Trustkantoren in de rechtszaal - Höcker Advocaten

Compliance & Toezicht 2011/13 11
Trustkantoren in de rechtszaal
Er is de afgelopen maanden een aantal uitspraken gewezen waarbij trustkantoren een belangrijke rol
hebben gespeeld. In al deze zaken gaat het uiteindelijk om de vraag of trustkantoren aansprakelijk zijn
voor geleden schade hetzij op grond van onrechtmatige daad, hetzij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
mr. dr. J.A. Booij
Advocaat-belastingkundige Höcker Advocaten / universitair docent Universiteit Leiden
Zaak 1 Rechtbank Amsterdam 12 januari 2011 LJN: BP2561
In deze zaak is sprake van het niet juist uitvoeren van een security lending agreement tussen twee partijen
waar ING Management directeur van was. De vraag is of ING Management Nederland B.V. aansprakelijk
kan worden gesteld voor een schade die hieruit had kunnen voortvloeien. ING Management zou zich niet
of nauwelijks hebben verdiept in de achtergronden van de security lending agreement. Daarnaast zou niet
voldoende acht zijn geslagen op de voor de vennootschap met die overeenkomst gepaard gaande risico’s en
zou voorbij zijn gegaan aan de noodzaak om die risico’s uit te sluiten althans te beperken. Zelfs bij de verwezenlijking
van de bedoelde risico’s zou ING Management niet in actie zijn gekomen. Ook als statutair
bestuurder van de vennootschap die de aandelen heeft geleend zou ING Management onrechtmatig hebben
gehandeld jegens de andere vennootschappen (waarvan zij ook bestuurder was), maar dan in hun hoedanigheid
van schuldeisers van de betreffende vennootschappen. Artikel 2:9 BW bepaalt dat de bestuurder tegenover
de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. In de
jurisprudentie zijn hiervoor de volgende regels ontwikkeld:
1 voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt
kan worden gemaakt;
2 of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden
van het geval;
3 tot de in aanmerking nemende omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon
uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de eventueel voor het
bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken
ten tijde van de aan hem verweten beslissing of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid
die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult;
4 de omstandigheid dat gehandeld is in strijd met de statutaire bepalingen die de rechtspersoon beoogt te
beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt.
De aandeelhouder van de vennootschappen waarvan ING Management de directie voerde, meende dat zij
met de security lending agreement een solide overeenkomst is aangegaan. Dit blijkt althans uit de correspondentie.
Volgens de rechtbank is niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken dat ING Management
in die tijd beschikte over informatie die op het tegendeel wees.

12
Compliance & Toezicht 2011/13
Op ING Management rustte de zelfstandige verplichting ervoor te zorgen dat de vennootschappen ook in
het kader van de totstandkoming en uitvoering van de security lending agreement overeenkomstig de Nederlandse
wet en regelgeving handelt; niet, althans niet voldoende, is volgens de rechtbank gesteld of gebleken
dat ING Management aan deze verplichting niet is nagekomen.
Ook de stelling dat ING Management te maken zou hebben met een tegenstrijdig belang treft volgens de
rechtbank geen doel. Reden hiervoor is onder meer de uitdrukkelijke instructies die haar Ultimate Beneficial
Owner (UBO) in dit kader heeft gegeven. Deze instructies zijn in dit geval aan te merken als instemming
van de directe en indirecte aandeelhouders.
Voor de beoordeling van de vraag of ING Management als statutair bestuurder van de vennootschap die de
aandelen heeft geleend onrechtmatig jegens de uitlenende vennootschappen heeft gehandeld moet in de eerste
plaats de volgende de vraag worden gesteld. Wist of behoorde ING Management redelijkerwijze te begrijpen
dat bij het namens die vennootschap aangaan van de securities lending agreement die vennootschap
niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen voldoen?
En, zo ja dat deze vennootschap geen verhaal zou kunnen bieden voor de schade die de uitlenende
vennootschappen ten gevolge van de wanprestatie zouden lijden? Beide stellingen zijn na gemotiveerde betwisting
van ING Management onvoldoende toegelicht.
Ten slotte kwam in deze zaak de volgende vraag aan de orde. Wist of behoorde ING Management redelijkerwijze
te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap die de
aandelen heeft ingeleend, deze vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou
bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade? Volgens de rechtbank dient deze vraag ontkennend te
worden beantwoord. Er zou niet, althans niet voldoende, zijn gesteld of gebleken dat ING Management,
die bij het door de vennootschap gevoerde beleid en het daaruit voortkomende feitelijk handelen van de vennootschap
niet of nauwelijks betrokken was, (en in de gegeven omstandigheden ook niet of nauwelijks hoefde
te zijn) de hand heeft gehad in het door de uitlenende vennootschappen gestelde niet nakomen door de
vennootschap van haar verplichtingen.
Commentaar
ING Management komt met deze uitspraak goed weg. ING Management had alle reden om op enig moment
als directeur af te treden van zowel de inlenende als de uitlenende vennootschappen. Hierdoor is uiteindelijk
een transactie verkeerd gelopen. Dat ING Management niet aansprakelijk kon worden gehouden
is het gevolg van enerzijds adequaat optreden van ING Management en anderzijds het feit dat de eisende
partijen niet aan hun bewijspositie konden voldoen.
TIP!
Wat het trustkantoor in deze zaak goed heeft gedaan is consequent direct reageren op instructies
van de Ultimate Beneficial Owner. Het trustkantoor is zelfs een keer afgetreden als directeur en later
toen de juiste informatie alsnog werd verstrekt weer aangetreden.

Compliance & Toezicht 2011/13 13
Zaak 2 Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam, 17 juni 2011, LJN: BQ8581
Een trustkantoor, Zarf Trust Corporation B.V., heeft de directie gevoerd over een doelvennootschap Charme
and More Management B.V. In dat kader heeft het trustkantoor een trust agreement gesloten met de uiteindelijke
aandeelhouders van de doelvennootschap. Op 11 januari 2010 is het trustkantoor afgetreden in verband
met ‘contradictionairy instructions’. Vervolgens is een van de UBO’s van de doelvennootschap
benoemd als bestuurder en zijn beslagen gelegd bij het trustkantoor op de documenten uit het zogenaamde
‘Blue File’. Vervolgens is het trustkantoor in rechte betrokken door de doelvennootschap en drie van de aandeelhouders.
Het trustkantoor zou tekort hebben geschoten in de verplichtingen uit de trust agreement en
de belangen van een van de aandeelhouders hebben laten prevaleren. Gevorderd wordt nu afgifte van alle
documentatie waaronder het zogenaamde Brown File en het Blue File.
In deze zaak draait het om de vraag of al deze correspondentie is gevoerd in de hoedanigheid van bestuurder.
Het trustkantoor stelt dat het Blue File niet tot de boekhouding van een doelvennootschap behoort. Het
gaat volgens het trustkantoor dan om de contractuele verplichtingen uit de Trust Agreement. De rechtbank
Rotterdam loopt vervolgens de aan de trustkantoor toegeschreven taak op grond van de Trust Agreement
door en concludeert dat al deze handelingen naar moet worden aangenomen in beginsel vallen onder uitvoering
van de bestuurstaken dan wel de wezenlijke belangen van de vennootschap raken. Hetgeen betekent
dat de correspondentie die dienaangaande is gevoerd en die in de blue file is opgenomen geacht kan worden
de vennootschap in eigendom toe te behoren. De rechtbank overweegt ook dat als onder deze noemer door
het trustkantoor activiteiten zouden zijn ontwikkeld die, met veronachtzaming van de belangen van de vennootschap,
louter de belangen van de beneficiaries hebben gediend, zouden deze wellicht niet aan de vennootschap
toebehoren, maar deze activiteiten behoorde het trustkantoor als bestuurder (wegens
tegenstrijdige belangen) niet te ontplooien. Dat het Blue File correspondentie bevatte die qua inhoud kwesties
betreft die buiten de trust agreement zijn gelegen en die voorts niet het bestuur van de vennootschap
aangaan dan wel de wezenlijke belangen van de vennootschap treffen, is door de doelvennootschap betwist
en heeft het trustkantoor onvoldoende aannemelijk gemaakt. Om die reden is het trustkantoor verplicht tot
afgifte van het originele Blue File over te gaan.
De rechtbank overweegt dat voorts niet valt in te zien welke rechtens te respecteren belangen het trustkantoor
bij het niet afdragen respectievelijk de geheimhouding zou hebben als inderdaad de doelvennootschap
eigenaar is. Als professioneel trustkantoor kan zij kwesties die de vennootschap in het geheel niet regarderen,
maar alleen een ander, zoals de betreffende UBO, natuurlijk apart administreren (niet in een dossier dat ziet
op de vennootschap, maar in een dossier dat ziet op die ander) en moet worden aangenomen dat zij dat ook
gedaan heeft. Kwesties waarbij het belang van de vennootschap rechtstreeks betrokken was – zoals de terugbetaling
van een aan de vennootschap verstrekte lening of het verschaffen van zekerheid voor die betaling –
mag zij als bestuurder niet voor die vennootschap verborgen houden, ook niet als anderen dat graag zouden
zien. Het trustkantoor stelde nog dat het Blue File stukken bevat die niet aan de aandeelhouders bekend
mogen worden gemaakt. De rechtbank overweegt dat het niet uitgesloten is dat de doelvennootschap deze
stukken zal gebruiken in gerechtelijke procedures. Voor zover het stukken betreft die een vennootschap op
grond van de wet en hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is niet aan haar aandeelhouder bekend
mag maken, zal de doelvennootschap dit ook niet mogen doen op straffe van het plegen van een onrechtmatige
daad met alle gevolgen van dien.

14
Compliance & Toezicht 2011/13
Commentaar
Uit deze zaak blijkt het belang voor een trustkantoor om de correspondentie die betrekking heeft op haar
bestuurstaak en de correspondentie die betrekking heeft op haar activiteiten als trustkantoor goed te scheiden.
Niet alleen kan een nieuwe directie de complete dossiers opvragen (inclusief digitale correspondentie)
maar op een zelfde wijze zou de Belastingdienst dit ook kunnen doen. In dit geval heeft de redactie van de
Trust Agreement niet meegeholpen om de zaak in het voordeel van het trustkantoor te kunnen bepleiten.