Huurrecht en pacht - Dirkzwager

Huurrecht en pacht
Huurrecht en pacht
Mr. D.J. Staring-Sauer
Dirkzwager advocaten & notarissen
Concurrentie in een
winkelcentrum
De levensvatbaarheid van een winkelcentrum
is sterk afhankelijk van een
gezonde mix van de in dat centrum
vertegenwoordigde branches. Indien
zich binnen een winkelcentrum echter
een concurrent van een eerdere
huurder vestigt, dan kan dit tot een
verslechterde concurrentiepositie van
de eerste huurder leiden. In dit artikel
wordt ingegaan op de vraag of de
vestiging van de concurrent zich
kwalificeert als een gebrek uit hoofde
waarvan de eerste huurder met succes
herstel, huurprijsvermindering en/of
schadevergoeding kan vorderen.
Gebrek
Artikel 7:204 BW kwalificeert een
gebrek als een staat of eigenschap van
de zaak of een andere niet aan de
huurder toe te rekenen omstandigheid
waardoor de zaak aan de huurder
niet het genot kan verschaffen dat
een huurder bij het aangaan van de
overeenkomst mag verwachten van
een goed onderhouden zaak van de
soort als waarop de overeenkomst
betrekking heeft. Dit is voor bedrijfsruimte
regelend recht. In de modelhuurovereenkomsten
van de ROZ
() is het begrip gebrek
geherdefinieerd in het voordeel van
de verhuurder waarbij het bereik beperkter
is. De laatste zinsnede ‘van
een goed onderhouden zaak van de
soort als waarop de overeenkomst
betrekking heeft’, ontbreekt.
Uit de jurisprudentie blijkt dat, naast
beschadigingen aan het gehuurde zelf,
146
ook buiten het gehuurde gelegen zaken
of (immateriële) omstandigheden
een gebrek kunnen opleveren. 1 De
Hoge Raad heeft in 2008 in het Amicitia-arrest
overwogen dat indien het
gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum
ook negatieve eigenschappen
of omstandigheden die betrekking
hebben op andere delen van dat
grotere geheel dan het gehuurde object
zelf, een gebrek kunnen opleveren.
2 Daarbij is vereist dat het gehuurde
niet het genot verschaft dat de
huurder heeft mogen verwachten en
dat dit – mede volgens de in het verkeer
geldende opvattingen – niet voor
rekening van huurder komt.
Voor de kwalificatie als gebrek in het
algemeen is dus in de eerste plaats van
belang wat de huurder mocht verwachten
van het gehuurde en het
grotere geheel waarvan het gehuurde
deel uitmaakt, zoals een winkelcentrum.
Dit wordt voor een groot deel
bepaald door de bepalingen in de
huurovereenkomst. Daarnaast spelen
de aard van het gehuurde en de feiten
en omstandigheden van het geval een
rol. Zo zal de wetenschap van de
huurder met betrekking tot het bestaan
van een genotsbeperkende omstandigheid
van het gehuurde de verwachtingen
van de huurder beïnvloeden,
hetgeen de kwalificatie van een
gebrek in de weg kan staan.
Opgemerkt wordt dat de eigendom
van de winkelruimten in een (nieuw)
winkelcentrum vaak bij één partij ligt
die tevens als verhuurder van alle
huurders optreedt. Dit kan bij een
nieuw winkelcentrum eerst de projectontwikkelaar
zijn en later de koper/belegger.
Hieronder zal ook van
de situatie worden uitgegaan dat de
concurrerende huurders dezelfde
verhuurder hebben. Indien dat niet
het geval is, zal de vestiging van een
concurrent niet als een gebrek kunnen
worden aangemerkt maar als een
feitelijke stoornis door derden als
bedoeld in artikel 7:204 lid 3 BW. Het
ligt dan ook vaak buiten de macht van
de verhuurder om op te treden tegen
de vestiging van de concurrent.
Branchering in de
huurovereenkomst
Zowel de verhuurder, de huurders als
de consument zijn gebaat bij een
goede branchering. In de huurovereenkomsten
worden dan ook vaak
afspraken gemaakt over branchering.
Daarbij is het mogelijk dat een huurder
exclusiviteit bedingt. In dat geval
zal de huurovereenkomst veelal bepalen
dat de huurder de enige in het
winkelcentrum is die winkelactiviteiten
in een bepaalde branche mag
ontplooien. De vestiging van een andere
huurder in het winkelcentrum
die in dezelfde branche werkzaam is,
wordt daarmee in beginsel uitgesloten
op straffe van toerekenbare tekortkoming
van de verhuurder. Indien een
verhuurder dan meewerkt aan de
vestiging van de concurrent in hetzelfde
winkelcentrum dan is sprake van
een ontoelaatbare beperking van het
huurgenot en kan zulks zich kwalificeren
als een gebrek.
Een dergelijk exclusiviteitsbeding levert
voor de eigenaar/verhuurder
evenwel aanzienlijke beperkingen in
de verhuurmogelijkheden op. In de
regel komt een exclusiviteitsbeding
doorgaans enkel op initiatief van een
huurder en pas na stevige onderhandelingen
tot stand. De praktijk leert
dan ook dat in de meeste huurovereenkomsten
een dergelijk beding
ontbreekt. De vraag is of ondanks de
afwezigheid van een exclusiviteitsbeding
toch sprake kan zijn van een gebrek
aan het gehuurde door de vestiging
van een concurrent in het winkelcentrum.
Op die situatie zal hieronder
worden ingaan.
Jurisprudentie
Op 22 december 2009 oordeelde het
Hof Arnhem in een kwestie waarbij
een huurder van een snoepwinkel/cafetaria
stelde dat sprake was van een
gebrek omdat zich in het winkelcentrum
vlak naast de huurder een concurrent
(in dit geval Bakker Bart)
vestigde. 3 De huurder leed daardoor
omzetschade. Het hof neemt echter
niet aan dat er sprake is van een beperking
van het huurgenot. Daartoe
komt het hof in de eerste plaats omdat
onvoldoende overlap zou bestaan
Vastgoedrecht 2011-6

tussen de winkelactiviteiten van de
snoepwinkel en de nieuwe huurder.
Daarnaast overweegt het hof dat de
huurder miskent dat de vestiging van
een winkelketen met een grote
naamsbekendheid evenmin met zich
brengt dat sprake is van een gebrek
aan het gehuurde. Verhuurder heeft
immers gesteld dat de huurder ook
profijt kan hebben van een publiekstrekker.
De schade van de huurder
en het causaal verband zijn onvoldoende
onderbouwd.
Daarentegen oordeelt de Kantonrechter
Almelo op 8 juni 2010 dat de vestiging
van een concurrent zich wel
kwalificeerde als een gebrek. 4 De
huurovereenkomst bepaalde dat het
gehuurde uitsluitend mocht worden
gebruikt als winkelruimte ten behoeve
van de verkoop van kleding, kledingaccessoires
en aanverwante artikelen.
Naast de kledingzaak bevindt
zich aanvankelijk een speelgoedzaak
in het winkelcentrum. Op een bepaald
moment stemt verhuurder, ondanks
een verbod tot onderverhuur,
in met een verzoek tot onderverhuur
van de speelgoedzaak aan een concurrerende
kledingwinkel. De eerste
kledingwinkel stelt dat hierdoor een
gebrek aan het gehuurde is ontstaan
en vordert schadevergoeding. Hoewel
de huurovereenkomst geen exclusiviteitsbeding
bevat, is de kantonrechter
van oordeel dat de huurder op basis
van een scala van factoren toch heeft
mogen verwachten dat de vestiging
van een concurrent in het winkelcentrum
zou uitblijven. Zo stond niet
vast dat verhuurder met huurder
overleg had gevoerd over de nieuwe
huurder of huurder daarvan in kennis
had gesteld. Daarbij wordt mede belang
toegekend aan de beperkte bestemmingsbepalingen
en het verbod
op onderhuur in de huurovereenkomsten,
alsmede aan de bij de ontwikkeling
van het winkelcentrum nagestreefde
en daadwerkelijk verwezenlijkte
branchering binnen het winkelcentrum.
Op 15 februari 2011 oordeelde het
Hof Arnhem inzake een huurder die
een Aziatisch restaurant met een afhaalfaciliteit
in een winkelcentrum
exploiteerde. 5 Een andere huurder
binnen het winkelcentrum maakt het
na verloop van tijd eveneens mogelijk
om Aziatische maaltijden af te halen
bij zijn restaurant. Hierdoor onder-
Vastgoedrecht 2011-6
vindt de eerste huurder concurrentie.
De huurder vordert ontbinding van
de huurovereenkomst op grond van
toerekenbaar tekortschieten. Het hof
overweegt dat de huurovereenkomst
geen branchebeschermingsbepaling
bevat. Het enkele feit dat verhuurder
belang heeft bij een divers huurdersbestand
voor het winkelcentrum en
aan de huurder heeft aangegeven dat
zij een te grote overlap tussen de van
haar hurende bedrijven wilde voorkomen,
betekent volgens het hof niet
dat verhuurder daarmee een branchebescherming
aan huurder heeft toegezegd.
Het hof verwerpt het betoog
van de huurder dat zij niet behoeft te
verwachten dat de vestiging van de
concurrent in het winkelcentrum zou
uitblijven. De vestiging van de concurrent
levert geen gebrek op.
Op 30 mei 2011 oordeelde de Kantonrechter
Breda dat de huurder een
concurrentie van een bepaalde omvang
heeft te dulden zodat mede
hierdoor geen sprake was van een
gebrek. 6 In deze zaak was in de
huurovereenkomst bepaald dat het
gehuurde in een winkelcentrum uitsluitend
mocht worden gebruikt als
kapsalon voor dames en heren. De
huurder knipt evenwel alleen heren.
Vervolgens wordt een nieuwe huurovereenkomst
gesloten met een
tweede kapsalon binnen het winkelcentrum.
Deze huurovereenkomst
bevat de bepaling dat het gehuurde
uitsluitend wordt bestemd om te
worden gebruikt als dameskapsalon.
De eerste huurder stelt dat er ook
heren worden geknipt waardoor hij
ernstige concurrentie ondervindt en
schade lijdt. De kantonrechter overweegt
dat gebrekenregeling gaat over
de redelijke verwachting die de
huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst
mocht hebben. Indien
bij het aangaan van de huurovereenkomst
een verstrekkende branchebeschermingsafspraak
zou zijn gemaakt,
zou deze ook daadwerkelijk in de
schriftelijke huurovereenkomst moeten
worden opgenomen om hieromtrent
rechtvaardige verwachtingen te
hebben. Daarvan was geen sprake.
Ook indien bij de ontwikkeling van
het winkelcentrum als uitgangspunt
is geweest om zo veel mogelijk bedrijven
binnen verschillende branches in
het winkelcentrum te laten vestigen,
dan betekent dit nog niet dat de
huurder daarmee een monopolieposi-
Huurrecht en pacht
tie heeft verworven binnen zijn
branche. De kantonrechter wijst er
nog op dat dit temeer klemt nu de
huurder er zelf voor heeft gekozen
om uitsluitend heren te knippen en
wijst de vorderingen af.
Op 14 juli 2011 oordeelde de Kantonrechter
Dordrecht dat de komst van
een andere supermarkt in een winkelcentrum
geen gebrek opleverde, ondanks
dat de andere supermarkt zich
in hetzelfde marktsegment begaf. 7 De
andere winkelruimte zou in eerste
instantie door een ‘discounter’ worden
ingevuld. Echter, nadat de discounter
zich had teruggetrokken,
werd een andere supermarkt als
huurder voor de betreffende winkelruimte
gevonden uit hetzelfde
marktsegment. De eerste supermarkt
stelde dat haar concurrentiepositie
hierdoor verslechterde. De kantonrechter
overweegt dat het gehuurde
aan de eerste supermarkt weliswaar
niet het huurgenot verschaft dat de
supermarkt bij het aangaan van de
huurovereenkomst mocht verwachten,
maar dat de supermarkt er – als
professionele partij – zonder nadere
vastlegging niet van uit mocht gaan
dat de andere winkelruimte zou
worden ingevuld door een discounter.
De supermarkt had, gelet op de
huurovereenkomst, rekening moeten
houden met een wijziging van de indeling
in het winkelcentrum. Er is
dan ook geen sprake van een gebrek. 8
Mededingingswet
Branchebeschermingsovereenkomsten
beperken de mededinging en zij
zullen in beginsel onder het verbod
van artikel 6 Mededingingswet vallen.
9 Schending van dit verbod brengt
nietigheid van de branchebeschermingsbepaling
met zich mee. Zogenaamde
‘nevenrestricties’ vallen buiten
het toepassingsgebied van artikel
6 lid 1 Mededingingswet. De Hoge
Raad heeft reeds in 2004 overwogen
dat een nevenrestrictie een beweerde
mededingingsbeperking is die rechtstreeks
verband houdt met, en nodig
is voor, de verwezenlijking van een
niet-beperkende hoofdtransactie. 10
Dat brengt met zich dat voor zover
eventuele afspraken tussen huurder
en verhuurder over concurrentie zijn
aan te merken als ‘nevenrestricties’,
deze afspraken niet op grond van artikel
6 Mededingingswet nietig zijn.
Voor een concurrentieverbod voor
147

de verhuurder zelf en in het kader van
een ondernemingsoverdracht zal dat
in de regel goed verdedigbaar zijn.
Voor meer algemene brancheringsbeschermingsafspraken
en een concurrentieverbod
voor andere huurders
van de verhuurder zal dat wellicht
lastiger zijn.
Overigens geldt er voor nieuwe winkelcentra
– gedeeltelijk vernieuwde
of gerenoveerde winkelcentra vallen
er niet onder – gedurende zes jaar na
de ingangsdatum van de huurovereenkomst
een vrijstelling op het verbod
van brancheringsclausules. Gedurende
deze periode zal een beroep op
artikel 6 Mededingingswet niet slagen.
Conclusie
De vraag of de vestiging van een
concurrent in een winkelcentrum of
binnen een winkelgebied zich kwalificeert
als een gebrek aan het gehuurde
is niet eenduidig te beantwoorden.
Uit de rechtspraak komen wel een
aantal factoren naar voren die kunnen
meewegen bij een bevestiging, dan
wel ontkenning van deze vraag. De
belangrijkste zijn:
1. de bepalingen in de huurovereenkomst,
waaronder brancheringsafspraken,exclusiviteitsbepalingen,
de (beperkte) bestemming
van het gehuurde en een eventueel
verbod op onderverhuur;
148
2. de onderhandelingen voorafgaand
aan de totstandkoming
van de huurovereenkomst,
waaronder brancheringstoezeggingen;
3. de mate van professionaliteit van
de huurder;
4. de mogelijkheid tot inspraak van
de huurder bij de komst van de
concurrent;
5. de mate van concurrentie;
6. het ondernemersrisico van de
huurder;
7. de toepasselijkheid van – een
vrijstelling op – artikel 6 Mededingingswet.
In veruit de meeste gevallen stuit de
kwalificatie van de vestiging van een
concurrent als gebrek af op het ontbreken
van expliciete brancheringsof
exclusiviteitsbepalingen in de
huurovereenkomst. Door de afwezigheid
van dergelijke bepalingen kan
vaak met succes door de verhuurder
worden betoogd dat de huurder niet
had mogen verwachten dat vestiging
van concurrenten zou uitblijven.
Concurrentie wordt dan al snel onder
het ‘ondernemersrisico’ geschaard.
Toch is het niet uitgesloten dat, ondanks
het ontbreken van brancherings-
of exclusiviteitsbepalingen in
de huurovereenkomst, de vestiging
van de concurrent onder omstandigheden
als een gebrek kan worden
aangemerkt. De bewijslast rust op de
huurder. In de praktijk verdient het
derhalve aanbeveling voor de huurder
om zo veel mogelijk brancheringsafspraken
– en waar mogelijk zelfs exclusiviteitsbedingen
– in de huurovereenkomst
vast te leggen. Voor de
verhuurder geldt uiteraard het tegenovergestelde.
1. Hof ’s-Hertogenbosch 10 mei 2011, LJN
BQ4184.
2. HR 1 februari 2008, NJ 2008, 85 (Amicitia).
3. Hof Arnhem 22 december 2009, Prg.
2010, 92.
4. Ktr. Almelo 8 juni 2010, zaaknr. 303.402.
CV EXPL 3841/09.
5. Hof Arnhem 15 februari 2011, LJN
BP7482.
6. Ktr. Breda 30 mei 2011, LJN BQ6146.
7. Ktr. Dordrecht 14 juli 2011, LJN
BR3506.
8. Een beroep op dwaling door de supermarkt
slaagt overigens wel omdat vast is
komen te staan dat de verhuurder voor
het aangaan van de huurovereenkomst
wist dat de discounter waarschijnlijk
ging afhaken en dit desondanks niet aan
de eerste supermarkt was medegedeeld.
Ook weken de daadwerkelijke afmetingen
van het gehuurde af van de overeengekomen
afmetingen in de huurovereenkomst.
9. Zie artikel 2 Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten,
Stb. 1997,
596.
10. HR 17 december 2004, NJ 2005, 214.
Vastgoedrecht 2011-6