Uitspraak rechtbank Rotterdam (Fotosessie.com).

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
LJN: BW8407, Rechtbank Rotterdam , AWB 11/1416
Datum
uitspraak:
Datum
publicatie:
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
14-06-2012
14-06-2012
Rechtsgebied: Bestuursrecht overig
Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig
25/06/12 12:21
Inhoudsindicatie: Boete van € 100.000 wegens overtredingen van 8.3, 8.5 en 8.8 Wet handhaving
consumentenbescherming (Whc). De overtredingen zijn deels niet verwijtbaar
wegens een geslaagd beroep op gewekt vertrouwen. Niet is uit te sluiten dat er
mededelingen zijn gedaan door de toezichthouders waardoor mogelijk
verwachtingen zijn gewekt. Deze mogelijk gewekte verwachtingen hebben geen
betrekking op de overtredingen van artikel 8.8 Whc, omdat de Wet OHP op dat
moment nog niet in werking was getreden. Voor de overtredingen van artikel 8.5
Whc kunnen de gewekte verwachtingen verweerder niet binden, nu de betrokken
medewerkers niet bevoegd waren om toezeggingen te doen, maar hebben de
gewekte verwachtingen tot gevolg dat de verwijtbaarheid ontbreekt. Aan de
mededelingen kon met betrekking tot overtreding van 8.3 Whc geen
gerechtvaardigde vertrouwen worden ontleend, gelet op de e-mail daarover. Ten
aanzien van de termijnoverschrijding besluit op bezwaar is de rechtbank van
oordeel dat het vereiste van ingebrekestelling materieel moet worden opgevat.
Verweerder had op grond van 4:18 Awb bij beschikking de verschuldigdheid en de
hoogte van dwangsom eigener beweging moeten vaststellen. Nu verweerder dit
heeft nagelaten, ziet de rechtbank aanleiding de met een besluit gelijk te stellen
fictieve weigering te vernietigen. Naar analogie van 8:55c Awb ziet de rechtbank,
bij gebreke van een verzoek daartoe, geen mogelijkheid zelf in de zaak te voorzien.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/1416
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaak tussen
Fotosessie.com B.V. te Zwolle, en [naam], eisers,
en
de Consumentenautoriteit, verweerder,
Procesverloop
Bij besluit van 14 januari 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een boete opgelegd
van € 100.000,- wegens een aantal overtredingen van artikel 8.3, 8.5 en 8.8 van de Wet handhaving
consumentenbescherming (Whc).
Bij besluit van 17 februari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers
deels gegrond verklaard, het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en de boete verlaagd naar €
83.000,-.
Pagina 1 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
25/06/12 12:21
Op 6 december 2011 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de
stukken waarvan verweerder dat heeft verzocht, gerechtvaardigd is. Eisers hebben de rechtbank
toestemming gegeven om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2011. Eiser [naam] is verschenen
voor zichzelf en namens Fotosessie.com B.V., bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten
vertegenwoordigen door mr. M.Y.N. Alibux en
mr. P.S. Kösters.
Het onderzoek is ter zitting geschorst. Eisers hebben nadere stukken ingestuurd en verweerder heeft
hierop gereageerd. Met toestemming van partijen is nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven.
De rechtbank heeft op 8 februari 2012 het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. De ondernemingsactiviteiten van Fotosessie.com B.V. (Fotosessie) bestaan uit het vervaardigen
van digitale portfolio’s en foto-opdrachten. Via een website of door rechtstreekse benadering van
consumenten via e-mail biedt Fotosessie tegen betaling het maken van een fotoshoot aan. Naast de
fotoshoot zelf verzorgt Fotosessie de visagie en hairstyling, de nabewerking van enkele foto’s, het
toezenden van een CD-rom met de gemaakte foto’s en het ter beschikking stellen van ruimte op de
website voor het plaatsen van een portfolio. Aanvankelijk werd Fotosessie gedreven als eenmanszaak
voor rekening en risico van [naam] als natuurlijk persoon. Met ingang van 19 mei 2009 is de
onderneming ondergebracht in de besloten vennootschap Fotosessie.com B.V. Hiervan is
Mediaformats Holding B.V. bestuurder en enig aandeelhouder, waarvan [naam] weer bestuurder en
enig aandeelhouder is [naam] is directeur van Fotosessie.com B.V.
2.1 Naar aanleiding van meldingen via ConsuWijzer.nl en signalen uit de media is verweerder in
september 2008 een onderzoek gestart naar Fotosessie. Onderzoeks-ambtenaren van verweerder
hebben het bedrijf op 13 februari 2009 bezocht. Op
15 september 2009 is een boeterapport opgemaakt.
2.2 Op basis van dit boeterapport heeft verweerder bij het primaire besluit aanvankelijk acht
overtredingen van de Whc vastgesteld en voor zeven daarvan boetes opgelegd voor in totaal €
100.000,-. In het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit op de door de Adviescommissie
bezwaarschriften van de Consumentautoriteit (Adviescommissie) aangegeven punten nader
gemotiveerd en in navolging van het advies één overtreding laten vervallen. In verband daarmee is de
boete bij het bestreden besluit verlaagd met € 17.000,- en vastgesteld op € 83.000,-. Daarvan heeft
verweerder een bedrag van € 48.000,- (7/12 deel) opgelegd aan [naam] voor de overtredingen die
door hem, handelend onder de naam Fotosessie, zijn begaan tot 19 mei 2009 en een bedrag van €
35.000,- (5/12 deel) aan Fotosessie B.V. en [naam] als feitelijk leidinggevende gezamenlijk, waarbij
Fotosessie B.V. en [naam] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor de betaling van de boete
van € 35.000,-.
2.3 Bij het bestreden besluit zijn de volgende overtredingen en boetes (vóór matiging) gehandhaafd:
Overtreding Boete (vóór matiging)
I Overtreding van artikel 8.3 van de Whc in samenhang met artikel 6:236, aanhef en onder k, van
het Burgerlijk Wetboek (BW) (overeenkomsten algemeen/zwarte lijst/onredelijk bezwarende bedingen
in de algemene voorwaarden) over de periode 1 januari 2009 -
30 oktober 2009. € 20.000
II Overtreding van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc in samenhang met artikel 7:46c, eerste lid,
Pagina 2 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
25/06/12 12:21
aanhef en onder f, van het BW (koop op afstand/informatie¬verplichting ten aanzien van de
ontbindingsmogelijkheid) over de periode 15 augustus 2008 -
30 oktober 2009. Geen boete
III Overtreding van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc in samenhang met artikel 7:46c, tweede lid,
aanhef en onder a, van het BW en artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW (koop op
afstand/informatie¬verplichting ten aanzien van de ontbindingsmogelijkheid) over de periode 15
augustus 2008 - 30 oktober 2009.
€ 20.000
IV Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en
onder b, van het BW (misleidende handelspraktijk/feitelijk onjuiste of misleidende informatie) over de
periode 15 oktober 2008 - 30 oktober 2009. € 50.000
V Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193d en 6:193f, aanhef en
onder b, van het BW (misleidende omissie/ontbreken essentiële informatie) over de periode 15
oktober 2008 - 30 oktober 2009. € 50.000
VI Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193h, eerste lid, van het BW
(agressieve handelspraktijk) over de periode 15 oktober 2008 - 30 oktober 2009. € 50.000
VII Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193i, aanhef en onder h, ten
eerste, van het BW (agressieve handelspraktijk/zwarte lijst/bedrieglijk de indruk wekken dat de
consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een behaalde handeling te
verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen als er in feite geen
sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel) over de periode
15 oktober 2008 - 30 oktober 2009. € 80.000
3. Eisers hebben in beroep aangevoerd dat deze overtredingen hen niet verwijtbaar zijn en dat
boeteoplegging in strijd is met het vertrouwensbeginsel, omdat verweerder bij hen het vertrouwen
heeft gewekt dat Fotosessie handelde conform de wettelijke bepalingen. Volgens eisers heeft
verweerder toegezegd eisers steeds eerst te waarschuwen alvorens tot handhaving over te gaan.
Eisers hebben verder aangevoerd dat de boete te hoog is en dat zij de boete niet kunnen voldoen. Tot
slot hebben eisers aangevoerd dat verweerder de beslistermijn heeft overschreden bij het nemen van
het besluit op het bezwaar.
4. De rechtbank stelt vast dat eisers in beroep de overtredingen niet expliciet hebben bestreden. Wel
geven eisers in beroep aan dat de Adviescommissie hun bezwaren voor een belangrijk deel heeft
gevolgd, maar dat verweerder heeft gemeend het advies van de Adviescommissie niet te moeten
volgen. Met name gelet op het verhandelde ter zitting, legt de rechtbank dit zo uit dat eisers zich op
het standpunt stellen dat verweerder ten onrechte niet die delen van het advies heeft overgenomen,
waarin eisers in het gelijk werden gesteld. Nu de Adviescommissie verweerder heeft geadviseerd de
overtredingen IV (deels) en VI niet te handhaven, gaat de rechtbank er derhalve van uit dat eisers
deze overtredingen onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie betwisten en dat eisers
de overige overtredingen, die volgens de Adviescommissie in stand konden blijven, in beroep niet
betwisten. Hiermee staan de overtredingen I tot en met III, V en VII vast. Ten aanzien van de
overtredingen IV en VI overweegt de rechtbank het volgende.
Overtreding IV
Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW
5.1 In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3
(de artikelen 6:193a tot en met 6:193j) van Boek 6 van het BW in acht neemt. In deze afdeling, met
de titel Oneerlijke handelspraktijken, is de met ingang van
15 oktober 2008 in werking getreden Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP) opgenomen. Met
de Wet OHP is uitvoering gegeven aan de Richtlijn 2005/29/EG van
11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de
interne markt (Richtlijn OHP).
5.2 Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW bepaalt dat een handelspraktijk
misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument
misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten
aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s,
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
Pagina 3 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
25/06/12 12:21
uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van
fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid,
specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de
resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles, waardoor de
gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet
had genomen.
5.3 Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW wordt onder een besluit
over een overeenkomst verstaan: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en zo
ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van
de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de
consument overgaat tot handelen.
5.4 Op basis van de door Fotosessie gebruikte uitdrukkingen en formuleringen op haar website en in
haar aan individuele consumenten gerichte e-mails, webberichten en correspondentie en de door
Fotosessie gebruikte callscripts heeft verweerder vastgesteld dat Fotosessie voorafgaande aan het
sluiten van de overeenkomst tegenover de consument de indruk wekt dat de consument is
geselecteerd als model en dat Fotosessie een rol van betekenis zou kunnen spelen voor de consument
die een carrière als model ambieert. Verweerder heeft vastgesteld dat de dienstverlening van
Fotosessie niet omvat het selecteren van talent voor modellenwerk, het afnemen van audities en het
faciliteren van een carrière als model en dat van een selectie op basis van “looks en uitstraling”
feitelijk nooit sprake is geweest. Verder heeft verweerder vastgesteld dat e-mails van Fotosessie zijn
ondertekend door een niet bestaand persoon en een niet bestaande afdeling. Ter nadere
onderbouwing - naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie dat verweerder deze
overtreding onvoldoende aannemelijk had gemaakt - heeft verweerder in het bestreden besluit
aangegeven dat hij zwaar heeft laten wegen dat Fotosessie niet alleen in algemene reclame-uitingen,
maar ook in de persoonlijke communicatie met consumenten tot aan het maken van een afspraak
voor een fotoshoot consequent mededelingen doet met de strekking dat er sprake is van selectie en
auditie en dat er een kans is op een carrière als model. Fotosessie vertelt de consument in het hele
proces van klantenwerving niet rechtstreeks wat de dienstverlening van Fotosessie daadwerkelijk
inhoudt, te weten het maken van een fotoshoot en het beschikbaar stellen van de foto’s alsmede van
ruimte voor een online portfolio op de website van Fotosessie.
5.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat de
informatie¬verstrekking in de precontractuele fase door Fotosessie feitelijk onjuist en misleidend is
ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product en de daarvan te verwachten resultaten.
Fotosessie heeft in strijd met de waarheid de indruk gewekt dat sprake is van selectie en
verwachtingen gewekt over een loopbaan als model, terwijl de dienstverlening van Fotosessie daarop
niet was gericht. De gemiddelde consument heeft op basis van de door Fotosessie verstrekte
informatie een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet had
gedaan. De handelwijze van Fotosessie is daarom te kwalificeren als een misleidende handels¬praktijk
als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Dit is een overtreding van
artikel 8.8 van de Whc.
Overtreding VI
Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193h, eerste lid, van het BW
6.1 Op grond van artikel 6:193h, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk in haar feitelijke
context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door
intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de
keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het
product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een
besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Voor de
inhoud van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW, zie hiervoor onder 5.3.
6.2 Volgens verweerder heeft Fotosessie de consument aanzienlijk onder druk gezet door in strijd
met de waarheid de consument voor te houden dat het telefoongesprek waarin het maken van een
fotoshoot werd overeengekomen, wordt opgenomen en door het doen voorkomen dat zij een
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
Pagina 4 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
25/06/12 12:21
juridische afdeling heeft, terwijl dat niet zo is. Verder heeft Fotosessie volgens verweerder de
consument onder druk gezet door in de verzuimfacturen, zonder dat daarvoor een juridische basis is,
verhoogde bedragen in rekening te brengen en door continue te dreigen met incasso- en gerechtelijke
procedures. Verweerder stelt dat de consument hierdoor is geïntimideerd of ongepast is beïnvloed -
hetgeen volgens verweerder bevestigd wordt door e-mails en klachten die hij van consumenten heeft
ontvangen - en dat de keuzevrijheid of vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met
betrekking tot het product hierdoor aanzienlijk is of kon worden beperkt.
6.3 De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder aan deze overtreding ten grondslag gelegde
gedragingen, in hun samenhang bezien, erop gericht zijn om druk uit te oefenen op de consument die
niet op de afspraak verschijnt of zich daarvoor niet tijdig heeft afgemeld. Uit het boeterapport volgt
dat Fotosessie vanaf 15 oktober 2008 tot aan de ingebruikname van het opnamesysteem in december
2008 naar de consument heeft gecommuniceerd dat zij als bewijs van de juridische afspraak een
gedeelte van telefoongesprekken met de consument had opgenomen, terwijl dit niet zo was. Voorts
heeft Fotosessie in brieven en e-mails afdelingen en medewerkers genoemd die in werkelijkheid niet
bestonden, waaronder een Hoofd juridische zaken, M. van Diest. Daarnaast heeft fotosessie in de
verzuimfacturen het bedrag voor de fotoshoot van € 125,- verhoogd met een bedrag van € 325,vanwege
een vervallen korting (naast administratiekosten). Nu de standaardprijs voor een fotoshoot €
125,- bedroeg en er derhalve feitelijk geen korting aan de consument werd gegeven, is de rechtbank
van oordeel dat het op deze wijze opnemen van een verhoging van de verschuldigde prijs bij verzuim
in de algemene voorwaarden en het versturen van verzuimfacturen - waarin steeds wordt gewezen op
de vervallen korting, een incassoprocedure en gerechtelijke procedures - in samenhang bezien met
voornoemde punten, de consument zodanig hebben beïnvloed dat de consument een besluit over de
overeenkomst heeft genomen of kunnen nemen, dat hij anders niet had genomen. Deze
handelspraktijk van Fotosessie is te kwalificeren als agressief als bedoeld in artikel 6:193h, eerste lid,
van het BW. Hierdoor is er sprake van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc.
Bevoegdheid tot handhaving
7.1 Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en
artikel 2.7 van de Whc, in samenhang met de in artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc
gegeven definities, belast met de handhaving van onder meer de artikelen 8.3, 8.5 en 8.8 van de
Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit en voor zover het gaat
om handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van
consumenten. Op grond van artikel 2.9 van de Whc kan verweerder de overtreder een bestuurlijke
boete opleggen.
7.2 Niet ter discussie staat dat het aanbieden van fotoshoots geen financiële diensten zijn. Naar het
oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van de
vastgestelde overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn geschaad of geschaad
konden worden. Verweerder is daarom bevoegd om voor deze overtredingen een boete op te leggen.
Verwijtbaarheid
8.1 Op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) legt verweerder geen
bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Op
grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder de boete af op onder meer de mate
waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.
8.2 Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat de overtredingen Fotosessie niet verwijtbaar
zijn, omdat verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat Fotosessie handelde conform de wettelijke
bepalingen. Eisers stellen dat zij met verweerder op 5 maart 2008, tijdens een bedrijfsbezoek dat
plaatsvond in het kader van een eerder onderzoek, zijn overeengekomen dat verweerder in de
verdere toekomst Fotosessie steeds eerst zal waarschuwen als op enig moment de bedrijfsvoering, de
algemene voorwaarden of de website niet in overeenstemming zou zijn met de wet en dat pas als
Fotosessie de geconstateerde onregelmatigheden niet herstelt een onderzoek zal worden gestart en
een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Eisers stellen dat verweerder deze afspraak niet is
nagekomen. Eisers hebben hun standpunt ondersteund door te verwijzen naar het e-mailcontact
tussen Fotosessie en verweerder op 17 en 18 maart 2008 en door getuigenverklaringen.
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
Pagina 5 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
8.3 Verweerder heeft ontkend dat op 5 maart 2008 aan Fotosessie deze toezegging is gedaan.
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
25/06/12 12:21
8.4 De rechtbank stelt vast dat het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 heeft plaatsgevonden naar
aanleiding van een handhavingsverzoek van de Belgische autoriteiten. Het onderzoek had betrekking
op de vermelding van de prijs inclusief belastingen, de wijze van betaling en de bedenktijd, een
reclame-uiting met betrekking tot een gratis fotoshoot, een boetebeding en de termijn voor het
leveren van de prestatie. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek heeft Fotosessie haar
algemene voorwaarden aangepast. Het onderzoek heeft niet geleid tot het (verder) nemen van
maatregelen tegen Fotosessie. Van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 is door de toezichthoudende
ambtenaren een verslag van ambtshandelingen opgemaakt.
8.5 De rechtbank kan op basis van de gedingstukken niet vaststellen wat er precies is besproken
tijdens het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008. Eisers hebben ter onderbouwing van hun stelling, naast
de verklaring van [naam] zelf, getuigenverklaringen overgelegd van drie personen die tijdens het
bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 in het pand van Fotosessie aanwezig waren. De Adviescommissie
heeft deze getuigen tijdens de hoorzitting gehoord. Een van deze getuigen betreft [naam], bevriend
met [naam] heeft aangegeven vanaf een bepaald moment op verzoek van [naam]zig te zijn geweest
bij het gesprek tussen de twee toezichthouders en [naam]laatsvond in de vergaderruimte van het
bedrijf. Dit is door verweerder niet weersproken. De andere twee getuigen, [namen] ten tijde van het
bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 in dienst van Fotosessie en hebben aangegeven aanwezig te zijn
geweest in het kantoorpand toen de twee toezichthouders vertrokken en te hebben gehoord wat er bij
vertrek (in de hal van het bedrijf) nog is besproken tussen de toezichthouders en [naam]
Op verzoek van de Adviescommissie heeft verweerder het verslag van ambtshandelingen van het
bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 overgelegd. Eisers hebben bezwaren tegen dit verslag geuit.
Verweerder heeft geen nadere verklaringen naar voren gebracht van de ambtenaren die waren
betrokken bij genoemd bedrijfsbezoek. Nu het verslag van ambtshandelingen niet uitsluit dat tijdens
dit bedrijfsbezoek andere zaken zijn besproken dan daarin zijn vermeld, en een nadere reactie van
verweerder is uitgebleven, hebben eisers met name gelet op de getuigenverklaringen op zijn minst
twijfel gezaaid over de inhoud van het gesprek op 5 maart 2008. Niet is uit te sluiten dat de
mededeling van de toezichthouders, dat eisers de gelegenheid zouden krijgen om geconstateerde
overtredingen te beëindigen voordat zou worden overgegaan tot een formeel onderzoek en het
opleggen van een boete, niet nauwkeurig door deze is afgebakend als zijnde (uitsluitend) van
toepassing op het onderzoek naar de overtredingen waar het bewuste bedrijfsbezoek van 5 maart
2008 op zag. Daarmee bestaat de mogelijkheid dat bij eisers daaromtrent verwachtingen zijn gewekt
door de toezichthouders.
8.6 Deze mogelijk gewekte verwachtingen kunnen echter geen betrekking hebben gehad op de
overtredingen van de Wet OHP, waartegen verweerder op grond van artikel 8.8 van de Whc
handhavend heeft opgetreden. Deze wet is immers in werking getreden met ingang van 15 oktober
2008, zodat verweerder tijdens het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 nog niet met het toezicht op
deze wet was belast. Hetgeen op 5 maart 2008 is besproken kan dan ook geen betrekking hebben op
de overtredingen die zijn genoemd onder IV tot en met VII.
8.7 Ten tijde van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 was verweerder op grond van artikel 8.5 van
de Whc wel belast met het toezicht op de Wet koop op afstand. Wat betreft de overtredingen van
artikel 8.5 van de Whc wegens het niet nakomen van de in artikel 7:46c van het BW neergelegde
informatieverplichtingen (overtredingen II en III) moet aan eisers het voordeel van de twijfel worden
gegeven dat door de toezichthoudende ambtenaren tijdens dit bedrijfsbezoek uitlatingen zijn gedaan
over de manier waarop in de toekomst zou worden omgegaan met vermoedelijke overtredingen van
de Wet koop op afstand. Deze gewekte verwachtingen kunnen verweerder echter niet binden, nu de
betrokken medewerkers niet bevoegd waren om toezeggingen te doen over het al dan niet
handhavend optreden door verweerder. Wel is de rechtbank van oordeel dat de gewekte
verwachtingen tot gevolg hebben dat de verwijtbaarheid voor wat betreft overtredingen II en III
ontbreekt, zodat voor deze overtredingen geen boete kan worden opgelegd. Hierdoor dient de totale
boete te worden verlaagd.
Pagina 6 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
25/06/12 12:21
8.8 Ten aanzien van eisers standpunt dat de onder I genoemde overtreding van artikel 8.3 van de
Whc niet verwijtbaar is, omdat eisers op basis van het door verweerder verrichte onderzoek naar de
website en de algemene voorwaarden en de in verband hiermee door verweerder gestuurde e-mail
van 18 maart 2008 erop mochten vertrouwen dat de algemene voorwaarden klopten, merkt de
rechtbank op dat deze overtreding ziet op een periode vanaf 1 januari 2009 en dat verweerder reeds
bij e-mail van 23 september 2008 aan eisers heeft meegedeeld dat de algemene voorwaarden niet op
alle punten waren beoordeeld. Eisers konden dan ook aan het besprokene op 5 maart 2008 en het emailverkeer
van begin 2008 niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de algemene
voorwaarden in de onderzochte periode volledig voldeden aan de wettelijke eisen. Er is dan ook geen
reden om ten aanzien van deze overtreding het ontbreken van verwijtbaarheid aan te nemen.
De hoogte van de boetes
9.1 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof
van Justitie van de Europese Unie (bijvoorbeeld de uitspraak van 21 juni 1979, LJN: BE4703), dient
de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten
volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandig¬heden in aanmerking genomen,
onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in
zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat
deze norm is geschonden, mag hij - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de
plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de
boete op nihil stellen. Met ingang van 1 juli 2009 is de rechtbank hiertoe op grond van artikel 8:72a
van de Awb gehouden.
9.2 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden
aan de in artikel 2.15 van de Whc vermelde maxima. In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc is bepaald
dat de in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie
geldboete bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht bedraagt. Met ingang van 1 januari
2010 is dit bedrag gesteld op € 76.000,-, daarvoor gold een bedrag van € 74.000,-. Gelet op de
periode waarin de geconstateerde overtredingen zijn begaan, tussen 15 oktober 2008 en 30 oktober
2009, is verweerder terecht van het laatstgenoemd bedrag uitgegaan, als zijnde het voor eisers meest
gunstige boetemaximum. In artikel 2.15, tweede lid, van de Whc is bepaald dat in afwijking hiervan
voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc de bestuurlijke boete voor overtreding ten hoogste €
450.000,- bedraagt.
9.3 Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder de hoogte van de boete af
op - voor zover thans van belang - de ernst van de overtreding en houdt daarbij zo nodig rekening
met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
9.4 Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van de wettelijke maxima heeft
verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes. Zoals de rechtbank al eerder
heeft overwogen - onder meer in haar uitspraken van 26 november 2002 (LJN: AR4219) en 25
februari 2010 (LJN: BL6368) - kan het feit dat verweerder op het moment van het nemen van het
boetebesluit (nog) geen boetebeleid had ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een
boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig
mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb geeft voldoende richting voor de wijze
waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.
9.5 Daarnaast moet verweerder op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bij het bepalen van
de hoogte van de boete het evenredigheidsbeginsel in acht nemen. Als maatstaf hanteert verweerder
de regel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe
overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen andere potentiële overtreders een
afschrikkende werking heeft (generale preventie). Naar het oordeel van de rechtbank is deze maatstaf
als algemeen uitgangspunt niet onjuist.
9.6 Verweerder heeft in het bestreden besluit de overtredingen van artikel 8.3 en 8.5 van de Whc als
ernstig en de overtredingen van artikel 8.8 van de Whc als zeer ernstig gekwalificeerd. Verweerder
heeft bij het vaststellen van de totale boete rekening gehouden met de draagkracht van eisers. Gelet
op het aantal en de ernst van de begane overtredingen vond verweerder een boete van € 350.000,-
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
Pagina 7 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
25/06/12 12:21
passend. Vanwege de financiële situatie van eisers is de boete evenwel gematigd tot € 100.000,-
(matigingsfactor 10/35). Door het vervallen van de overtreding van artikel 8.8 van de Whc in
samenhang met artikel 6:193g, onder g van het BW heeft verweerder de boete verlaagd en
vastgesteld op € 83.000,-. Verweerder heeft geen verdere boeteverhogende of -verlagende
omstandigheden aanwezig geacht. Met uitzondering van overtreding II en III is de rechtbank van
oordeel dat verweerder de mate van ernst en de duur van de overtredingen toereikend heeft
gemotiveerd. Gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en in het
licht van de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, heeft verweerder de mate van
ernst van de overtredingen juist vastgesteld.
9.7 Zoals onder 8.7 is vastgesteld, dient de boete voor wat betreft de overtredingen van artikel 8.5
van de Whc (overtreding II en III) wegens het ontbreken van verwijtbaarheid te komen vervallen. Ten
aanzien van de mate waarin de totale boete verlaagd moet worden overweegt de rechtbank dat
verweerder voor overtreding II geen boete heeft opgelegd vanwege de nauwe verwevenheid met
overtreding IV. Voor overtreding III heeft verweerder voorafgaande aan de matiging de boete
vastgesteld op € 20.000,-. Uitgaande van de door verweerder gehanteerde matigingsfactor 10/35
betekent dit dat de totale boete met € 6.000,- verminderd moet worden. De rechtbank acht deze
vermindering passend en geboden.
9.8 Voor de overige overtredingen zijn de opgelegde boetes naar het oordeel van de rechtbank
passend en evenredig. Door de forse matiging van de boete heeft verweerder voldoende rekening
gehouden met de financiële situatie van eisers. Daarnaast heeft verweerder meerdere keren aan
eisers een betalingsregeling aangeboden waarvan zij geen gebruik hebben gemaakt. Ter zitting heeft
verweerder nogmaals aangeboden de financiële situatie van eisers te bezien, nadat eisers hadden
toegezegd om (alsnog) financiële stukken, voorzien van een accountantsverklaring, te kunnen
overleggen. De rechtbank heeft door middel van het schorsen van het onderzoek eisers daartoe in de
gelegenheid gesteld. Eisers hebben vervolgens wel financiële stukken ingestuurd, maar deze stukken
waren niet voorzien van een accountantsverklaring, zoals was toegezegd. De rechtbank is met
verweerder van oordeel dat de overgelegde stukken geen aanleiding geven tot verdere matiging.
Conclusie ten aanzien van het bestreden besluit
10. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard voor zover aan eisers
een boete is opgelegd voor overtreding II en III. Het bestreden besluit dient op deze punten te
worden vernietigd. De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien dat de hoogte van de
opgelegde boete wordt verminderd met € 6.000,- en vastgesteld op
€ 77.000,-, waarvan € 45.000,- wordt opgelegd aan [naam] en € 32.000,- aan Fotosessie.com B.V.
en [naam] gezamenlijk en waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld.
Termijnoverschrijding besluit op bezwaar
11.1 Eisers hebben in beroep aangevoerd dat verweerder de voor het nemen van het besluit op
bezwaar geldende beslistermijn heeft overschreden en dat zij verweerder hiervoor bij brief van 17
december 2010 in gebreke hebben gesteld.
11.2 Verweerder erkent de beslistermijn te hebben overschreden, maar bestrijdt dat hij hiervoor
door eisers in gebreke is gesteld, omdat de brief van 17 december 2010 volgens verweerder slechts
de vraag inhield wanneer eisers het besluit op bezwaar tegemoet konden zien.
11.3 Gelet op het bepaalde in artikel 6:2, in combinatie met artikel 4:17, eerste lid, artikel 4:18 en
artikel 4:19, eerste lid, van de Awb ziet de rechtbank zich gehouden in onderhavige procedure te
beoordelen of verweerder zich terecht op dit standpunt heeft gesteld.
11.4 Op grond van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb moet verweerder binnen 12 weken beslissen
op het bezwaar, gerekend vanaf de dag waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift
is verstreken. De bezwaartermijn was verstreken op 25 februari 2010. Verweerder had daarom in
beginsel uiterlijk op 20 mei 2010 moeten beslissen. Nu verweerder heeft erkend dat de beslistermijn
is overschreden, ziet de rechtbank geen aanleiding om te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre sprake
is van opschorting of verder uitstel van de termijn, als bedoeld in artikel 7:10, tweede en derde lid,
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
Pagina 8 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
van de Awb.
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
25/06/12 12:21
Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan, indien een
beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag
dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen.
Op grond van het derde lid van dit artikel is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is de
dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de
beschikking is verstreken en het bestuursorgaan een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
11.5 De rechtbank is van oordeel dat het vereiste van ingebrekestelling materieel moet worden
opgevat. Niet vereist is dat expliciet wordt vermeld dat het een ingebrekestelling in de zin van
genoemd artikel betreft. Voldoende is dat de aanvrager schriftelijk aan het bestuursorgaan aangeeft
dat naar zijn mening niet tijdig op de voorliggende aanvraag is beslist. De rechtbank is van oordeel
dat verweerder de brief van eisers van 17 december 2010 niet slechts heeft kunnen opvatten als een
verzoek om hen te informeren over de termijn waarop het besluit op bezwaar tegemoet kon worden
gezien, mede gelet op het feit dat op het moment van dagtekening van deze brief de beslistermijn al
ruimschoots was overschreden. Naar het oordeel van de rechtbank dient de brief van eisers van 17
december 2010 derhalve als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb
aangemerkt te worden.
11.6 Gelet op het voorgaande is verweerder vanaf twee weken na 18 december 2010 een dwangsom
verschuldigd. Aangezien verweerder pas op 17 februari 2011 heeft beslist, is het maximum aantal
dagen waarover de dwangsom verbeurt bereikt. De hoogte van de dwangsom bedraagt met
inachtneming van artikel 4:17, tweede lid, van de Awb in totaal
€ 1.260,-.
11.7 Hieruit volgt dat verweerder op grond van artikel 4:18 van de Awb bij beschikking de
verschuldigdheid en de hoogte van dwangsom wegens het niet tijdig beslissen (eigener beweging) had
dienen vast te stellen. Nu verweerder dit heeft nagelaten, ziet de rechtbank aanleiding het met een
besluit gelijk te stellen fictieve weigering te vernietigen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:55c van de
Awb, dat naar het oordeel van de rechtbank naar analogie dient te worden toegepast in onderhavige
procedure, ziet de rechtbank, bij gebreke van een verzoek daartoe door eiser, geen mogelijkheid zelf
in de zaak te voorzien. De rechtbank heeft daarbij mede betrokken dat de (hoogte van de)
verschuldigde dwangsom tussen partijen in redelijkheid niet langer in geschil zal zijn. Verweerder zal
alsnog de beschikking als bedoeld in artikel 4:18 van de Awb dienen te nemen.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan
eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking
komende proceskosten.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit gedeeltelijk zoals onder 10 is overwogen,
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit,
hetgeen in dit geval inhoudt dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 77.000,-,
waarvan € 45.000,- wordt opgelegd aan [naam] en € 32.000,- aan Fotosessie.com B.V. en [naam]
gezamenlijk en waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld,
- bepaalt dat verweerder alsnog de beschikking als bedoeld in artikel 4:18 van de Awb neemt binnen
twee weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak,
- bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het
Pagina 9 van 10

Rechtspraak.nl - LJN: BW8407
openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx
25/06/12 12:21
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden
ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Pagina 10 van 10