heeft zij daartoe het volgende
Mediaforum 2011-9

aangevoerd. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden
besluiten moet worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden
en het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van de betreffende
besluiten. Toen was het marktanalysebesluit van kracht en was
niet verzocht om schorsing van het besluit. Daarom heeft vernietiging
van het marktanalysebesluit niet tot gevolg dat de bestreden besluiten
moeten worden vernietigd. OPTA heeft daarbij verwezen naar
vaste jurisprudentie van de ABRvS inzake besluiten die zijn genomen
op grond van een bestemmingsplan, terwijl het goedkeuringsbesluit
later wordt vernietigd, en handhavingsbesluiten gebaseerd op naderhand
vernietigde (milieu)vergunningen; ABRvS uitspraken van: 23
december 2009, LJN: BK7434, 20 januari 2010, LJN: BN4267 (bedoeld
zal zijn de uitspraak van 18 augustus 2010 met dat nummer), 19 juni
2002, AB 2002, 266, 21 december 1999, AB 2000, 78 en 11 december
2000, JB 2003/38.
Ziggo heeft zich aangesloten bij het verzoek van OPTA aan het College
eerst een oordeel te geven over de vraag of de vernietiging van het
marktanalysebesluit op zichzelf al tot vernietiging van de bestreden
besluiten moet leiden.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In artikel 6:19, derde lid, Awb is bepaald dat intrekking van het
bestreden besluit niet in de weg staat aan vernietiging van dat besluit
indien de indiener van het bezwaar- of het beroepschrift daarbij
belang heeft. In een mogelijke aanspraak op schadevergoeding kan
een belang zijn gelegen een beoordeling te krijgen over de rechtmatigheid
van een besluit. Het College zal, een belang in de zin van artikel
6:19, derde lid, Awb aannemende, daarom hieronder overgaan tot
beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten. De
beoordeling is beperkt tot de vraag of vernietiging van het marktanalysebesluit
met zich meebrengt dat de bestreden besluiten voor vernietiging
in aanmerking komen.
4.2. In de jurisprudentie waar OPTA naar heeft verwezen, wordt uitgegaan
van de hoofdregel dat artikel 8:72, tweede lid, Awb bepaalt dat
de aan een vernietigd besluit verbonden rechtsgevolgen met terugwerkende
kracht ongedaan worden gemaakt. In specifieke gevallen
moet van die hoofdregel worden afgeweken en worden aangenomen
dat het besluit tot aan de vernietiging is blijven bestaan, bijvoorbeeld
omdat een redelijke wetsuitleg dit met zich meebrengt. In geval
van een aanvraag om een bouwvergunning brengt het limitatief
imperatieve stelsel van de Woningwet met zich mee dat het bestemmingsplan,
waarvan de goedkeuring nog niet onherroepelijk is, het
dwingende toetsingskader voor die aanvraag is. Indien bouwvergunningen
zijn verleend op basis van een bestemmingsplan waarvan het
goedkeuringsbesluit daarna vernietigd wordt, is er daarom reden
geen terugwerkende kracht te verbinden aan die vernietiging. Voor
handhavingsbesluiten geldt die uitzondering voor vernietiging van
het besluit of de regeling waarvan de overtreding door het handhavingsbesluit
is gesanctioneerd, nu er voor de overheid een bestuursrechtelijke
handhavingsverplichting bestaat, die slechts in bijzondere
omstandigheden, bijvoorbeeld bij concreet zicht op legalisering,
niet geldt. Er bestond dus in beginsel de verplichting, op het moment
dat de regel gold, dat een ieder zich hiernaar zou gedragen én dat er
gehandhaafd zou worden.
4.3. Het College onderschrijft dat op de hoofdregel, dat de terugwerkende
kracht van de vernietiging van een besluit tot gevolg heeft
dat het besluit geacht moet worden nooit te hebben bestaan en dat
daardoor de grondslag komt te ontvallen aan daarop voortbouwende
besluiten, in bepaalde gevallen een uitzondering moet worden
gemaakt. Dat kan zo zijn vanwege de specifieke verplichting voor
het bestuursorgaan om op een bepaalde manier te handelen, vanwege
het vertrouwen dat derden daaraan mochten ontlenen en de
daarmee verband houdende rechtszekerheid. Voor een afwijking van
de hoofdregel is naar het oordeel van het College echter in dit geval
geen aanleiding. Van een dwingend kader of strikte verplichting, die
bij uitvoering geen ruimte laat en waarbij de rechtszekerheid in verband
hiermee in geding is, kan hier niet gesproken worden. In het
tariefbesluit en het implementatiebesluit van OPTA worden de in het
marktanalysebesluit opgenomen verplichtingen verder uitgewerkt.
1 CBB 18 augustus 2010, AWB 09/536 t/m. 09/539 en 09/541 t/m. 09/548, LJN
BN4243.
2 De marktanalysebesluiten ‘Omroep’ van OPTA van 5 maart 2009 met de kenmerken
OPTA/AM2009/200369-0 (CAIW), OPTA/AM/2009/200371-0 (Delta),
OPTA/AM/2009/ 200373-0 (Ziggo), OPTA/AM/2009/200374-0 (UPC).
3 Besluiten van OPTA van 10 maart 2010, OPTA/AM/2010/200747 (Implemen-
OPTA heeft met die besluiten voortgebouwd op de verplichtingen die
zij eerder in het marktanalysebesluit had opgelegd en die haar passend
voorkwamen. Zij heeft bij deze besluiten naar eigen inzicht de
afweging gemaakt welke middelen pasten bij de aard van het door
haar geconstateerde probleem en die naar haar oordeel proportioneel
en gerechtvaardigd waren in het licht van de te dienen doelstellingen.
Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van dezelfde bevoegdheid waarmee
zij de in het marktanalysebesluit opgenomen verplichtingen in
het leven heeft geroepen. Van bijzondere redenen om in dit geval, in
afwijking van de hoofdregel, aan de vernietiging van het marktanalysebesluit
geen terugwerkende kracht te verbinden is geen sprake. Dat
betekent dat de bestreden besluiten hun grondslag verloren hebben.
4.4. Hieruit volgt dat voortzetting van het onderzoek niet nodig is.
Het College heeft met toepassing van artikel 8:54 Awb, in samenhang
gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak
bedrijfsorganisatie, het onderzoek gesloten. De beroepen gericht
tegen het tariefbesluit en het implementatiebesluit zijn kennelijk
gegrond. Genoemde besluiten worden vernietigd.
4.5. Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling
met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit
proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig
verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,– op basis van 2 punten
(voor het indienen van de beroepschriften) tegen een waarde van
€ 437,– per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.
5. De beslissing
Het College
– verklaart de beroepen gegrond;
– vernietigt de bestreden besluiten;
– veroordeelt OPTA in de proceskosten van Ziggo, vastgesteld op
€ 874,– (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
– bepaalt dat OPTA aan Ziggo het door haar betaalde griffierecht
ad € 596,– (zegge: vijfhonderdzesennegentig euro) vergoedt.
Noot
Alex Meijer
Mr. A.Th. Meijer is advocaat te Amsterdam (VMW Taxand).
Deze uitspraak is een vervolg op de uitspraak van het College van
Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBB’) van 18 augustus 2010, 1 waarin
het CBB – kortweg – de Omroepbesluiten van OPTA van 5 maart 2009
heeft vernietigd. 2 Ter nadere uitwerking van die besluiten had OPTA
op 10 maart 2010 ten aanzien van Ziggo en UPC een zogeheten Implementatiebesluit
3 en een Tariefbesluit 4 genomen. Net als de marktanalysebesluiten
zelf, vonden deze besluiten hun grondslag in artikel
6a.2 Tw. Omdat met de uitspraak van het CBB van 18 augustus 2010
de grondslag aan de Implementatiebesluiten en het Tariefbesluit is
komen te ontvallen, heeft OPTA deze bij besluit van 1 oktober 2010
ingetrokken. 5 De bedoeling van OPTA was om de besluiten per 1 oktober
2010 voor de toekomst in te trekken. In de onderhavige uitspraak
oordeelt het CBB echter dat met de vernietiging van de marktanalysebesluiten
van 5 maart 2009, de Implementatiebesluiten en het Tariefbesluit
met terugwerkende kracht tot 10 maart 2010 hun bindende kracht
hebben verloren.
Op het moment van intrekking was bij het CBB een beroepsprocedure
van Ziggo aanhangig tegen het Implementatiebesluit en het Tariefbesluit.
Artikel 6:19, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’)
bepaalt dat intrekking van het bestreden besluit niet in de weg staat
aan vernietiging van dat besluit, indien de indiener van het bezwaar-
of het beroepschrift daarbij belang heeft. Dat belang kan bijvoorbeeld
gelegen zijn in een aanspraak op schadevergoeding. Ziggo stelde dat
zij ten behoeve van de naleving van het Implementatiebesluit en het
Tariefbesluit kosten heeft moeten maken en derhalve schade heeft
geleden. Om die reden verzoekt zij het CBB om, ondanks de intrekking
van die besluiten, de rechtmatigheid daarvan te toetsen.
tatiebesluit WLR-C (UPC)) en OPTA/AM/2010/200748, (Implementatiebesluit
WLR-C (Ziggo)).
4 Besluit van OPTA van 10 maart 2010, OPTA/AM/2010/200749 (Tariefbesluit
WLR-C (UPC en Ziggo)).
5 Besluit van OPTA van 1 oktober 2010, OPTA/AM/2010/202788, tot intrekken van
diverse besluiten inzake de marktanalyse omroep.
Mediaforum 2011-9 283
Jurisprudentie nr. 11 25

Jurisprudentie nr. 11 25
Op verzoek van partijen beperkt het CBB zich in eerste instantie tot
de vraag of vernietiging van het marktanalysebesluit met zich meebrengt
dat het Implementatiebesluit en het Tariefbesluit voor vernietiging
in aanmerking komen.
In het bestuursrecht geldt als hoofdregel dat de rechtsgevolgen die
aan een vernietigd besluit zijn verbonden met terugwerkende kracht
ongedaan worden gemaakt (vgl. artikel 8:72, tweede lid, Awb). In
specifieke gevallen moet van die hoofdregel worden afgeweken en
worden aangenomen dat het besluit tot aan de vernietiging is blijven
bestaan. Dit kan zo zijn – aldus het CBB – vanwege de specifieke
verplichting voor het bestuursorgaan om op een bepaalde manier te
handelen, vanwege het vertrouwen dat derden daaraan mochten ontlenen
en de daarmee verband houdende rechtszekerheid.
In een poging een mogelijke vordering tot schadevergoeding van
Ziggo af te wenden of ten minste te beperken, beriep OPTA zich op
deze uitzondering en verwees daarbij naar jurisprudentie van de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Uit die jurisprudentie
volgt bijvoorbeeld dat aan een bouwvergunning de grondslag
niet komt te ontvallen, indien die vergunning is verleend op basis
van een bestemmingsplan waarvan het goedkeuringsbesluit wordt
vernietigt. Hetzelfde geldt voor een besluit tot handhaving van een
voorschrift in een milieuvergunning, welk voorschrift nadien wordt
vernietigd. In beide gevallen heeft het bestuursorgaan dat het voortbouwende
besluit neemt geen beleidsvrijheid. Als ten tijde van het
beslissen op een aanvraag om een bouwvergunning, die vergunning
niet in strijd is met het bestemmingsplan, dan moet de vergunning
worden verleend. Wordt een vergunningvoorschrift overtreden, dan
brengt de beginselplicht tot handhaven met zich dat een bestuursorgaan
daartegen optreedt.
Het CBB oordeelt dat in dit geval geen sprake is van bijzondere redenen
om in afwijking van de hoofdregel, geen terugwerkende kracht
te verbinden aan de vernietiging van de marktanalysebesluiten van
5 maart 2009. Daarbij hecht het CBB doorslaggevende betekenis
aan het feit dat bij het nemen van de voortbouwende besluiten geen
sprake is van een dwingend kader of strikte verplichting, die bij de
uitvoering geen ruimte laat. Bovendien is sprake van uitwerking van
verplichtingen die reeds bij het marktanalysebesluit zijn opgelegd.
Daarbij heeft OPTA gebruik gemaakt van dezelde bevoegdheid. Dit
alles betekent dat het Implementatiebesluit en het Tariefbesluit met
de uitspraak van het CBB van 18 augustus 2010 hun grondslag hebben
verloren en gerekend vanaf 10 maart 2010 worden geacht nooit te
hebben bestaan.
Naar mijn mening oordeelt het CBB terecht en met een begrijpelijke
onderbouwing dat het voorliggende geval niet vergelijkbaar is met de
door OPTA aangehaalde precedenten van de Afdeling bestuursrechtspraak.
Het doorslaggevende argument is naar mijn mening dat alle
drie de besluiten genomen zijn met dezelfde bevoegdheid en dat de
verplichtingen uit het Omroepbesluit nader worden uitgewerkt in het
Implementatiebesluit en het Tariefbesluit. In die zin is veeleer sprake
van gefaseerde besluitvorming dan van voortbouwende besluiten. Om praktische
redenen is de besluitvorming verdeeld over drie besluiten die
tijdvolgordelijk door OPTA zijn genomen. Op voorwaarde dat OPTA
bij het nemen van de Omroepbesluit over alle noodzakelijke informatie
had kunnen beschikken, had zij er ook voor kunnen kiezen Ziggo
in één besluit meteen uitgewerkte verplichtingen op te leggen, inclusief
gedetaileerde voorwaarden en tarieven. Juridisch gezien bestaat
er naar mijn oordeel geen verschil tussen een marktanalysebesluit
waarin meteen gedetaileerde verplichtingen worden opgelegd en een
marktanalysebesluit dat in twee opvolgende besluiten met gebruikmaking
van dezelfde bevoegdheid nader wordt uitgewerkt. In het
eerste geval is evident dat het marktanalysebesluit in volle omvang
en met terugwerkende kracht wordt vernietigd, indien er gebreken
6 Vzr. CBB 15 november 2010, AWB 10/905 AWB 10/993, LJN BO6543, Mediaforum
2011-3, nr. 9 m.nt. A.Th. Meijer.
7 In dat geval het Omroepbesluit met betrekking tot UPC.
8 Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante
producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die
overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad
284
zijn in de marktanalyse. Niet valt in te zien waarom dat anders zou
moeten zijn, indien dezelfde verplichtingen worden opgelegd in drie
elkaar opvolgende besluiten.
De uitkomst van de onderhavige procedure wijkt af van die in de
uitspraak Kabelkrant Dinxperlo van 15 november 2010. 6 In die procedure
lag de vraag voor of de vernietiging van het(zelfde) Omroepbesluit
van 5 maart 2009 7 tot gevolg had dat het daaraan voorafgaande
Omroepbesluit zou herleven. In dat geval oordeelde het CBB dat dit
strijdig zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en niet zou passen
in het systeem van de Telecommunicatiewet (‘Tw’) omdat – aldus het
CBB – verplichtingen ingevolge de Tw gebaseerd dienen te zijn op een
recente analyse van de marktverhoudingen. In mijn noot onder deze
uitspraak heb ik betoogd dat met een beroep op rechtszekerheid en
het systeem van de wet even goed het tegendeel kan worden betoogd.
Hoe een en ander ook zij; uit beide uitspraken tezamen volgt een
overzichtelijk systeem. Eenmaal ingetrokken marktanalysebesluiten
worden (als uitgangspunt) niet meer geraakt door een de eventuele
vernietiging van een opvolgend marktanalysebesluit. Besluiten waarin
nadere uitwerking is gegeven aan een marktanalysebesluit, delen
(wederom als uitgangspunt) bij vernietiging van dat marktanalysebesluit
wel diens lot en worden met terugwerkende kracht geacht nooit
te hebben bestaan.
Intussen heeft OPTA een begin gemaakt met de nieuwe ronde marktanalysebesluiten
en zij heeft in dat kader wederom naar de Omroepmarkt
gekeken. Omdat de Omroepmarkt niet door de Europese Commissie
is aangewezen 8 is OPTA van plan te volstaan met het geven van
een ‘oordeel’ in plaats van een marktanalysebesluit te nemen. 9 Dit
oordeel houdt (vooralsnog) in dat OPTA niet zal overgaan tot regulering
van de Omroepmarkt. Omdat OPTA deze beslissing in de vorm
van een ‘oordeel’ giet, ontneemt zij belanghebbenden de mogelijkheid
deze beslissing rechtstreeks door het CBB te laten toetsen. Mede
gelet op de jarenlange strijd om regulering van de kabel-/omroepmarkt,
kan het naar mijn opvatting niet zo zijn dat belanghebbenden
het– beoogd – laatste besluit in de reeks niet 10 ter toetsing zouden
kunnen voorleggen aan het CBB.
Zoals ik in mijn annotatie in onder de uitspraak Kabelkrant Dinxperlo
betoogde, volgt uit het stelsel van de artikelen 6 en 7 van de Toegangsrichtlijn
(2002/19/EG) dat – komende uit een situatie van regulering
– niet alleen het opleggen, maar ook het intrekken van verplichtingen
steeds op een marktanalysebesluit gebaseerd moet zijn. Het al dan
niet niet bestaan van aanmerkelijke marktmacht en het bijgevolg al
dan niet opleggen van verplichtingen dient steeds op een marktanalysebesluit
te berusten. Anders gezegd: de Toegangsrichtlijn gaat ervan
uit dat er altijd een marktanalysebesluit van kracht is op grond waarvan
een marktpartij al dan niet is aangewezen.
Daarnaast geldt dat OPTA ook gelet op de evaluatieplicht van artikel
6a.4 Tw niet kan volstaan met een ‘oordeel’. Zij dient – ook na vernietiging
door het CBB van de Omroepbesluiten van 5 maart 2009 – een
besluit te nemen. Op grond van artikel 6a.4 Tw dient OPTA uiterlijk
binnen drie jaar nadat zijn een marktanalysebesluit heeft genomen
waarbij zij verplichtingen oplegde een nieuw besluit te nemen, waarbij
de verplichtingen in stand worden gehouden dan wel worden
ingetrokken. OPTA heeft ervoor gekozen na vernietiging door het
CBB van de Omroepbesluiten 2009 geen herstelbesluit te nemen,
maar meteen een nieuw onderzoek te doen naar de periode 2012-2014.
Daarmee heeft OPTA tot de dag van vandaag niet voldaan aan haar
wettelijke plicht de omroepbesluiten van 2006 te evalueren. OPTA
dient dan ook nog steeds een besluit (en niet een oordeel) te nemen
tot instandhouding dan wel intrekking van de in 2006 opgelegde verplichtingen.
inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken
en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen,
(2007/879/EG).
9 ‘Concept oordeel analyse Televisie’ van 23 juni 2011, OPTA/AM/2011/201380.
10 Behoudens wellicht de mogelijkheid het oordeel van OPTA te bestempelen als
‘bestuurlijk rechtsoordeel’ om vervolgens daartegen in beroep te gaan.
Mediaforum 2011-9