Huurrecht en pacht - Dirkzwager
Huurrecht en pacht - Dirkzwager
Huurrecht en pacht - Dirkzwager
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>Huurrecht</strong> <strong>en</strong> <strong>pacht</strong><br />
<strong>Huurrecht</strong> <strong>en</strong> <strong>pacht</strong><br />
Mr. D.J. Staring-Sauer<br />
<strong>Dirkzwager</strong> advocat<strong>en</strong> & notariss<strong>en</strong><br />
Concurr<strong>en</strong>tie in e<strong>en</strong><br />
winkelc<strong>en</strong>trum<br />
De lev<strong>en</strong>svatbaarheid van e<strong>en</strong> winkelc<strong>en</strong>trum<br />
is sterk afhankelijk van e<strong>en</strong><br />
gezonde mix van de in dat c<strong>en</strong>trum<br />
verteg<strong>en</strong>woordigde branches. Indi<strong>en</strong><br />
zich binn<strong>en</strong> e<strong>en</strong> winkelc<strong>en</strong>trum echter<br />
e<strong>en</strong> concurr<strong>en</strong>t van e<strong>en</strong> eerdere<br />
huurder vestigt, dan kan dit tot e<strong>en</strong><br />
verslechterde concurr<strong>en</strong>tiepositie van<br />
de eerste huurder leid<strong>en</strong>. In dit artikel<br />
wordt ingegaan op de vraag of de<br />
vestiging van de concurr<strong>en</strong>t zich<br />
kwalificeert als e<strong>en</strong> gebrek uit hoofde<br />
waarvan de eerste huurder met succes<br />
herstel, huurprijsvermindering <strong>en</strong>/of<br />
schadevergoeding kan vorder<strong>en</strong>.<br />
Gebrek<br />
Artikel 7:204 BW kwalificeert e<strong>en</strong><br />
gebrek als e<strong>en</strong> staat of eig<strong>en</strong>schap van<br />
de zaak of e<strong>en</strong> andere niet aan de<br />
huurder toe te rek<strong>en</strong><strong>en</strong> omstandigheid<br />
waardoor de zaak aan de huurder<br />
niet het g<strong>en</strong>ot kan verschaff<strong>en</strong> dat<br />
e<strong>en</strong> huurder bij het aangaan van de<br />
overe<strong>en</strong>komst mag verwacht<strong>en</strong> van<br />
e<strong>en</strong> goed onderhoud<strong>en</strong> zaak van de<br />
soort als waarop de overe<strong>en</strong>komst<br />
betrekking heeft. Dit is voor bedrijfsruimte<br />
regel<strong>en</strong>d recht. In de modelhuurovere<strong>en</strong>komst<strong>en</strong><br />
van de ROZ<br />
() is het begrip gebrek<br />
geherdefinieerd in het voordeel van<br />
de verhuurder waarbij het bereik beperkter<br />
is. De laatste zinsnede ‘van<br />
e<strong>en</strong> goed onderhoud<strong>en</strong> zaak van de<br />
soort als waarop de overe<strong>en</strong>komst<br />
betrekking heeft’, ontbreekt.<br />
Uit de jurisprud<strong>en</strong>tie blijkt dat, naast<br />
beschadiging<strong>en</strong> aan het gehuurde zelf,<br />
146<br />
ook buit<strong>en</strong> het gehuurde geleg<strong>en</strong> zak<strong>en</strong><br />
of (immateriële) omstandighed<strong>en</strong><br />
e<strong>en</strong> gebrek kunn<strong>en</strong> oplever<strong>en</strong>. 1 De<br />
Hoge Raad heeft in 2008 in het Amicitia-arrest<br />
overwog<strong>en</strong> dat indi<strong>en</strong> het<br />
gehuurde deel uitmaakt van e<strong>en</strong> winkelc<strong>en</strong>trum<br />
ook negatieve eig<strong>en</strong>schapp<strong>en</strong><br />
of omstandighed<strong>en</strong> die betrekking<br />
hebb<strong>en</strong> op andere del<strong>en</strong> van dat<br />
grotere geheel dan het gehuurde object<br />
zelf, e<strong>en</strong> gebrek kunn<strong>en</strong> oplever<strong>en</strong>.<br />
2 Daarbij is vereist dat het gehuurde<br />
niet het g<strong>en</strong>ot verschaft dat de<br />
huurder heeft mog<strong>en</strong> verwacht<strong>en</strong> <strong>en</strong><br />
dat dit – mede volg<strong>en</strong>s de in het verkeer<br />
geld<strong>en</strong>de opvatting<strong>en</strong> – niet voor<br />
rek<strong>en</strong>ing van huurder komt.<br />
Voor de kwalificatie als gebrek in het<br />
algeme<strong>en</strong> is dus in de eerste plaats van<br />
belang wat de huurder mocht verwacht<strong>en</strong><br />
van het gehuurde <strong>en</strong> het<br />
grotere geheel waarvan het gehuurde<br />
deel uitmaakt, zoals e<strong>en</strong> winkelc<strong>en</strong>trum.<br />
Dit wordt voor e<strong>en</strong> groot deel<br />
bepaald door de bepaling<strong>en</strong> in de<br />
huurovere<strong>en</strong>komst. Daarnaast spel<strong>en</strong><br />
de aard van het gehuurde <strong>en</strong> de feit<strong>en</strong><br />
<strong>en</strong> omstandighed<strong>en</strong> van het geval e<strong>en</strong><br />
rol. Zo zal de wet<strong>en</strong>schap van de<br />
huurder met betrekking tot het bestaan<br />
van e<strong>en</strong> g<strong>en</strong>otsbeperk<strong>en</strong>de omstandigheid<br />
van het gehuurde de verwachting<strong>en</strong><br />
van de huurder beïnvloed<strong>en</strong>,<br />
hetge<strong>en</strong> de kwalificatie van e<strong>en</strong><br />
gebrek in de weg kan staan.<br />
Opgemerkt wordt dat de eig<strong>en</strong>dom<br />
van de winkelruimt<strong>en</strong> in e<strong>en</strong> (nieuw)<br />
winkelc<strong>en</strong>trum vaak bij één partij ligt<br />
die tev<strong>en</strong>s als verhuurder van alle<br />
huurders optreedt. Dit kan bij e<strong>en</strong><br />
nieuw winkelc<strong>en</strong>trum eerst de projectontwikkelaar<br />
zijn <strong>en</strong> later de koper/belegger.<br />
Hieronder zal ook van<br />
de situatie word<strong>en</strong> uitgegaan dat de<br />
concurrer<strong>en</strong>de huurders dezelfde<br />
verhuurder hebb<strong>en</strong>. Indi<strong>en</strong> dat niet<br />
het geval is, zal de vestiging van e<strong>en</strong><br />
concurr<strong>en</strong>t niet als e<strong>en</strong> gebrek kunn<strong>en</strong><br />
word<strong>en</strong> aangemerkt maar als e<strong>en</strong><br />
feitelijke stoornis door derd<strong>en</strong> als<br />
bedoeld in artikel 7:204 lid 3 BW. Het<br />
ligt dan ook vaak buit<strong>en</strong> de macht van<br />
de verhuurder om op te tred<strong>en</strong> teg<strong>en</strong><br />
de vestiging van de concurr<strong>en</strong>t.<br />
Branchering in de<br />
huurovere<strong>en</strong>komst<br />
Zowel de verhuurder, de huurders als<br />
de consum<strong>en</strong>t zijn gebaat bij e<strong>en</strong><br />
goede branchering. In de huurovere<strong>en</strong>komst<strong>en</strong><br />
word<strong>en</strong> dan ook vaak<br />
afsprak<strong>en</strong> gemaakt over branchering.<br />
Daarbij is het mogelijk dat e<strong>en</strong> huurder<br />
exclusiviteit bedingt. In dat geval<br />
zal de huurovere<strong>en</strong>komst veelal bepal<strong>en</strong><br />
dat de huurder de <strong>en</strong>ige in het<br />
winkelc<strong>en</strong>trum is die winkelactiviteit<strong>en</strong><br />
in e<strong>en</strong> bepaalde branche mag<br />
ontplooi<strong>en</strong>. De vestiging van e<strong>en</strong> andere<br />
huurder in het winkelc<strong>en</strong>trum<br />
die in dezelfde branche werkzaam is,<br />
wordt daarmee in beginsel uitgeslot<strong>en</strong><br />
op straffe van toerek<strong>en</strong>bare tekortkoming<br />
van de verhuurder. Indi<strong>en</strong> e<strong>en</strong><br />
verhuurder dan meewerkt aan de<br />
vestiging van de concurr<strong>en</strong>t in hetzelfde<br />
winkelc<strong>en</strong>trum dan is sprake van<br />
e<strong>en</strong> ontoelaatbare beperking van het<br />
huurg<strong>en</strong>ot <strong>en</strong> kan zulks zich kwalificer<strong>en</strong><br />
als e<strong>en</strong> gebrek.<br />
E<strong>en</strong> dergelijk exclusiviteitsbeding levert<br />
voor de eig<strong>en</strong>aar/verhuurder<br />
ev<strong>en</strong>wel aanzi<strong>en</strong>lijke beperking<strong>en</strong> in<br />
de verhuurmogelijkhed<strong>en</strong> op. In de<br />
regel komt e<strong>en</strong> exclusiviteitsbeding<br />
doorgaans <strong>en</strong>kel op initiatief van e<strong>en</strong><br />
huurder <strong>en</strong> pas na stevige onderhandeling<strong>en</strong><br />
tot stand. De praktijk leert<br />
dan ook dat in de meeste huurovere<strong>en</strong>komst<strong>en</strong><br />
e<strong>en</strong> dergelijk beding<br />
ontbreekt. De vraag is of ondanks de<br />
afwezigheid van e<strong>en</strong> exclusiviteitsbeding<br />
toch sprake kan zijn van e<strong>en</strong> gebrek<br />
aan het gehuurde door de vestiging<br />
van e<strong>en</strong> concurr<strong>en</strong>t in het winkelc<strong>en</strong>trum.<br />
Op die situatie zal hieronder<br />
word<strong>en</strong> ingaan.<br />
Jurisprud<strong>en</strong>tie<br />
Op 22 december 2009 oordeelde het<br />
Hof Arnhem in e<strong>en</strong> kwestie waarbij<br />
e<strong>en</strong> huurder van e<strong>en</strong> snoepwinkel/cafetaria<br />
stelde dat sprake was van e<strong>en</strong><br />
gebrek omdat zich in het winkelc<strong>en</strong>trum<br />
vlak naast de huurder e<strong>en</strong> concurr<strong>en</strong>t<br />
(in dit geval Bakker Bart)<br />
vestigde. 3 De huurder leed daardoor<br />
omzetschade. Het hof neemt echter<br />
niet aan dat er sprake is van e<strong>en</strong> beperking<br />
van het huurg<strong>en</strong>ot. Daartoe<br />
komt het hof in de eerste plaats omdat<br />
onvoldo<strong>en</strong>de overlap zou bestaan<br />
Vastgoedrecht 2011-6
tuss<strong>en</strong> de winkelactiviteit<strong>en</strong> van de<br />
snoepwinkel <strong>en</strong> de nieuwe huurder.<br />
Daarnaast overweegt het hof dat de<br />
huurder misk<strong>en</strong>t dat de vestiging van<br />
e<strong>en</strong> winkelket<strong>en</strong> met e<strong>en</strong> grote<br />
naamsbek<strong>en</strong>dheid ev<strong>en</strong>min met zich<br />
br<strong>en</strong>gt dat sprake is van e<strong>en</strong> gebrek<br />
aan het gehuurde. Verhuurder heeft<br />
immers gesteld dat de huurder ook<br />
profijt kan hebb<strong>en</strong> van e<strong>en</strong> publiekstrekker.<br />
De schade van de huurder<br />
<strong>en</strong> het causaal verband zijn onvoldo<strong>en</strong>de<br />
onderbouwd.<br />
Daar<strong>en</strong>teg<strong>en</strong> oordeelt de Kantonrechter<br />
Almelo op 8 juni 2010 dat de vestiging<br />
van e<strong>en</strong> concurr<strong>en</strong>t zich wel<br />
kwalificeerde als e<strong>en</strong> gebrek. 4 De<br />
huurovere<strong>en</strong>komst bepaalde dat het<br />
gehuurde uitsluit<strong>en</strong>d mocht word<strong>en</strong><br />
gebruikt als winkelruimte t<strong>en</strong> behoeve<br />
van de verkoop van kleding, kledingaccessoires<br />
<strong>en</strong> aanverwante artikel<strong>en</strong>.<br />
Naast de kledingzaak bevindt<br />
zich aanvankelijk e<strong>en</strong> speelgoedzaak<br />
in het winkelc<strong>en</strong>trum. Op e<strong>en</strong> bepaald<br />
mom<strong>en</strong>t stemt verhuurder, ondanks<br />
e<strong>en</strong> verbod tot onderverhuur,<br />
in met e<strong>en</strong> verzoek tot onderverhuur<br />
van de speelgoedzaak aan e<strong>en</strong> concurrer<strong>en</strong>de<br />
kledingwinkel. De eerste<br />
kledingwinkel stelt dat hierdoor e<strong>en</strong><br />
gebrek aan het gehuurde is ontstaan<br />
<strong>en</strong> vordert schadevergoeding. Hoewel<br />
de huurovere<strong>en</strong>komst ge<strong>en</strong> exclusiviteitsbeding<br />
bevat, is de kantonrechter<br />
van oordeel dat de huurder op basis<br />
van e<strong>en</strong> scala van factor<strong>en</strong> toch heeft<br />
mog<strong>en</strong> verwacht<strong>en</strong> dat de vestiging<br />
van e<strong>en</strong> concurr<strong>en</strong>t in het winkelc<strong>en</strong>trum<br />
zou uitblijv<strong>en</strong>. Zo stond niet<br />
vast dat verhuurder met huurder<br />
overleg had gevoerd over de nieuwe<br />
huurder of huurder daarvan in k<strong>en</strong>nis<br />
had gesteld. Daarbij wordt mede belang<br />
toegek<strong>en</strong>d aan de beperkte bestemmingsbepaling<strong>en</strong><br />
<strong>en</strong> het verbod<br />
op onderhuur in de huurovere<strong>en</strong>komst<strong>en</strong>,<br />
alsmede aan de bij de ontwikkeling<br />
van het winkelc<strong>en</strong>trum nagestreefde<br />
<strong>en</strong> daadwerkelijk verwez<strong>en</strong>lijkte<br />
branchering binn<strong>en</strong> het winkelc<strong>en</strong>trum.<br />
Op 15 februari 2011 oordeelde het<br />
Hof Arnhem inzake e<strong>en</strong> huurder die<br />
e<strong>en</strong> Aziatisch restaurant met e<strong>en</strong> afhaalfaciliteit<br />
in e<strong>en</strong> winkelc<strong>en</strong>trum<br />
exploiteerde. 5 E<strong>en</strong> andere huurder<br />
binn<strong>en</strong> het winkelc<strong>en</strong>trum maakt het<br />
na verloop van tijd ev<strong>en</strong>e<strong>en</strong>s mogelijk<br />
om Aziatische maaltijd<strong>en</strong> af te hal<strong>en</strong><br />
bij zijn restaurant. Hierdoor onder-<br />
Vastgoedrecht 2011-6<br />
vindt de eerste huurder concurr<strong>en</strong>tie.<br />
De huurder vordert ontbinding van<br />
de huurovere<strong>en</strong>komst op grond van<br />
toerek<strong>en</strong>baar tekortschiet<strong>en</strong>. Het hof<br />
overweegt dat de huurovere<strong>en</strong>komst<br />
ge<strong>en</strong> branchebeschermingsbepaling<br />
bevat. Het <strong>en</strong>kele feit dat verhuurder<br />
belang heeft bij e<strong>en</strong> divers huurdersbestand<br />
voor het winkelc<strong>en</strong>trum <strong>en</strong><br />
aan de huurder heeft aangegev<strong>en</strong> dat<br />
zij e<strong>en</strong> te grote overlap tuss<strong>en</strong> de van<br />
haar hur<strong>en</strong>de bedrijv<strong>en</strong> wilde voorkom<strong>en</strong>,<br />
betek<strong>en</strong>t volg<strong>en</strong>s het hof niet<br />
dat verhuurder daarmee e<strong>en</strong> branchebescherming<br />
aan huurder heeft toegezegd.<br />
Het hof verwerpt het betoog<br />
van de huurder dat zij niet behoeft te<br />
verwacht<strong>en</strong> dat de vestiging van de<br />
concurr<strong>en</strong>t in het winkelc<strong>en</strong>trum zou<br />
uitblijv<strong>en</strong>. De vestiging van de concurr<strong>en</strong>t<br />
levert ge<strong>en</strong> gebrek op.<br />
Op 30 mei 2011 oordeelde de Kantonrechter<br />
Breda dat de huurder e<strong>en</strong><br />
concurr<strong>en</strong>tie van e<strong>en</strong> bepaalde omvang<br />
heeft te duld<strong>en</strong> zodat mede<br />
hierdoor ge<strong>en</strong> sprake was van e<strong>en</strong><br />
gebrek. 6 In deze zaak was in de<br />
huurovere<strong>en</strong>komst bepaald dat het<br />
gehuurde in e<strong>en</strong> winkelc<strong>en</strong>trum uitsluit<strong>en</strong>d<br />
mocht word<strong>en</strong> gebruikt als<br />
kapsalon voor dames <strong>en</strong> her<strong>en</strong>. De<br />
huurder knipt ev<strong>en</strong>wel alle<strong>en</strong> her<strong>en</strong>.<br />
Vervolg<strong>en</strong>s wordt e<strong>en</strong> nieuwe huurovere<strong>en</strong>komst<br />
geslot<strong>en</strong> met e<strong>en</strong><br />
tweede kapsalon binn<strong>en</strong> het winkelc<strong>en</strong>trum.<br />
Deze huurovere<strong>en</strong>komst<br />
bevat de bepaling dat het gehuurde<br />
uitsluit<strong>en</strong>d wordt bestemd om te<br />
word<strong>en</strong> gebruikt als dameskapsalon.<br />
De eerste huurder stelt dat er ook<br />
her<strong>en</strong> word<strong>en</strong> geknipt waardoor hij<br />
ernstige concurr<strong>en</strong>tie ondervindt <strong>en</strong><br />
schade lijdt. De kantonrechter overweegt<br />
dat gebrek<strong>en</strong>regeling gaat over<br />
de redelijke verwachting die de<br />
huurder bij het aangaan van de huurovere<strong>en</strong>komst<br />
mocht hebb<strong>en</strong>. Indi<strong>en</strong><br />
bij het aangaan van de huurovere<strong>en</strong>komst<br />
e<strong>en</strong> verstrekk<strong>en</strong>de branchebeschermingsafspraak<br />
zou zijn gemaakt,<br />
zou deze ook daadwerkelijk in de<br />
schriftelijke huurovere<strong>en</strong>komst moet<strong>en</strong><br />
word<strong>en</strong> opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong> om hieromtr<strong>en</strong>t<br />
rechtvaardige verwachting<strong>en</strong> te<br />
hebb<strong>en</strong>. Daarvan was ge<strong>en</strong> sprake.<br />
Ook indi<strong>en</strong> bij de ontwikkeling van<br />
het winkelc<strong>en</strong>trum als uitgangspunt<br />
is geweest om zo veel mogelijk bedrijv<strong>en</strong><br />
binn<strong>en</strong> verschill<strong>en</strong>de branches in<br />
het winkelc<strong>en</strong>trum te lat<strong>en</strong> vestig<strong>en</strong>,<br />
dan betek<strong>en</strong>t dit nog niet dat de<br />
huurder daarmee e<strong>en</strong> monopolieposi-<br />
<strong>Huurrecht</strong> <strong>en</strong> <strong>pacht</strong><br />
tie heeft verworv<strong>en</strong> binn<strong>en</strong> zijn<br />
branche. De kantonrechter wijst er<br />
nog op dat dit temeer klemt nu de<br />
huurder er zelf voor heeft gekoz<strong>en</strong><br />
om uitsluit<strong>en</strong>d her<strong>en</strong> te knipp<strong>en</strong> <strong>en</strong><br />
wijst de vordering<strong>en</strong> af.<br />
Op 14 juli 2011 oordeelde de Kantonrechter<br />
Dordrecht dat de komst van<br />
e<strong>en</strong> andere supermarkt in e<strong>en</strong> winkelc<strong>en</strong>trum<br />
ge<strong>en</strong> gebrek opleverde, ondanks<br />
dat de andere supermarkt zich<br />
in hetzelfde marktsegm<strong>en</strong>t begaf. 7 De<br />
andere winkelruimte zou in eerste<br />
instantie door e<strong>en</strong> ‘discounter’ word<strong>en</strong><br />
ingevuld. Echter, nadat de discounter<br />
zich had teruggetrokk<strong>en</strong>,<br />
werd e<strong>en</strong> andere supermarkt als<br />
huurder voor de betreff<strong>en</strong>de winkelruimte<br />
gevond<strong>en</strong> uit hetzelfde<br />
marktsegm<strong>en</strong>t. De eerste supermarkt<br />
stelde dat haar concurr<strong>en</strong>tiepositie<br />
hierdoor verslechterde. De kantonrechter<br />
overweegt dat het gehuurde<br />
aan de eerste supermarkt weliswaar<br />
niet het huurg<strong>en</strong>ot verschaft dat de<br />
supermarkt bij het aangaan van de<br />
huurovere<strong>en</strong>komst mocht verwacht<strong>en</strong>,<br />
maar dat de supermarkt er – als<br />
professionele partij – zonder nadere<br />
vastlegging niet van uit mocht gaan<br />
dat de andere winkelruimte zou<br />
word<strong>en</strong> ingevuld door e<strong>en</strong> discounter.<br />
De supermarkt had, gelet op de<br />
huurovere<strong>en</strong>komst, rek<strong>en</strong>ing moet<strong>en</strong><br />
houd<strong>en</strong> met e<strong>en</strong> wijziging van de indeling<br />
in het winkelc<strong>en</strong>trum. Er is<br />
dan ook ge<strong>en</strong> sprake van e<strong>en</strong> gebrek. 8<br />
Mededingingswet<br />
Branchebeschermingsovere<strong>en</strong>komst<strong>en</strong><br />
beperk<strong>en</strong> de mededinging <strong>en</strong> zij<br />
zull<strong>en</strong> in beginsel onder het verbod<br />
van artikel 6 Mededingingswet vall<strong>en</strong>.<br />
9 Sch<strong>en</strong>ding van dit verbod br<strong>en</strong>gt<br />
nietigheid van de branchebeschermingsbepaling<br />
met zich mee. Zog<strong>en</strong>aamde<br />
‘nev<strong>en</strong>restricties’ vall<strong>en</strong> buit<strong>en</strong><br />
het toepassingsgebied van artikel<br />
6 lid 1 Mededingingswet. De Hoge<br />
Raad heeft reeds in 2004 overwog<strong>en</strong><br />
dat e<strong>en</strong> nev<strong>en</strong>restrictie e<strong>en</strong> beweerde<br />
mededingingsbeperking is die rechtstreeks<br />
verband houdt met, <strong>en</strong> nodig<br />
is voor, de verwez<strong>en</strong>lijking van e<strong>en</strong><br />
niet-beperk<strong>en</strong>de hoofdtransactie. 10<br />
Dat br<strong>en</strong>gt met zich dat voor zover<br />
ev<strong>en</strong>tuele afsprak<strong>en</strong> tuss<strong>en</strong> huurder<br />
<strong>en</strong> verhuurder over concurr<strong>en</strong>tie zijn<br />
aan te merk<strong>en</strong> als ‘nev<strong>en</strong>restricties’,<br />
deze afsprak<strong>en</strong> niet op grond van artikel<br />
6 Mededingingswet nietig zijn.<br />
Voor e<strong>en</strong> concurr<strong>en</strong>tieverbod voor<br />
147
de verhuurder zelf <strong>en</strong> in het kader van<br />
e<strong>en</strong> ondernemingsoverdracht zal dat<br />
in de regel goed verdedigbaar zijn.<br />
Voor meer algem<strong>en</strong>e brancheringsbeschermingsafsprak<strong>en</strong><br />
<strong>en</strong> e<strong>en</strong> concurr<strong>en</strong>tieverbod<br />
voor andere huurders<br />
van de verhuurder zal dat wellicht<br />
lastiger zijn.<br />
Overig<strong>en</strong>s geldt er voor nieuwe winkelc<strong>en</strong>tra<br />
– gedeeltelijk vernieuwde<br />
of ger<strong>en</strong>oveerde winkelc<strong>en</strong>tra vall<strong>en</strong><br />
er niet onder – gedur<strong>en</strong>de zes jaar na<br />
de ingangsdatum van de huurovere<strong>en</strong>komst<br />
e<strong>en</strong> vrijstelling op het verbod<br />
van brancheringsclausules. Gedur<strong>en</strong>de<br />
deze periode zal e<strong>en</strong> beroep op<br />
artikel 6 Mededingingswet niet slag<strong>en</strong>.<br />
Conclusie<br />
De vraag of de vestiging van e<strong>en</strong><br />
concurr<strong>en</strong>t in e<strong>en</strong> winkelc<strong>en</strong>trum of<br />
binn<strong>en</strong> e<strong>en</strong> winkelgebied zich kwalificeert<br />
als e<strong>en</strong> gebrek aan het gehuurde<br />
is niet e<strong>en</strong>duidig te beantwoord<strong>en</strong>.<br />
Uit de rechtspraak kom<strong>en</strong> wel e<strong>en</strong><br />
aantal factor<strong>en</strong> naar vor<strong>en</strong> die kunn<strong>en</strong><br />
meeweg<strong>en</strong> bij e<strong>en</strong> bevestiging, dan<br />
wel ontk<strong>en</strong>ning van deze vraag. De<br />
belangrijkste zijn:<br />
1. de bepaling<strong>en</strong> in de huurovere<strong>en</strong>komst,<br />
waaronder brancheringsafsprak<strong>en</strong>,exclusiviteitsbepaling<strong>en</strong>,<br />
de (beperkte) bestemming<br />
van het gehuurde <strong>en</strong> e<strong>en</strong> ev<strong>en</strong>tueel<br />
verbod op onderverhuur;<br />
148<br />
2. de onderhandeling<strong>en</strong> voorafgaand<br />
aan de totstandkoming<br />
van de huurovere<strong>en</strong>komst,<br />
waaronder brancheringstoezegging<strong>en</strong>;<br />
3. de mate van professionaliteit van<br />
de huurder;<br />
4. de mogelijkheid tot inspraak van<br />
de huurder bij de komst van de<br />
concurr<strong>en</strong>t;<br />
5. de mate van concurr<strong>en</strong>tie;<br />
6. het ondernemersrisico van de<br />
huurder;<br />
7. de toepasselijkheid van – e<strong>en</strong><br />
vrijstelling op – artikel 6 Mededingingswet.<br />
In veruit de meeste gevall<strong>en</strong> stuit de<br />
kwalificatie van de vestiging van e<strong>en</strong><br />
concurr<strong>en</strong>t als gebrek af op het ontbrek<strong>en</strong><br />
van expliciete brancheringsof<br />
exclusiviteitsbepaling<strong>en</strong> in de<br />
huurovere<strong>en</strong>komst. Door de afwezigheid<br />
van dergelijke bepaling<strong>en</strong> kan<br />
vaak met succes door de verhuurder<br />
word<strong>en</strong> betoogd dat de huurder niet<br />
had mog<strong>en</strong> verwacht<strong>en</strong> dat vestiging<br />
van concurr<strong>en</strong>t<strong>en</strong> zou uitblijv<strong>en</strong>.<br />
Concurr<strong>en</strong>tie wordt dan al snel onder<br />
het ‘ondernemersrisico’ geschaard.<br />
Toch is het niet uitgeslot<strong>en</strong> dat, ondanks<br />
het ontbrek<strong>en</strong> van brancherings-<br />
of exclusiviteitsbepaling<strong>en</strong> in<br />
de huurovere<strong>en</strong>komst, de vestiging<br />
van de concurr<strong>en</strong>t onder omstandighed<strong>en</strong><br />
als e<strong>en</strong> gebrek kan word<strong>en</strong><br />
aangemerkt. De bewijslast rust op de<br />
huurder. In de praktijk verdi<strong>en</strong>t het<br />
derhalve aanbeveling voor de huurder<br />
om zo veel mogelijk brancheringsafsprak<strong>en</strong><br />
– <strong>en</strong> waar mogelijk zelfs exclusiviteitsbeding<strong>en</strong><br />
– in de huurovere<strong>en</strong>komst<br />
vast te legg<strong>en</strong>. Voor de<br />
verhuurder geldt uiteraard het teg<strong>en</strong>overgestelde.<br />
1. Hof ’s-Hertog<strong>en</strong>bosch 10 mei 2011, LJN<br />
BQ4184.<br />
2. HR 1 februari 2008, NJ 2008, 85 (Amicitia).<br />
3. Hof Arnhem 22 december 2009, Prg.<br />
2010, 92.<br />
4. Ktr. Almelo 8 juni 2010, zaaknr. 303.402.<br />
CV EXPL 3841/09.<br />
5. Hof Arnhem 15 februari 2011, LJN<br />
BP7482.<br />
6. Ktr. Breda 30 mei 2011, LJN BQ6146.<br />
7. Ktr. Dordrecht 14 juli 2011, LJN<br />
BR3506.<br />
8. E<strong>en</strong> beroep op dwaling door de supermarkt<br />
slaagt overig<strong>en</strong>s wel omdat vast is<br />
kom<strong>en</strong> te staan dat de verhuurder voor<br />
het aangaan van de huurovere<strong>en</strong>komst<br />
wist dat de discounter waarschijnlijk<br />
ging afhak<strong>en</strong> <strong>en</strong> dit desondanks niet aan<br />
de eerste supermarkt was medegedeeld.<br />
Ook wek<strong>en</strong> de daadwerkelijke afmeting<strong>en</strong><br />
van het gehuurde af van de overe<strong>en</strong>gekom<strong>en</strong><br />
afmeting<strong>en</strong> in de huurovere<strong>en</strong>komst.<br />
9. Zie artikel 2 Besluit vrijstelling branchebeschermingsovere<strong>en</strong>komst<strong>en</strong>,<br />
Stb. 1997,<br />
596.<br />
10. HR 17 december 2004, NJ 2005, 214.<br />
Vastgoedrecht 2011-6