Afstudeerscriptie Jan van Liere - Nederlands Pensioenbureau

Akkermans & Partners Cognitief
Master in Pensions and Life Assurance
Afstudeeropdracht van J. (Jan) van Liere
Begeleid door mevrouw drs. Roos van der Velden MPLA
en
de heer mr. Theo Gommer MPLA
‘DE ZORGPLICHT VAN DE ACCOUNTANT / BELASTINGADVISEUR
Hoogstraten (B), 22 juli 2011
BIJ PENSIOENADVIES NADER BEZIEN’

DISCLAIMER
Dit afstudeerwerkstuk is geschreven in het kader van de studie Master in Pensions and Life
Assurance van Akkermans & Partners Cognitief. De hierin weergegeven meningen komen
geheel voor rekening van de auteur, die op het moment van schrijven werkzaam is als
Belastingadviseur / Medewerker bij HLB Van Daal & Partners N.V. vestiging Waalwijk. De
inhoud behoeft niet noodzakelijkerwijs de mening van de organisatie weer te geven.
2

VOORWOORD
Voor u ligt mijn afstudeerwerkstuk geschreven ten behoeve van de opleiding Master in
Pensions and Life Assurance (MPLA) van Akkermans & Partners Cognitief. Het
afstudeerwerkstuk gaat over het in de advieswereld gehanteerde begrip „Zorgplicht‟ en is
toegespitst op de zorgplicht ten aanzien van pensioenadvisering door de accountant en
belastingadviseur. Uit ervaring als belastingadviseur weet ik dat met grote regelmaat de
accountant en belastingadviseur door hun cliënten worden gevraagd te adviseren op pensioen-
gebied. Het gaat het hier dus om een zeer actueel onderwerp.
Op accountants en belastingadviseurs is specifieke regelgeving (beroepsregels) van
toepassing. In deze scriptie wordt uitgegaan van het feit dat de accountant is aangesloten bij
een accountantsorganisatie die beschikt over een door de Autoriteit Financiële Markten
(AFM) afgegeven vergunning en dat de belastingadviseur, werkzaam bij de
accountantsorganisatie, eveneens onderworpen is aan deze voor de accountants van
toepassing zijnde Wet- en Regelgeving.
Hoogstraten (B), 22 juli 2011
Jan van Liere
3

DANKBETUIGING
Mijn dank gaat in de eerste plaats uit naar mijn werkgever, HLB Van Daal & Partners N.V.,
die mij in staat heeft gesteld deze opleiding te volgen. Mijn dank gaat tevens uit naar mr.
Corney Versteden en drs. Edwin Verhoeven RA (als partner belastingadviseur respectievelijk
partner accountant verbonden aan HLB Van Daal & Partners N.V.), die beiden hun
inhoudelijke bijdrage hebben geleverd aan de totstandkoming van de uiteindelijke
vraagstelling.
Dank ook aan Akkermans & Partners Cognitief die deze opleiding uniek in Nederland
aanbiedt. Voor een fiscaal adviseur als ik geldt dat mijn kennis op pensioengebied
verbreed en verdiept is. Omdat ik als belastingadviseur niet fulltime bezig ben
met pensioenadvisering is het voor mij van evident belang waar mijn grenzen liggen. De
opleiding heeft hier zeker toe bijgedragen.
Vanzelfsprekend gaat mijn grote dank uit naar drs. Roos van der Velden MPLA 1 en mr. Theo
Gommer MPLA 2 die als eerste respectievelijk tweede scriptiebegeleider hebben gediend. Hun
kundigheid, enthousiasme en inspiratie hebben mede bijgedragen aan het eindresultaat dat
voor u ligt.
Mijn bijzondere dank gaat uit naar mijn partner drs. Arjan van Noort die mij alle vrijheid ten
aanzien van de studieweekenden heeft gegund en nooit enige opmerking heeft gemaakt als ik
in het kader van mijn MPLA opleiding weer eens niet thuis was of in andere zin bezig was
met mijn studie.
1 Roos van der Velden is directeur/partner Akkermans & Partners Pensioen Juristen
2 Theo Gommer is als managing-partner van de Akkermans & Partners Groep in Tilburg, verantwoordelijk voor
de adviestak Legal & Advice. Is tevens directeur van het Wetenschappelijk Bureau van de Akkermans &
Partners Groep en voorzitter van de Nederlandse Orde van Pensioendeskundigen.
4

INHOUDSOPGAVE
1. Inleiding 8
1.2 Onderzoeksvraag 8
1.3 Deelvragen waarin de onderzoeksvraag is opgedeeld 8
2. Opmerking vooraf 9
3. Algemeen wettelijk kader volgens het Burgerlijk Wetboek (BW) 10
3.1 Algemene jurisprudentie ten aanzien van het begrip zorgplicht 10
3.2 Redelijkheid en billijkheid 13
4. Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) 15
4.1 Wat houdt de Wet toezicht accountantsorganisaties in? 15
4.2 Omschrijving begrip „controleverklaring‟ 15
4.3 Vergunning voor de wettelijke controles 15
4.4 Toezicht accountantsorganisaties 16
4.5 Wta en „zorgplicht‟ 16
5. Verordening Gedragscode (VGC) 17
5.1 Hoofdlijnen van de Verordening Gedragscode 17
6. Wet op het Financieel Toezicht (Wft) 19
6.1 Inleidende opmerking 19
6.2 Hoe is het toezicht op de financiële sector geregeld ? 20
6.3 De drie hoofddoelstellingen van de Wft 20
6.4 Wat houdt de Wft in? 20
6.5 Wat is vakbekwaamheid volgens de Wft 21
6.6 Wat is „zorgplicht‟ volgens de Wft? 21
6.7 Voor welke financiële producten geldt de Wft? 21
6.8 Wat wordt in de Wft onder een financiële onderneming verstaan? 21
6.9 Definitie van de financiële onderneming 22
6.10 Toezichthouders op de financiële sector 22
7. Het begrip „zorgplicht‟ gedefinieerd vanuit de accountant /
fiscaal adviseur gezien vanuit de VGC. 24
7.1 Inleidende opmerking 24
5

7.2 Jurisprudentie 24
7.3 Gevolgen qua aansprakelijkheid 25
7.4 Voorbeelden van door een organisatie „accountants & adviseurs‟
aangeboden diensten 27
7.5 Hoe verhoudt de door de organisatie van „accountants & adviseurs‟
aangeboden dienstverlening zich ten opzichte van het gestelde in
Wet- en regelgeving 29
8.` Wat is de impact „vergunningwijzer WTA in relatie tot de
zorgplicht van de externe accountant / fiscaal adviseur? 32
8.1 Zorgplichtrisico‟s 32
8.2 Notitie AFM 32
8.3 Wettelijk kader van het „ken uw klant principe‟ 34
8.4 Wat is de rol van de accountant en de fiscaal adviseur ten aanzien
van de „Voortdurende Zorgplicht‟ vanuit hun rol als adviseur? 36
8.5 Leidraden Pensioenadvisering (AFM) 37
8.6 Definitie van een Wft-pensioenadviseur 39
8.7 Vakbekwaamheidsniveau van de adviseur 39
8.8 Zorgplicht van de accountant bij pensioenadvies
(bezien in zijn rol als adviseur) 40
8.9 Bepaling marginaliteit pensioenadvies 41
8.10 Formulering „consument‟ volgens de vrijstellingsregeling 41
8.11 Vergunningwijzer Wta (Hoofdstuk 5 Externe accountants) (AFM) 43
8.12 Leidraad tweedepijler pensioenadvisering (AFM) 43
8.13 Nakomen zorgplicht en informatieverstrekking door
pensioenuitvoerders moet beter (Afm) 43
8.14 De „Diplomaplicht voor de financieel adviseur‟ 45
8.15 Advies toetstermen Wft-Pensioen definitief 46
8.16 Definitie pensioenadviseur nieuwe stijl 46
8.17 Route naar pensioenvergunning 47
9. Wat behelst de zorgplicht van de accountant / fiscaal adviseur
bij de Pensioen-B.V. en de DGA? 48
9.1 Pensioenadvisering ten aanzien van de DGA 48
9.2 Begrip „Materieel belang‟ in de zin van de accountantscontrole 50
9.3 Impact van de Wet Loonbelasting 51
6

9.4 Valt DGA-advisering onder de WFT of niet 52
9.5 Fiscaal adviseur heeft zorgplicht bij pensioen-b.v. 53
9.6 Praktijkcasus 54
10. In hoeverre leidt het onvoldoende nakomen van de zorgplicht tot
een probleem met de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de
accountant / fiscaal adviseur 58
11. Antwoord op de onderzoeksvraag 60
12. Aanbevelingen 62
13. Bronvermelding 63
7

1. INLEIDING
In de dagelijkse fiscale praktijk worden de accountant en de fiscaal adviseur (vaak) belast met
(al dan niet complexe) vraagstukken op het gebied van pensioenadvies. Naast het pensioen
van de DGA komen vragen langs van de ondernemer op het terrein van het pensioen van de
werknemers (collectiviteit). In het kader van het actuele vraagstuk ‟zorgplicht‟ en de eisen die
aan de invulling van dit begrip worden gesteld, is het van evident belang hier nader onderzoek
naar te doen.
1.2 ONDERZOEKSVRAAG
‘De zorgplicht van de accountant / belastingadviseur bij Pensioenadvies nader bezien‟
1.3 DEELVRAGEN WAARIN DE ONDERZOEKSVRAAG IS OPGEDEELD
- Het begrip „zorgplicht‟ gedefinieerd vanuit de accountant / fiscaal adviseur gezien
vanuit de „Verordening gedragscode‟ (VGC). Raakt de „Wet op het financieel
toezicht‟ (WFT) ook de accountant / fiscaal adviseur?
- Wat is de impact van de „Vergunningwijzer Wet toezicht accountantsorganisaties‟
(Wta) in relatie tot de zorgplicht van de externe accountant / fiscaal adviseur?
- Wat is de rol van de accountant en de fiscaal adviseur ten aanzien van de
„Voortdurende Zorgplicht‟ vanuit hun rol als adviseur?
- Wat behelst de zorgplicht van de accountant / fiscaal adviseur bij de pensioen-B.V. en
de „directeur grootaandeelhouder‟ (DGA)?
- Wat behelst de zorgplicht van de accountant / fiscaal adviseur bij de advisering
inzake collectief pensioen?
- In hoeverre leidt het onvoldoende nakomen van de zorgplicht tot een probleem met de
beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de accountant / fiscaal adviseur?
8

2. OPMERKING VOORAF
Alvorens in deze afstudeeropdracht antwoord te geven op de onderzoeksvraag is het goed om
in de eerste plaats stil te staan bij het volgende.
Om duidelijkheid te verschaffen wordt allereerst ingegaan op het begin van het „zorgplicht
verhaal‟, het zogenoemde wettelijk kader zoals dat blijkt uit het Burgerlijk Wetboek.
Vervolgens zal worden ingegaan op de specifieke regels die gelden ten aanzien van
accountants waarop de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) van toepassing is.
Daarnaast zal ook worden ingegaan op de specifieke regels van de Verordening Gedragscode
(VGC) die op de Wta is geënt.
Als laatste wordt de regelgeving vanuit de Wet financieel toezicht betrokken bij het antwoord
op de onderzoeksvraag.
9

3. ALGEMEEN WETTELIJK KADER VOLGENS HET BURGERLIJK
WETBOEK (BW)
Allereerst het Algemeen Wettelijk kader ten aanzien van het begrip „zorgplicht‟.
De basis voor het begrip „zorgplicht bij advies‟ vinden we in het Burgerlijk Wetboek (BW)
omdat daar de civielrechtelijke zorgplicht is opgenomen.
Artikel 7:401 BW omschrijft een en ander als volgt:
‘De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in
acht nemen.’
Niet specifiek genoemd in dit wetsartikel is de financiële dienstverlener. Het artikel bevat dus
een „open norm‟.
Een aantal uitspraken en arresten geeft „invulling‟ aan het begrip zorgplicht waarbij iedere
keer weer terugkomt dat de opdrachtnemer „de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van
een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot in soortgelijke omstandigheden
verwacht mag worden.‟
3.1 Algemene jurisprudentie ten aanzien van het begrip ‘zorg(plicht)’
- HR 10 januari 2003, LJN AF 0122
In deze zaak gaat het om de vraag of thans verweerster in cassatie haar verplichtingen als
assurantietussenpersoon is nagekomen. Het Hof heeft deze vraag - in tegenstelling tot de
Rechtbank - bevestigend beantwoord. In cassatie wordt het Hof onder meer verweten bij de
beantwoording van bedoelde vraag niet de juiste maatstaf te hebben aangelegd en met name te
hebben miskend - kort gezegd - dat ingeval op de verzekeringnemer ingevolge de
toepasselijke verzekeringsvoorwaarden een mededelingsplicht rust omtrent bepaalde -
risicoverzwarende - omstandigheden, het tot de taak van de assurantietussenpersoon behoort
ervoor zorg te dragen dat de verzekeraar tijdig omtrent het zich voordoen van dergelijke
10

omstandigheden wordt ingelicht om deze aldus ervan te weerhouden naderhand een beroep
erop te doen dat hij van zijn vergoedingsplicht is ontslagen.
- Rechtbank Den Haag 30 maart 2011, nr. HA ZA 09-2269
Een vermogensbeheerder, een bank, belegt meer dan de helft van het pensioengeld van een
dga in de Lehman Brothers. De rechter vindt dit in strijd met de zorgvuldigheid die de bank in
acht moet nemen bij het beleggen met pensioengeld.
Het pensioen van een dga is ondergebracht in een pensioen-bv. De pensioen-bv sluit in 2007
een vermogensbeheerovereenkomst met een bank. Daaraan voorafgaande werd een
beleggingsprofiel opgesteld dat in de overeenkomst werd aangeduid als ‘defensief’. Een groot
deel van het pensioengeld werd belegd in een Lehman Brothers Note. Daarmee verkreeg de
pensioen-bv in feite een vordering op Lehman Brothers.
De onderliggende aandelen werden niet verkregen. De Note heeft een looptijd van acht jaar
en voorziet in een hoofdsomgarantie op de einddatum. In 2008 gaat Lehman Brothers echter
failliet, waardoor de pensioen-bv schade lijdt.
Rechtbank Den Haag is van mening dat vermogensbeheerders op grond van de eisen van
redelijkheid en billijkheid een bijzondere zorgplicht tegenover de klant hebben. In dit geval
was 69% van het pensioengeld belegd in slechts één product (een Lehman Brothers Note). Dit
is volgens de rechtbank strijdig met de door een zorgvuldige belegger in acht te nemen
spreiding in een beleggingsportefeuille.
De rechtbank is van oordeel dat de bank gelet op de gegeven adviezen haar bijzondere
zorgplicht heeft geschonden en op grond daarvan aansprakelijk is voor de geleden schade.
‘In een commentaar 3 op deze uitspraak zegt BDO 4 : „Deze procedure toont enerzijds aan dat
prudent 5 met beleggingen voor het DGA-pensioen moet worden omgegaan, maar toont
anderzijds ook aan, dat het pensioen in eigen beheer de juiste aandacht verdient. Ook tijdens
de opvouwfase van het pensioen van de dga is periodiek overleg op zijn plaats, waarbij onder
3
Bron: www.pleinplus nl, „Bank aansprakelijk voor beleggingsverlies van pensioenvermogen DGA‟
4
Accountants-, adviesorganisatie
5
Prudent: Bedachtzaam, Verstandig, Vol inzicht, Voorzichtig, Wijs inzicht met.
11

andere aandacht wordt geschonken aan de vraag op welke wijze zeker zal worden gesteld, dat
het vermogen aanwezig zal zijn om het toekomstig pensioen uit te keren‟
- Hoge Raad 5 juni 2009 en het Gerechtshof te Amsterdam 1 december 2009
Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de gevolgen van de
schending van de zorgplicht bij effectenleaseovereenkomsten. In de uitspraak is bepaald dat
op Dexia een bijzondere zorgplicht rust(te) bij het aangaan van effectenleaseovereenkomsten.
Dexia diende de cliënten bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst indringend te
waarschuwen voor financiële risico‟s, vooral voor het restschuldrisico. Daarbij had Dexia
eveneens onderzoek moeten doen naar de financiële draagkracht van cliënten om te kunnen
beoordelen of de cliënten de financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomsten hadden
kunnen dragen. Deze bijzondere zorgplicht ging echter niet zo ver dat Dexia verplicht
moest worden om het sluiten van een effectenleaseovereenkomst te weigeren, op het moment
dat Dexia het aangaan van de effectenleaseovereenkomst afraadde en de cliënt de
effectenleaseovereenkomst desondanks wilde afsluiten.
De rechter heeft bepaald dat (de rechtsvoorganger van) Dexia in het verleden de bijzondere
zorgplicht heeft geschonden. Dit brengt met zich mee dat Dexia schade moet vergoeden aan
sommige cliënten. Dexia hoeft niet alle schade te vergoeden, omdat de cliënt wist of had
moeten weten dat er met geleend geld werd belegd, dat over de geldlening rente moest
worden betaald en de geldlening moest worden terugbetaald. Dit is de reden waarom de cliënt
ook een deel van de schade zelf zal moeten dragen.
Over de vraag hoe de schade tussen Dexia en de cliënt moet worden verdeeld heeft het
Gerechtshof te Amsterdam op 1 december 2009 in een viertal gewezen arresten de uitspraak
van de Hoge Raad van 5 juni 2009 verder uitgewerkt.
12

3.2 De ‘Redelijkheid en billijkheid’
In de hiervoor aangehaalde jurisprudentie komt ook steeds het begrip „redelijkheid en
billijkheid‟ voor zodat nagegaan dient te worden wat voor kwalificatie hieraan gegeven dient
te worden omdat een rechter hier belang aan hecht.
Een algemene definitie voor deze begrippen luidt als volgt 6 :
‘Redelijkheid en billijkheid behelst de sociaal aanvaardbare normen zoals ze door het
gewoonterecht, ongeschreven recht of algemene rechtsbeginselen zijn geformuleerd. Deze
kunnen strijdig zijn met gecodificeerd recht, bijvoorbeeld wanneer het naleven van een
overeenkomst zou leiden tot een dermate ongunstig effect voor een der betrokkenen dat het
afdwingen van naleving van die overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid. In dat geval wordt de regel uit de overeenkomst (of uit het
gewoonterecht, of zelfs uit de wet) buiten toepassing gelaten. Dit hangt af van de
omstandigheden van het concrete geval (maatwerk). Het is dus een soort hardheidsclausule.
De term "onaanvaardbaar" zorgt ervoor dat er een hoge drempel is, zodat hier niet zo snel
sprake van is. Alleen "strijd met de redelijkheid en billijkheid" is dus niet voldoende’.
Het wettelijk kader wat betreft de gevolgen van een tussen partijen gesloten overeenkomst
vinden we in artikel 6:248 BW:
- Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen,
maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de
eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.
- Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van
toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
6 Bron: „Wikipedia‟
13

Conclusie
Uit het hiervoor geschetste wettelijk kader kan de conclusie worden getrokken dat de in
artikel 4:107 bepaalde zorgplicht, hoewel niet specifiek gelinkt aan de aard van de
opdrachtnemers, wel op een grote groep „adviseurs‟ (Financieel adviseurs, Advocaten,
Accountants, Fiscaal adviseurs e.d.) van toepassing kan zijn.
Vanuit het hiervoor geschetste wettelijke kader zal in het volgende hoofdstuk worden
ingegaan op de specifiek voor het beroep van accountant en fiscaal adviseur van toepassing
zijnde Wet- en regelgeving.
14

4. WET TOEZICHT ACCOUNTANSORGANISATIES (WTA) 7
Na de (o.a. maatschappelijke) onrust die bijvoorbeeld door het „Enron schandaal‟ in Amerika
en het „Ahold schandaal‟ in Nederland is ontstaan en de daaruit voortvloeiende aantasting van
het vertrouwen in de accountantsverklaring is de noodzaak van een herordening van het
toezicht op de accountantsorganisaties ontstaan alsmede een betere bepaling van het publieke
karakter van de werkzaamheden van de accountant.
Voorgaande heeft ertoe geleid dat op 1 oktober 2006 de Wet toezicht accountantsorganisaties
(Wta) in werking is getreden.
4.1 Wat houdt de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) in?
De Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) regelt het toezicht op individuele accountants
en accountantsorganisaties. Het doel van de Wta is dat het publiek kan vertrouwen op door
accountants afgegeven controleverklaringen (voorheen accountantsverklaringen).
4.2 Omschrijving begrip ‘Controleverklaring’
Eén keer per jaar worden de cijfers voor de jaarrekening van een bedrijf of een instantie op
een rij gezet. Daaruit blijkt waar het geld van die onderneming naar toe is gegaan. Als de
cijfers kloppen, geeft de accountant de „controleverklaring‟ af. Banken kunnen op basis van
de controleverklaring beslissen of ze een lening willen geven. Daarnaast kunnen
aandeelhouders zien hoe er met hun geld is om gegaan en wat daarvan het resultaat is. Ook de
overheid gebruikt controleverklaringen bij het verstrekken van subsidies.
4.3 Vergunning voor wettelijke controles
Op grond van de Wta moeten individuele accountants of accountantsorganisaties een
vergunning hebben als ze wettelijke taken willen uitvoeren, zoals het controleren en
goedkeuren van jaarrekeningen. Zonder vergunning kunnen geen wettelijke controles worden
uitgevoerd.
7 Wet van 19 januari 2006
15

4.4 Toezicht op accountantsorganisaties
De Autoriteit Financiële Markten (AFM) 8 is toezichthouder op de accountantsmarkt.
Accountantsorganisaties en individuele accountants vragen bij de AFM de vergunningen aan
die nodig zijn om wettelijke controles uit te mogen voeren. Naast de AFM dragen ook de
beroepsorganisaties voor accountants bij aan de kwaliteit van de accountantsmarkt. Dat zijn
het Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants (NIVRA) en de Nederlandse
Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOvAA).
4.5 Wta en zorgplicht
In de Wta zijn géén specifieke bepalingen opgenomen met betrekking tot het thema
„zorgplicht‟. Dit houdt in dat vervolgens bezien dient te worden in hoeverre andere specifieke
regelgeving ten aanzien van de accountant invulling geeft aan dit begrip.
Conclusie
Zoals we hiervoor reeds zagen, is in de Wet toezicht accountancy organisaties niets
opgenomen inzake de zorgplicht van de accountant. Dat valt te verklaren uit het feit dat de
Wta een wet is die primair toeziet op de accountant die zich bezig houdt met de
(wettelijke)controle van de jaarrekening. Om na te gaan hoezeer het begrip „zorgplicht‟ ook
de accountant raakt zullen we moeten bezien hoe dit in regelgeving, met als basis de Wta, is
vormgegeven. Dit brengt ons automatisch bij het volgende hoofdstuk.
8 De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is de Nederlandse gedragstoezichthouder op de financiële markten en
bestaat sinds 1 maart 2002. De AFM is de juridische rechtsopvolger van de Stichting Toezicht Effectenverkeer
(STE). Zij houdt toezicht op het gedrag van participanten in de financiële markten, waaronder: financiële
dienstverleners, beurzen, bemiddelaars, accountants. De AFM is een zelfstandig bestuursorgaan, wat kortweg
inhoudt dat het overheidstaken zelfstandig uitvoert, zonder onder directe verantwoordelijkheid van, in dit geval,
het Ministerie van Financiën te vallen. Taak van de AFM is het houden van gedragstoezicht op de financiële
markten..
16

5. Verordening Gedragscode (VGC) 9
Naast de hiervoor genoemde belangrijkste op de individuele accountant gerichte regelgeving
uit de Wta is vervolgens de daarop gebaseerde Verordening Gedragscode (VGC) van
toepassing op het dagelijks functioneren van de accountant.
5.1 Hoofdlijnen van de Verordening Gedragscode
Op 1 januari 2007 is de Verordening Gedragscode (VGC) in werking getreden. Het is een
nieuwe gedragscode, die een belangrijke basis vormt voor het functioneren van
registeraccountants.Vijf (fundamentele, JLE) principes vormen het uitgangspunt van deze
code: integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, geheimhouding en
professioneel gedrag. Deze principes zijn van toepassing op alle registeraccountants. De
precieze strekking en uitwerking van deze principes is afhankelijk van de rol die een
registeraccountant vervult. Het algemene uitgangspunt van de VGC is dat een
registeraccountant alert moet zijn op bedreigingen van de vijf genoemde principes en indien
noodzakelijk moet zorgen voor waarborgen die een bedreiging wegnemen of mitigeren. Als
dit niet mogelijk is, en er is sprake van een ernstige bedreiging, dan kan de accountant de
opdracht niet uitvoeren.
Over het aspect „deskundigheid en zorgvuldigheid‟ zegt de HRA (Handleiding Regelgeving
Accountancy 10 ) dat de accountant zijn deskundigheid en vaardigheid op het niveau dient te
houden dat vereist is om aan een cliënt adequate professionele diensten te kunnen leveren. De
accountant dient bij het verlenen van een professionele dienst zorgvuldig en in
overeenstemming met de vaktechnische en overige beroepsvoorschriften te handelen.
9 In werking getreden 1 januari 2007
10 Vanaf 2007 is sprake van een vernieuwd stelsel van wet- en regelgeving. Het gevolg daarvan is ook dat delen
van de oude regelgeving zijn vervallen. Teneinde dit voor de praktijkbeoefenaar hanteerbaar te maken hebben de
beroepsorganisaties NIVRA en NOvAA besloten een gezamenlijke publicatie te maken waarin de op de
beroepsuitoefening toepasselijke regels zijn opgenomen de „Handleiding Regelgeving Accountancy‟ (Deel 1,2
en 3).
17

Conclusie
Zoals we in hoofdstuk vier zagen ontbreekt in de Wta een specifieke bepaling met betrekking
tot de „zorgplicht‟ van de accountant. In de op de Wta gebaseerde VGC is (o.a.) opgenomen
dat „deskundigheid en zorgvuldigheid‟ een essentieel principe vormt voor het functioneren
van de accountant. In de HRA wordt dit nog eens benadrukt. Hieruit kan de conclusie worden
getrokken dat op de accountant een „zorgplicht‟ rust. Als de fiscaal adviseur werkzaam is bij
een organisatie waarop de Wta van toepassing is, valt ook diens „handel en wandel‟ onder de
op grond van het BW en meer specifiek de VGC opgelegde „zorgplicht‟ aan de
accountantsorganisatie.
18

6. WET OP HET FINANCIEEL TOEZICHT (WFT) 11
6.1 Inleidende opmerking 12
De Wet op het financieel toezicht vormt het sluitstuk van de herziening van het toezicht op de
financiële markten in Nederland, waartoe in 2002 is besloten 13 . De wet betreft voor een
belangrijk deel een stroomlijning van voorheen over verschillende sectorale wetten verdeelde
materiële normen. De wet beoogt de formele vormgeving van het nieuwe toezichtmodel,
waarbij een duidelijke splitsing tussen prudentieel 14 toezicht en gedragstoezicht 15 wordt
aangebracht.
Bij het tot stand komen van de wet is men (o.a.) uitgegaan van de volgende drie
hoofddoelstellingen:
- Inzichtelijkheid:
De wet beoogt een helder inzicht te geven in de samenhang en de verschillen tussen de
normen die betrekking hebben op de financiële marktsector.
- Doelgerichtheid:
De structuur van de wet is zoveel mogelijk geënt op het functionele toezichtmodel
- Marktgerichtheid:
Hiermee wordt bedoeld dat de nieuwe wetgeving wil bijdragen aan de
concurrentiekracht van de Nederlandse financiële sector in nationaal en internationaal
perspectief.
11 Wet van 28 september 2006 ingevoerd 1 januari 2007
12 Prof. Mr. J. Borgesisus in „Verzekeringsrecht, Tekst&Commentaar
13 Kamerstukken II 2002/03, 28 122, nr. 1-3
14 Prudentieel toezicht richt zich op de soliditeit van financiële ondernemingen en draagt bij aan de stabiliteit van
de financiële sector. De Nederlandsche Bank (DNB) is in Nederland belast met dit toezicht (Bron: DNB)
15 Het deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen bevat regels voor het gedragstoezicht dat de AFM uitvoert
op financiële ondernemingen zoals banken, verzekeraars en effecteninstellingen. Dit toezicht ziet met name op
de behandeling van en informatievoorziening aan consumenten (Bron: Allen & Overy)
19

6.2 Hoe is het toezicht op de financiële sector geregeld?
Het toezicht op de financiële sector is dus geregeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft).
6.3 De drie hoofddoelstellingen van de Wft
De Wft beoogt een helder inzicht te geven in de samenhang en de verschillen tussen de
normen die gelden voor de financiële sector (inzichtelijkheid). Het nieuwe, functionele
toezichtmodel is in het Algemeen deel van de Wft neergelegd in twee taakstellingsartikelen
(zie hieronder), waarin het onderscheid tussen de toezichttaken van DNB en van de AFM
duidelijk naar voren komt (doelgerichtheid). Met de derde hoofddoelstelling
(marktgerichtheid) wordt bedoeld dat de Wft wil bijdragen aan de concurrentiekracht van de
Nederlandse financiële sector in nationaal en internationaal perspectief en aan een level
playing field op nationaal en internationaal niveau en crosssectoraal. Verder draagt de Wft bij
aan een vermindering van administratieve lasten en andere toezichtkosten, aan de
totstandkoming van een flexibel, transparant en slagvaardig toezicht en aan een verdere
verbetering van de rechtszekerheid voor ondernemingen die op de financiële markten actief
zijn.
6.4 Wat houdt de Wft in?
De Wet beoogt de belangen van de consument te beschermen en om de markt voor financiële
diensten transparanter te maken. De Wft eist dat banken, verzekeraars, beleggingsinstellingen,
tussenpersonen, adviseurs en alle anderen die in de financiële dienstverlening actief zijn, een
vergunning hebben. Bovendien regelt de Wft ook aan welke eisen een dienstverlener moet
voldoen voor een vergunning. Voor het verkrijgen van deze vergunning dient aan de
onderstaande specifieke eisen te worden voldaan:
•Vakbekwaamheid
•Zorgplicht
•Betrouwbaarheid
•Bedrijfsvoering (administratieve organisatie/interne controle)
•Aansluiting bij een geschillencommissie
20

6.5 Wat is ‘vakbekwaamheid’ volgens de Wft?
De Wft stelt vakbekwaamheidseisen. Eisen aan de vakbekwaamheid van de bestuurder en van
de leidinggevenden. Elke financiële dienstverlener moet ook kunnen aantonen dat zijn
medewerkers die klantcontact hebben deskundig genoeg zijn. Die vakbekwaamheid kan
worden aangetoond met diploma's, die aan de Wft-eisen voldoen. Voor tussenpersonen en
adviseurs zijn dergelijke diploma's zelfs bijna vereist!
6.6 Wat is ‘zorgplicht’ volgens de Wft?
Naast zorgplicht stelt de Wft ook eisen aan het gedrag van de financiële dienstverlener
richting de consument. Deze zorgplicht geldt voor elke financiële dienstverlener en heeft
betrekking op voornamelijk de informatieverstrekking en aansluiting bij een
geschillencommissie.
De vergunningen op grond van de Wft worden afgegeven door de Autoriteit Financiële
Markten (AFM).
6.7 Voor welke financiële producten geldt de Wft?
•Verzekeringen (schade, leven en pensioen)
•Effecten
•Kredieten (waaronder; hypotheken, kredieten en effectenlease)
•Of een combinatie van bovenstaande producten (bijvoorbeeld een beleggingshypotheek)
6.8 Wat wordt in de Wft onder een financiële onderneming verstaan?
De Wet op het financieel toezicht regelt het toezicht op de financiële sector in Nederland. Met
de inwerkingtreding van de Wft zijn zeven sectorale wetten niet langer geldig. Het gaat om de
Wet toezicht kredietwezen 1992, Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, Wet toezicht
effectenverkeer 1995, Wet toezicht beleggingsinstellingen, Wet toezicht natura-
uitvaartverzekeringsbedrijf, Wet melding zeggenschap, en de Wet financiële dienstverlening.
Deze zeven wetten zijn samengevoegd in de Wft. Het resultaat hiervan is dat bijvoorbeeld
zowel een verzekeraar als een beleggingsonderneming met dezelfde toezichtwet te maken
21

krijgt: de Wft. Op wie de Wft van toepassing is, is bepaald met de definitie van financiële
onderneming.
6.9 De definitie van financiële onderneming
De definitie van financiële onderneming is opgenomen in artikel 1:1 Wft.
In totaal zijn er negen categorieën financiële ondernemingen te onderscheiden, te weten:
- een beheerder
- een beleggingsinstelling
- een beleggingsonderneming
- een bewaarder
- een clearinginstelling
- een financiële dienstverlener
- een financiële instelling
- een kredietinstelling of
- een verzekeraar
Van alle categorieën financiële ondernemingen die in deze opsomming zijn genoemd, bevat
de Wft een aparte definitie.
Onder de definitie van financiële onderneming valt ook een de onderneming, die behoort tot
een van de hiervoor genoemde categorieën van financiële ondernemingen, en die geen
winstoogmerk heeft 16 . Dit is vastgelegd in artikel 1:3 Wft. In afdeling 1.1.2 van de Wft zijn
ook andere bijzondere reikwijdte bepalingen opgenomen ten aanzien van het begrip financiële
ondernemingen.
6.10 Toezichthouders op de financiële sector
In Nederland houden De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten
(AFM) toezicht op de financiële sector. De AFM is gedragstoezichthouder. De instelling let
16 Irrelevant is of met het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf winst wordt nagestreefd (Mvt, Kamerstukken II
2003/04, 29708 nr. 3, p.26).
22

op het gedrag van financiële instellingen zoals banken en verzekeringsmaatschappijen. Zij
controleert bijvoorbeeld of consumenten duidelijke en eerlijke informatie krijgen.
Toezicht op de betrouwbaarheid en financiële stabiliteit is in handen van De Nederlandsche
Bank (DNB). Dit heet prudentieel toezicht. DNB ziet erop toe dat financiële instellingen hun
verplichtingen nakomen. De toezichthouders zijn grotendeels onafhankelijk, maar moeten wel
opereren binnen het wettelijke kader.
Conclusie:
In de Wft is niet expliciet opgenomen dat de Wft van toepassing is op de accountant
respectievelijk de fiscaal adviseur. Wel is in de Wft een kader geschapen met betrekking tot
het begrip „zorgplicht‟. In de Wft is bovendien opgenomen dat de Wet van toepassing is op
het financiële product „pensioen‟. In hoeverre de accountant c.q. de fiscaal adviseur toch te
maken kan krijgen met de regelgeving volgens de Wft zal verder in de uitwerking van deze
afstudeeropdracht aan de orde komen. Van belang is ook op te merken dat de Wft eisen stelt
aan het opleidingsniveau van de financieel dienstverlener.
23

7. HET BEGRIP ‘ZORGPLICHT’ GEDEFINIEERD VANUIT DE
ACCOUNTANT / FISCAAL ADVISEUR GEZIEN VANUIT DE VGC.
RAAKT DE WFT IN DIT VERBAND OOK DE ACCOUNTANT / FISCAAL
ADVISEUR?
7.1 Inleidende opmerking
Goed opdrachtnemerschap is zoals eerder genoemd, geregeld in Artikel 7:401 BW.
“De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in
acht nemen.” De conclusie is dat genoemd artikel dus de civielrechtelijke zorgplicht en alle
daarmee samenhangende regelgeving tot gevolg heeft. We zagen ook dat de regels die gelden
voor de zorgplicht van de financieel dienstverlener evenwel niet expliciet in het BW zijn
omschreven (een „open norm‟).
Om invulling te geven aan het begrip zorgplicht moeten we dus naar de op dit punt
beschikbare jurisprudentie.
Uitspraken en arresten leren dat de opdrachtnemer de zorgvuldigheid in acht moet nemen die
van een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot in soortgelijke
omstandigheden verwacht mag worden.
7.2 Jurisprudentie
Een paar voorbeelden uit de jurisprudentie die specifiek betrekking hebben op de positie van
de accountant en de fiscaal adviseur.
- Arrest Hof Den Haag 10 maart 2005
Dit arrest gaat over beroepsaansprakelijkheid in een geschil tussen een maatschap van
belastingadviseurs en de erfgenaam van een voorheen in het buitenland woonachtige en in
Nederland overleden cliënt over de vraag of de maatschap bij advisering over de mogelijkheid
tot belastingbesparing bij overdracht aan zijn kinderen van in Nederland gelegen onroerende
24

zaken toerekenbaar is tekort geschoten in de te betrachten zorgvuldigheid door de fiscale
gevolgen van haar advies niet juist weer te geven en niet (voldoende) te waarschuwen voor de
uiteindelijk opgetreden fiscale gevolgen.
„Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat Ernst & Young niet heeft geadviseerd
zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag worden
verwacht’
Uit de daarop volgende conclusie van de Advocaat Generaal:
‘Volledigheidshalve teken ik nog aan dat het Hof heeft onderkend dat Ernst & Young tekort is
geschoten in haar ‘nazorg’.
- Uitspraak 16 juli 2008 (LJN: BD8700)
Deze casus gaat over de vraag of Ernst & Young bij haar advisering of het achterwege laten
daarvan de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk
handelend belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht?
Daarmee heeft Ernst&Young volgens de rechtbank ‘toerekenbaar tekort geschoten in de
nakoming van een verbintenis.
7.3 Gevolgen qua aansprakelijkheid
Wanneer een klant zijn adviseur (bijvoorbeeld in de uitspraken zoals hiervoor genoemd) als
gevolg van onzorgvuldig handelen aansprakelijk wil stellen, zal hij dit via een civiele
procedure moeten doen. De klant dient dan gebruik te maken van artikel 6:162 BW, de
zogenaamde „onrechtmatige daad‟:
‘Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend,
is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.’
‘Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten
in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het
25

maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een
rechtvaardigingsgrond’
‘Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan
zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende
opvattingen voor zijn rekening komt.’
In onderdeel 5.1 hiervoor zagen we al dat de VGC een aantal kernelementen bevat op grond
waarvan het speelveld van de accountant wordt bepaald. Over het aspect „deskundigheid en
zorgvuldigheid‟ zegt de HRA (Handleiding Regelgeving Accountancy ), het kan geen kwaad
dit hier nog eens te herhalen, dat „de accountant zijn deskundigheid en vaardigheid op het
niveau dient te houden dat vereist is om aan een cliënt adequate professionele diensten te
kunnen leveren. De accountant dient bij het verlenen van een professionele dienst zorgvuldig
en in overeenstemming met de vaktechnische en overige beroepsvoorschriften te handelen.‟
Vanuit de elementaire beginselen van de VGC bezien rust er dus een zorgplicht op de
accountant.
Quote 17 :
‘De accountant c.q. de belastingadviseur die zonder Wft-vergunning adviseert over
pensioenen doet er verstandig aan de Wft-eisen qua zorgplicht op te volgen. Zo vermijdt hij
onnodige aansprakelijkheidsrisico’s.’
Volgens de Wft is er sprake van adviseren als een adviseur (dus mijns inziens ook de
accountant en de belastingadviseur) in de uitoefening van een beroep of bedrijf één of meer
specifieke financiële producten aanbeveelt aan de consument, of als het gaat om
verzekeringen, aan de cliënt (lees: ondernemer). Belangrijk daarbij is dat het advies niet
daadwerkelijk hoeft te leiden tot de aanschaf van een financieel product.
17 Artikel in accountant adviseur „zorgplicht van de account bij pensioenadvies‟ door Corey Dekkers.
26

Een voorbeeld uit de praktijk. Een accountant c.q. fiscaal adviseur adviseert in opdracht van
zijn cliënt een collectieve pensioenregeling. Zijn advies leidt tot een regeling met specifieke
productkenmerken. De desbetreffende cliënt vraagt bij een aantal verzekeraars een offerte op.
De offertes legt hij voor aan de accountant c.q. fiscaal adviseur. Deze concluderen dat de door
hen ontworpen pensioenregeling het beste aansluit bij de offerte van verzekeraar A. Door de
conclusie te trekken dat de pensioenregeling (offerte) aangeboden door verzekeraar A het
beste aansluit bij de door hen ontworpen pensioenregeling kwalificeren de werkzaamheden
van de accountant respectievelijk fiscaal adviseur als werkzaamheden in de zin van de Wft.
Het gaat zelfs zo ver dat de accountant of de fiscaal adviseur die de ondernemer alleen maar
bijstaat in het beoordelen van verschillende pensioenoffertes al snel zal voldoen aan de
definitie van de Wft. Ook kan sprake zijn van advisering als de accountant of de fiscaal
adviseur een DGA, waarvan het pensioen wordt opgebouwd in eigen beheer, aanraadt een
overlijdensrisicoverzekering te sluiten voor het overeengekomen nabestaandenpensioen bij
een verzekeraar B. De kern van het begrip adviseren in de zin van de Wft is dat het advies (in
dit geval door de accountant of fiscaal adviseur) moet leiden tot de aanbeveling van een
concreet financieel product.
Het is in ons land evenwel verboden te adviseren zonder dat men over de benodigde
vergunning beschikt. Voor pensioenadvisering geldt dat de adviseur in het bezit moet zijn van
de Wft-vergunning „leven‟ waaraan diverse eisen qua deskundigheid en betrouwbaarheid
worden gesteld. Wanneer men over een dergelijke vergunning beschikt gelden diverse regels
met betrekking tot specifieke informatie- respectievelijk zorgplicht.
7.4 Voorbeeld van door een organisatie ‘accountants & adviseurs’ 18 aangeboden
diensten
Als op internet het begrip „pensioenscan‟ wordt ingevoerd, geeft dit informatie over een
organisatie van „accountants & adviseurs‟ die de volgende specifieke dienstverlening aanbiedt
op het gebied van pensioenadvisering.
18 Bron: www.lodder.nl
27

Pensioenscan
Als sparringpartner voor uw gehele bedrijfsvoering nemen wij ook graag eens uw collectieve
pensioenregeling onder de loep. Het is mogelijk dat u op de premies flink kunt besparen.
Doordat wij dagelijks in contact staan met verschillende pensioenuitvoerders hebben wij een
duidelijk beeld van de geldende kosten, tarieven en exitvoorwaarden. Hierdoor weten wij dat
er tussen de verschillende pensioenuitvoerders aanzienlijke verschillen bestaan. Met name
vanaf een premievolume van € 45.000,- of meer dan 25 medewerkers kan het interessant zijn.
Veelal kunnen we voor u meer rendement behalen door:
•Efficiënte en vakkundige contractsonderhandeling
•Lagere netto premie
•Reductie op uitvoeringskosten
•Betere voorwaarden
•Wijziging beloningsstructuur in declaratie
Om te bepalen of u hierin besparingen kunt realiseren bieden wij kosteloos en geheel
vrijblijvend een pensioenscan aan, waarbij het intakegesprek en de eerste scan kosteloos zijn.
Hoe werkt het?
Als wij uw collectieve pensioenregeling screenen, vergelijken wij de kosten, risicotarieven en
exitvoorwaarden met hetgeen gebruikelijk is in de markt. Daarbij wordt inzichtelijk op welke
punten het pensioencontract marktconform is en op welke punten het contract wellicht te duur
is. U weet dan precies waar u op moet letten indien het pensioencontract verlengd wordt en
waar mogelijk direct onderhandelingsruimte ten aanzien van kosten zit.
Voor het screenen van een collectieve pensioenregeling zijn de volgende gegevens van
belang:
•het pensioenreglement;
•de uitvoeringsovereenkomst;
•de (algemene) verzekeringsvoorwaarden;
•enkele polissen van deelnemers;
28

•Indien beschikbaar tevens de offerte van de pensioenverzekering en het premievolume in het
desbetreffende pensioencontract.
Op grond van deze informatie kunnen wij u nader informeren of de mogelijke besparingen.
Voor deze eerste inventarisatie, de pensioenscan, brengen wij u geen kosten in rekening.
Ter informatie: de adviseur die zonder vergunning adviseert (of bemiddelt) riskeert een boete
(op te leggen door de AFM). De boete kan oplopen tot € 4.000.000.
7.5 Hoe verhoudt de door de organisatie van ‘accountants & adviseurs’ aangeboden
dienstverlening zich ten opzichte van het gestelde in Wet- en regelgeving?
Voor de meeste accountants geldt dat zij geen vergunning hebben aangevraagd op grond van
de vrijstellingsregeling Wft. Daarmee is voor de accountant de publiekrechterlijke zorgplicht
uit de Wft niet van toepassing. Het is echter niet gezegd dat hij de zware voorschriften uit de
Wft en de lagere regelgeving kan ontlopen.
Het is natuurlijk de vraag in hoeverre de accountant zich bezig mag houden met
pensioenadvisering. Dat in de praktijk onduidelijkheid bestaat, is een ding wat zeker is.
Er is geen specifiek verbod op pensioenadvies door de accountant of de fiscaal adviseur.
Vanzelfsprekend is wel regelgeving op hun handelen van toepassing. Met name op het gebied
van kundigheid en zorgvuldigheid worden eisen gesteld (VGC). De conclusie kan dan ook
luiden dat wanneer invulling wordt gegeven aan de (in o.a. de VGC) gestelde eisen ten
aanzien van kwaliteitsbeheersing, pensioenadvies door de accountant en de fiscaal adviseur
mag plaatsvinden.
Om voor de vrijstellingsregeling Wft (op grond waarvan deze wet niet van toepassing is op de
accountant) in aanmerking te komen, gelden een aantal voorwaarden. Zo is er het verbod op
provisie. Nu zal de accountant geen provisie (mogen) incasseren van zijn opdrachtgever
omdat men veelal honorarium in rekening brengt op basis van aantal uren maal tarief.
Bovendien moet de (pensioen)advisering liggen in het verlengde van de
hoofdwerkzaamheden. Voor een groot aantal accountantsorganisaties zal dus gelden dat
pensioenadvies deel uit maakt van het verlengde van de hoofdwerkzaamheden en daarvan
29

slechts een gering deel uitmaken. Ook mag de pensioenadvisering slechts een marginaal deel
uitmaken van de totale werkzaamheden van de accountantsorganisatie.
Uit hoofde van het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat voor de accountant en
fiscaal adviseur (vooralsnog) geen belemmeringen aanwezig zijn om actief te opereren op het
gebied van pensioenadvisering 19 .
De zorgvuldigheidseisen uit het Burgerlijk wetboek blijven evenwel van toepassing. Bij het
beantwoorden van de vraag of deze zorgvuldigheid in acht is genomen, zou de rechter best
wel eens aansluiting kunnen zoeken bij de principes van de Wft (bijvoorbeeld: kennen we
onze klant?). Dit alles is ingegeven door de Pensioenwet waarin onlosmakelijk de zorgplicht
voor de werkgever en uitvoerder is vastgelegd. De wetgever wil hiermee een verhoogd
pensioenbewustzijn kweken. Door dit alles heen loop een rode draad daar waar het gaat om
„communicatie‟. Tijdig, duidelijk, begrijpelijk en juist zijn daarin essentiële begrippen. De rol
van de accountant of belastingadviseur kan daarbij bestaan uit het begeleiden. Hij dient
daarbij wel te voldoen aan de AFM-leidraden:
- Er moet een passend advies worden verstrekt;
- Het „ken je klant‟ principe speelt een belangrijke rol;
- Het advies moet worden vastgelegd.
De accountant, belastingadviseur kan hierbij een ondersteunende functie hebben.
Conclusie
Hoewel de Wft voor de accountant en de fiscaal adviseur onder de vigerende wetgeving
veelal buiten schot kan blijven, ontstaat toch een mistig terrein wanneer sommige door
accountants en adviseurs aangeboden diensten wel heel erg op het vlak van de
pensioenadviseur liggen waarvoor de Wft wel geldt. Daarom is het de vraag of de accountant
en fiscaal adviseur wel zoveel kennis van de pensioenmaterie hebben dat ze zich überhaupt op
dit terrein zouden willen begeven. Dat de accountant, c.q. fiscaal adviseur vanwege het feit
dat de omzet qua pensioenadvisering slechts een gering deel uitmaakt van de omzet is naar
19 Zie ook www.Accountant.nl (Maart 2009) artikel „Pensioenadvies: glad ijs of kansen‟ van Theo Gommer en
Frank Reuling
30

mijn mening een lacune. Kundigheid dient bij advisering voorop te staan. Uitsluitend dan kan
een volledig juist advies worden uitgebracht.
31

8. WAT IS DE IMPACT ‘VERGUNNINGWIJZER WTA’ IN RELATIE TOT DE
Quote 20 :
ZORGPLICHT VAN DE EXTERNE ACCOUNTANT / FISCAAL ADVISEUR?
‘De accountantsorganisatie moet zich er van bewust zijn dat zij een zorgplicht heeft voor haar
externe accountants, dus ook voor de aan haar verbonden externe accountants. ‘Zorgplicht’
wil zeggen dat de accountantsorganisatie ervoor moet zorgen dat haar externe accountants
zich houden aan alle eisen die de wet aan de externe accountants 21 stelt. Daarnaast is de
accountantsorganisatie ervoor verantwoordelijk dat de externe accountant handelt volgens de
in het stelsel van kwaliteitsbeheersing van de accountantsorganisatie vastgelegde regels en
procedures. De AFM kan de accountantsorganisaties op beide punten aanspreken.’
8.1 Zorgplichtrisico’s
In de financiële sector wordt de laatste jaren veel tijd en geld besteed aan het thema
zorgplicht 22 . Oorzaak daarvan is dat dit thema hoog op de agenda staat van de Nederlandse
toezichthouders (bijv. AFM). Het niet voldoen aan wetgeving brengt risico‟s met zich mee,
denk daarbij aan reputatieschade bij het niet nakomen van de zorgplicht. Ook accountants /
belastingadviseurs dienen zich op dit thema de vraag te stellen: „Waar loop ik risico‟s en hoe
bewijs ik dat voldoende maatregelen zijn getroffen om aan de zorgplicht te voldoen.‟ Twee
zeer belangrijke aspecten dienen daarbij te worden onderscheiden. Het eerste aspect is het
„ken de cliënt beginsel‟ (bijv. Wft de artikelen 4:18 t/m 4:25). Een ander aspect is „welke
informatievoorziening bieden wij onze klant‟ (Wft artikel 4:20). Er moet voorafgaand aan het
sluiten van een overeenkomst schriftelijk informatie worden verstrekt aan de cliënt, waarop
deze een adequate beslissing kan nemen.
20 Bron: Vergunningwijzer Wta
21 De accountantsorganisatie heeft een vergunning nodig voor het verrichten van wettelijke controles. De
accountantsorganisatie gaat de overeenkomst met de controle cliënt aan en waarborgt de kwaliteit van de
uitvoering van de wettelijke controleopdrachten. De externe accountant is vaktechnisch verantwoordelijk voor de
uitvoering van de controle namens de accountantsorganisatie. Dit betekent dat de externe accountant
verantwoordelijk is voor de gehele uitvoering van de controle. De externe accountant ondertekent de
controleverklaring met zijn eigen naam en vermeldt daarbij de naam van de accountantsorganisatie.
22 Zie ook „Websites en zorgplicht‟ door mr. R.W.C. Veldhuizen en drs. ing. S. Willems beiden werkzaam bij
Regulatory Compliance Services van PWC.
32

8.2 Notitie AFM
Uit een notitie van de AFM van oktober 2005 „Voortdurende zorgplicht‟ kan worden afgeleid
dat het volgende van evident belang is:
• Het cliëntenprofiel. De financiële instelling is verplicht bij iedere cliënt informatie in te
winnen over diens financiële positie, ervaring met beleggingen en beleggingsdoelstelling.
Deze informatie moet de financiële instelling schriftelijk dan wel elektronisch vastleggen in
een cliëntenprofiel, en
• De cliëntenovereenkomst. De verplichting voor instellingen met iedere cliënt een
schriftelijke overeenkomst te sluiten waarin zorgvuldig wordt beschreven wat zij van elkaar
mogen verwachten.
Hoewel het hiervoor genoemde cliëntenprofiel en de cliëntenovereenkomst slaan op
financiële instellingen kan deze lijn mijns inziens worden doorgetrokken worden naar de
accountant of belastingadviseur als het gaat om pensioenadvisering. De invulling van het
begrip zorgplicht verschilt volgens de AFM bij verschillende soorten dienstverlening. Bij een
adviescliënt (wat bij een cliënt van een accountant of fiscaal adviseur vrijwel altijd aan de
orde zal zijn) moet een advies altijd in overeenstemming zijn met het profiel.
Quote 23 :
„Zorgplicht is een dynamisch begrip en de invulling daarvan wordt beïnvloed door vele
bedrijfsprocessen.‟
Quote 24 :
„De adviseur wordt geconfronteerd met een spanningsveld tussen enerzijds commerciële
belangen en anderzijds de eisen van zorgplicht.‟
23 Bron: Notitie AFM: „Voortdurende Zorgplicht‟
24 Bron: Notitie AFM: „Voortdurende Zorgplicht‟
33

Het is de adviseur die in de praktijk verschillende afwegingen dient te maken. Integriteit en
expertise (ook twee eisen vanuit de VGC) zijn hierbij van groot belang.
8.3 Wettelijk kader van het ‘ken uw klant principe’
Een en ander is geregeld in artikel 4:23 lid 1 sub a Wft. Volledigheidshalve is het volledige
artikel hierna integraal opgenomen.
Artikel 4:23 Wft
1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument
of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens
financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit
redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;
b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel
vermogen, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a
bedoelde informatie; en
c. licht zij, indien het advisering betreft met betrekking tot financiële producten die geen
financiële instrumenten zijn, de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies
voor zover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies.
2. Indien een financiële onderneming bij het verlenen van een financiële dienst die geen
beleggingsdienst is, een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt niet adviseert,
maakt zij dat bij aanvang van haar werkzaamheden ten behoeve van de consument
onderscheidenlijk de cliënt aan deze kenbaar.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met
betrekking tot:
a. de informatie, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, en de wijze waarop deze informatie
wordt ingewonnen;
b. de wijze, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, waarop een beleggingsonderneming bij
haar advies over financiële instrumenten of het beheren van het individueel vermogen
rekening houdt met de ingewonnen informatie;
c. de wijze waarop de toelichting, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt gegeven; en
34

d. de wijze waarop de financiële onderneming de consument onderscheidenlijk de cliënt
kenbaar maakt dat zij niet adviseert.
4. De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor
bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het op grond van het derde lid bepaalde, voor zover dat
geen betrekking heeft op het adviseren over financiële instrumenten of het beheren van een
individueel vermogen, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan
worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden
bereikt.
De adviseur die wil adviseren moet bij zijn klant informatie inwinnen over diens financiële
positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid. Vervolgens dient deze informatie te
worden vastgelegd in een „cliëntprofiel‟. Om invulling hieraan te geven heeft de AFM een
„Leidraad Tweede Pijler Pensioenadvisering‟ gepubliceerd die de adviseur kan gebruiken bij
het realiseren van een adequaat en juist pensioenadviestraject. Een goed advies ontstaat in drie
fases die ook in de Wft onderkend worden:
- Inventariseren;
- Analyseren;
- Adviseren.
Uit de Wft volgt dus dat de consument c.q. de MKB-ondernemer door de financiële
dienstverlener zorgvuldig behandeld dient te worden.
„Een adviseur dient te staan en te gaan voor het belang van de klant. Ook als deze klant niet
een individuele consument is, maar een MKB-ondernemer, moet de adviseur in staat zijn te
handelen in het belang van de klant – wat overigens niet altijd hetzelfde is als de wens van de
klant. Vanuit die optiek kan het ook niet bevreemdend zijn dat van een adviseur het nodige
verlangd wordt.‟ 25
Hoewel een accountant of fiscaal adviseur veelal niet onder de Wft zal vallen, lijkt het
aanbevelenswaardig dat laatstgenoemden wel handelen conform de Wft. De Wft voorziet
evenwel (nog) niet in regelgeving voor deze beroepsbeoefenaars. In dit verband zou ook
25 Theodor Kockelkoren, bestuurder AFM, op de algemene ledenvergadering van de Nederlandse orde van
pensioendeskundigen op 8 juni 2010 te Zeist.
35

dienen te gelden dat de accountant of fiscaal adviseur over specifieke (pensioen)kennis dient
te beschikken alvorens hij zich überhaupt met deze advisering mag bezighouden.
De vraag of door de invoering van de Wft een vergroting of verzwaring bestaat van de al
bestaande zorgplicht in het BW zou ik met volmondig NEE willen beantwoorden. Immers
artikel 7:401 BW blijft onverkort van toepassing. In die zin verandert er dus niets.
8.4 Wat is de rol van de accountant en de fiscaal adviseur ten aanzien van de
‘Voortdurende Zorgplicht’ vanuit hun rol als adviseur?
De accountant en de fiscaal adviseur dient zich bij de uitoefening van zijn beroep te houden
aan allerlei wettelijke regels en gedragsnormen. Bovendien heeft deze een zorgplicht jegens
zijn opdrachtgever om als redelijk handelend accountant respectievelijk fiscaal adviseur op te
treden. Wanneer de accountant of de fiscaal adviseur in die zorgplicht tekortschiet, kan hij
jegens zijn cliënt aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.
Een accountant c.q. fiscaal adviseur kan echter ook jegens derden aansprakelijk zijn. Deze
aansprakelijkheid kan in beginsel uitsluitend ontstaan met betrekking tot werkzaamheden,
waarvan het resultaat een zekere externe werking heeft: derden moeten kennis kunnen nemen
van het resultaat van de werkzaamheden en moeten daarop kunnen vertrouwen. Een
dergelijke externe werking komt in ieder geval toe aan de controle van de jaarrekening en de
goedkeuring daarvan.
Achterliggende gedachte is, dat de taak van de accountant mede een wezenlijk publiek belang
dient.
Bij het bepalen van de vraag of een accountant in een bepaald geval jegens een derde
aansprakelijk is, moeten alle omstandigheden in een dergelijke situatie worden meegewogen.
De Hoge Raad formuleert ze (bijvoorbeeld in het arrest Vie d‟Or 26 ) als volgt:
- Heeft de accountant en de belastingadviseur zich gehouden aan de regels die voor de
desbetreffende werkzaamheden bestaan?
- Welke norm is geschonden en wat is de ernst van de schending?
26 Arrest HR 13 oktober 2006
36

- Welke maatregelen heeft de accountant of de belastingadviseur getroffen en welke
informatie is aan de cliënt verschaft?
- In hoeverre was de daadwerkelijke schade vooraf voorzienbaar?
- Heeft de accountant c.q. belastingadviseur redelijke maatregelen genomen of
waarschuwingen afgegeven, ter voorkoming van schade?
In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (Steens / Crossroads 27 ) overweegt de rechtbank
dat de reikwijdte van de accountant groter is, wanneer hij werkzaamheden verricht in het
kader van zijn wettelijk opgedragen taak, dan wanneer hij werkzaamheden verricht die daar
buiten vallen. Bij werkzaamheden die niet toezien op de hem wettelijk opgedragen taak, zoals
het opstellen van een samenstellingsverklaring, geldt de zorgplicht in beginsel uitsluitend ten
opzichte van zijn opdrachtgever. Reden hiervoor is dat de samenstellingsverklaring als een
intern document wordt gezien tussen de accountant en zijn opdrachtgever, waarop derden in
beginsel geen beroep kunnen doen. Uit deze uitspraak volgt dat de accountant alleen in hoogst
uitzonderlijke situaties wegens het schenden van zijn zorgplicht jegens derden aansprakelijk
zal worden geacht. Aansprakelijkheid wordt eerder aangenomen voor werkzaamheden van de
accountant waarvan het resultaat een externe werking heeft.
8.5 Leidraden Pensioenadvisering (AFM)
Het adviestraject bestaat volgens de Leidraden Pensioenadvisering opgesteld door de AFM,
uit 3 fasen:
- Inventarisatie
- Analyseren
- Adviseren
De accountant die onderdeel uitmaakt van het adviestraject zal, bij het ontbreken van een
Wft-vergunning, zich alleen mogen bezighouden met het adviseren over de
pensioenconstructie. Hij mag zich dus niet bezig houden met de concrete productoplossing.
Hij mag dus niet product A bij verzekeraar B adviseren. Op grond van de vrijstellingsregeling
27 Uitspraak Rechtbank Rotterdam oktober 2008
37

Wft is het echter wel toegestaan een pensioenofferte aan te bevelen als dit in het verlengde
van de hoofdactiviteit ligt en slechts incidenteel van aard is.
Het is belangrijk dat de accountant in zijn pensioenadvies de richtlijnen uit fase 1 en 2 volgt.
Op deze wijze wordt invulling gegeven aan de zorgplichtseisen uit de Wft:
‘het risico onzorgvuldig te handelen neemt hierdoor af. Eventuele nazorg van het advies blijft
ook bij de accountant als hij het pensioenadvies heeft gegeven. Denk daarbij aan het
informeren van de werkgever bij relevante wetswijzigingen.’
Een zeer interessante opvatting van de AFM met betrekking tot de doelstelling ten aanzien
van budget en betaalbaarheid van de pensioenregeling mag evenwel niet ontbreken.
„Om er voor te zorgen dat de werkgever niet voor onnodige verassingen komt te staan zal de
adviseur de betaalbaarheid van de pensioenregeling moeten beoordelen. Opmerkelijk is dat
de accountant volgens de AFM daarvoor niet de juiste persoon is. In leidraad 11 schrijft de
AFM ‘de accountant is geen pensioendeskundige, ook hier geldt dus dat de pensioenadviseur
voorzichtig dient te zijn met de interpretatie van uitspraken van de accountant over de
(toekomstige) betaalbaarheid van de pensioenregeling.’
Er wordt dus getwijfeld aan de pensioenkennis van de accountant. Dit is een uitspraak die de
zorgplicht van de accountant verder onder druk zet. In dit kader getuigt het dan ook van
wijsheid de deskundigheidseisen uit de Wft op te volgen of men nu vergunningplichtig is of
niet.
„De accountant is geen pensioendeskundige‟ stelt de AFM. Ook hier geldt dus dat voorzichtig
moet worden omgegaan met de interpretatie van uitspraken van de accountant over de
(toekomstige) betaalbaarheid van de pensioenregeling. Indien men er voor kiest de
betaalbaarheid van de pensioenregeling met de accountant te bespreken dan is het verstandig
om de accountant schriftelijk te informeren over de te verwachte ontwikkeling van de
pensioenlasten van het te adviseren pensioenproduct. Eventueel schetst men hierbij
verschillende scenario‟s. Indien met de accountant de reële scenario‟s zijn doorgenomen en de
accountant als oordeel geeft dat de werkgever de pensioenlasten nu en gedurende de looptijd
van het pensioenproduct kan dragen, dan kan de adviseur dit in het advies gebruiken. Het
38

spreekt vanzelf dat het van groot belang is dat de uitgewisselde informatie wordt gearchiveerd
in het klantdossier.‟
Quote 28 :
‘In het deskundigheidsregime wordt niet alleen getoetst op pensioenkennis maar ook op
vaardigheden, competenties en op professioneel gedrag.’
8.6 De definitie van een Wft-pensioenadviseur
“Een Wft-gediplomeerd pensioenadviseur is een adviseur die kan adviseren en bemiddelen in
pensioenverzekeringen en die in staat is om de werkgever zelfstandig een passend advies te
geven over pensioenverzekeringen in actuariële, juridische en fiscale zin in alle stadia waarin
een pensioenverzekering zich bevindt. Dit geldt evenzeer voor de DGA waar de
pensioenverzekering ook bedoeld is om risico’s af te dekken binnen de pensioentoezegging.
De adviseur dient te voldoen aan de eindtermen van de module Wft Pensioenverzekeringen.”
8.7 Vakbekwaamheidsniveau van de adviseur 29
In 2007 is met de invoering van de Wft het huidige bouwwerk vakbekwaamheid in werking
getreden. Het Ministerie van Financiën heeft het bestaande „vakbekwaamheidsbouwwerk‟
laten evalueren. Dit naar aanleiding van vele signalen uit o.a. de Tweede Kamer,
toezichthouders, marktpartijen en consumentenorganisaties waaruit naar voren kwam dat
verbeteringen van het bestaande bouwwerk noodzakelijk zijn. Het College Deskundigheid
Financiële Dienstverlening (CDFD) en de AFM hebben bijdragen geleverd aan de evaluatie
van het vakbekwaamheidsstelsel. De bevindingen van de AFM en het CDFD ten aanzien van
vakbekwaamheid zijn gebaseerd op hun ervaringen als toezichthouder.
Een en ander heeft er toe geleid dat het CDFD de volgende zes hoofdtaken van de
pensioenadviseur heeft vastgesteld.
- inventarisatie, analyse en advies t.a.v. de pensioenregeling werkgever en DGA;
28 Bron: Accountancynieuws 20 mei 2011 „Pensioen adviseren, de AFM kijkt met u mee‟
29 Bron: Ministerie van Financiën juni 2011 „Evaluatie Vakbekwaamheidsbouwwerk Financiële
Dienstverleners.‟
39

- beheer van bestaande pensioenverzekeringen en omgaan met aanspraken op lopende
pensioenregeling;
- ontwerpen pensioenadvies werkgever (algemeen);
- ontwerpen pensioenadvies DGA;
- risico analyse uitvoeren;
- analyse financiële en juridische positie van de opdrachtgever.
Over al deze taken heen staat „professioneel en integer gedrag‟ centraal.
8.8 Zorgplicht van de accountant bij pensioenadvies (bezien vanuit zijn rol als
adviseur)
“De accountants die voldoen aan de definitie van adviseren conform de Wft en geen
vergunning hebben aangevraagd lopen de nodige risico‟s. Zo is de AFM bevoegd om te
controleren of de accountant rechtmatig een beroep heeft gedaan op de vrijstellingsregeling.
Blijkt dat de adviezen meer dan een marginaal onderdeel uitmaken van de totale
werkzaamheden, dan zal de accountant conform artikel 2:75 Wft in overtreding zijn. Met alle
gevolgen van dien.”
Hoe zit het wettelijk kader in dit verband in elkaar?
Artikel 2:75 Wft
Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten
verleende vergunning te adviseren over andere financiële producten dan financiële
instrumenten.
Artikel 2:76 lid 5 Wft
Artikel 2:75, eerste lid, is niet van toepassing op bemiddelaars die een ontheffing als bedoeld
in artikel 2:80, tweede lid, hebben voor zover het betreft het adviseren over een financieel
product waartoe die ontheffing strekt.
40

Artikel 5 lid 1 Vrijstellingsregeling Wft
In dit artikel is een uitzondering gecreëerd op artikel 2:75 voor zowel de vergunningsplicht als
het deel gedragstoezicht. Voor bepaalde beroepsgroepen (onder meer de accountants en de
belastingadviseurs) geldt deze vrijstelling als:
- zij vanuit hun hoofdberoepsactiviteit inzicht hebben in de financiële situatie van een
consument; en
- zij deze consument adviseren; en
- de adviezen die zij geven, in het verlengde liggen van de hoofdberoepsactiviteit.
8.9 Bepaling marginaliteit pensioenadvies
Steeds meer accountantskantoren (zie o.a. het hiervoor onder 8.4 genoemde voorbeeld)
ontwikkelen hun eigen pensioenadviesconcepten, al dan niet ingegeven door een toegenomen
vraag van cliënten. Deze werkzaamheden kunnen algemeen van aard zijn, maar leiden in de
praktijk toch vrij snel tot daadwerkelijke advisering volgens de definitie van de Wft. Een goed
voorbeeld is het geven van een second opinion bij een contractverlengingsvoorstel. Het is dan
aan het accountantskantoor om te beoordelen in hoeverre sprake is van een marginale
activiteit.
8.10 Formulering ‘consument’ volgens de vrijstellingsregeling
Het is merkwaardig dat de vrijstellingsregeling spreekt van het adviseren van consumenten.
Volgens de Wft is een consument: „een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep
handelende natuurlijke persoon, aan wie een financiële onderneming een financiële dienst
verleent.‟ De individuele werkgever is cliënt en geen consument in de zin van de Wft.
Kortom, volgens de letterlijke tekst van de vrijstellingsregeling is het adviseren over
(collectieve) pensioenen aan ondernemingen niet vrijgesteld en dus vergunningsplichtig!
De artikelsgewijze toelichting spreekt dan weer niet over consumenten of cliënten maar over
klanten. Het begrip klanten is echter niet gedefinieerd in de Wft. Maar de voorbeelden in de
toelichting gaan wel degelijk over pensioenadviezen die worden uitgebracht aan werkgevers
en spreken de wettekst dus tegen.
41

Als een accountant geen vergunning heeft, wil dat nog niet zeggen dat hij onzorgvuldig heeft
gehandeld. Daarvan is pas sprake als hij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van
een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot in soortgelijke omstandigheden
mag worden verwacht. Het is aannemelijk dat hiervan sprake is als hij niet de
zorgvuldigheidsnorm van de Wft heeft gehanteerd. De rechter zal bij de beoordeling van de
vraag of een niet Wft-vergunningsplichtig adviseur (zoals de accountant en de fiscaal
adviseur) zich hieraan gehouden heeft het zogenoemde „zorgplichtkader‟ uit de Wft als
„norm‟ kunnen gaan hanteren (waarmee inhoud wordt gegeven aan artikel 7:401 BW).
Als een cliënt in een bepaalde situatie (bijvoorbeeld in de situatie dat er sprake is van een
onrechtmatige daad) wil overgaan tot het vernietigen van een overeenkomst dan moet hij dat
doen op grond van het onrechtmatige daad principe. Artikel 1:23 Wft stelt namelijk artikel
3:40 BW buiten werking:
Artikel 3:40 BW
1. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de
openbare orde, is nietig.
2. Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch,
indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige
rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking
van de bepaling anders voortvloeit.
3. Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de
geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
Artikel 1:23 Wft
- De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in
strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde
aantastbaar, behalve voor zover in deze wet anders is bepaald.
42

8.11 Vergunningwijzer Wta (Hoofdstuk 5 Externe accountants) Autoriteit Financiële
Markten
“De accountantsorganisatie moet zich er van bewust zijn dat zij een zorgplicht heeft voor haar
externe accountants, dus ook voor de aan haar verbonden externe accountants. „Zorgplicht‟
wil zeggen dat de accountantsorganisatie er voor moet zorgen dat haar externe accountants
zich houden aan alle eisen die de wet aan de externe accountants stelt. Daarnaast is de
accountantsorganisatie er voor verantwoordelijk dat de externe accountant handelt volgens de
in het stelsel van kwaliteitsbeheersing van de accountantsorganisatie vastgelegde regels en
procedures. De AFM kan de accountantsorganisatie op beide punten aanspreken.”
8.12 Leidraad tweedepijler pensioenadvisering (Autoriteit Financiële Markten)
Het adviseren van een werkgever over een tweedepijler pensioenproduct van een verzekeraar
(hierna pensioenproduct) valt onder de reikwijdte van de Wet op het financieel toezicht
(„Wft‟). In dit kader dient men de wettelijk voorgeschreven adviesregels te volgen. Om
financiële dienstverleners te helpen bij de inrichting van een goede pensioenadviespraktijk
heeft de AFM een „leidraad tweedepijler pensioenadvisering‟ opgesteld. Hierin wordt door de
AFM aangegeven waaraan een goed pensioenadviestraject moet voldoen. De informatie dient
er voor dat dienstverleners deze kunnen gebruiken bij de verbetering van de kwaliteit van
pensioenadvisering en het eventueel doorvoeren van aanpassingen die op grond van de wet
noodzakelijk zijn. Inmiddels zijn 11 afleveringen gepubliceerd waarbij iedere keer is ingegaan
op een specifiek onderdeel waarmee een financieel adviseur rekening kan en moet houden bij
het opstellen van een tweedepijler pensioenadvies.
8.13 ‘Nakomen zorgplicht en informatieverstrekking door pensioenuitvoerders moet
beter’ (AFM)
Februari 2010:
‟De AFM heeft de afgelopen maanden een drietal onderzoeken uitgevoerd onder
pensioenuitvoerders. Het betrof de zorgplicht bij premieovereenkomsten, de volledigheid en
begrijpelijkheid van de startbrief en een consumentenonderzoek naar de begrijpelijkheid van
het Uniform Pensioenoverzicht (UPO).
43

De wijze waarop pensioenuitvoerders invulling geven aan de zorgplicht schiet tekort.
Informatie die de pensioenuitvoerders verstrekken is voor veel deelnemers onbegrijpelijk. De
AFM verwacht dat de pensioenuitvoerders aan verbetering werken. De AFM kan in evidente
gevallen van overtreding van de wettelijke vereisten formele maatregelen nemen.
‘Zorgplicht: een instituut om te koesteren en om verder te laten groeien’
Theodoor Kockelkoren stelt in een toespraak (28 september 2006, weliswaar in het kader van
„Het effect van de zorgplicht op de Nederlandse beleggingsadvisering‟) dat „Zorgplicht de
hoeksteen is voor de markt en verder verbeterd kan worden.‟
‘Een goed pensioen: wat kunt ú daarvoor doen? ‘
‘(…) In uw rol als adviseur van werkgevers heeft u een belangrijke taak om de werkgever te
attenderen op (deze) pensioenuitdagingen (…). U kunt deze rol echter pas goed invullen als u
in staat bent de werkgever goed te adviseren, er goede pensioenproducten beschikbaar zijn en
u deze goed begrijpt, en u het perspectief van de werknemer, degene die het pensioen
uiteindelijk geniet, goed kent (…).‟
Op basis van een aantal voorbeelden stelt Kockelkoren vervolgens dat deze voorbeelden
„illustreren‟ wat de term zorgplicht betekent: „Een adviseur dient te staan en gaan voor het
belang van de klant. Ook als deze klant niet een individuele consument is, maar een MKB-
ondernemer, moet de adviseur in staat zijn te handelen in het belang van de klant. Vanuit die
optiek kan het dan ook niet bevreemdend zijn dat van een adviseur het nodige verlangd
wordt.‟
‟Naast verantwoordelijkheid van aanbieders om goede producten aan te bieden, hebben ook
adviseurs een verantwoordelijkheid. Zij moeten zorgen dat ze de beschikbare
pensioenproducten doorgronden, ook kwantitatief (…).‟
Kockelkoren sluit af met de volgende conclusie:
‟De ware pensioenprofessional is continue bezig met zijn kennis verder te ontwikkelen waar
het pensioenen betreft.‟
Dat dit gevolgen heeft voor de praktijk, blijkt uit het volgende.
44

8.14 De ‘Diplomaplicht voor de financieel adviseur’ 30
Minister De Jager van Financiën scherpt de regels voor vakbekwaamheid van financiële
dienstverleners aan. De minister schroeft de wettelijke eisen voor vakbekwaamheid op en doet
voorstellen ter verbetering van de kwaliteit van examinering. Ook wil hij een individuele
diplomaplicht invoeren voor alle adviseurs.
Centraal register
Daarnaast vindt De Jager dat de sector moet kijken naar een centraal register waarin alle
adviseurs worden opgenomen. Zoals de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in haar
Jaarverslag 2010 aangeeft, blijkt uit voorlopig onderzoek dat ongeveer twintig procent van de
adviseurs niet of niet volledig voldoet aan de huidige vakbekwaamheidseisen.
Vakbekwaamheidsstelsel
Het Ministerie van Financiën heeft de afgelopen maanden in samenwerking met de AFM de
bestaande regels voor vakbekwaamheid onder de loep genomen, mede op basis van adviezen
van het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening (CDFD). Hieruit is gebleken dat
het huidige vakbekwaamheidsstelsel op een aantal punten niet voldoet aan de eisen van deze
tijd en zodoende onvoldoende bijdraagt aan passende advisering door financiële
dienstverleners.
Professioneel gedrag
Zo is het op dit moment nog niet verplicht dat alle adviseurs hun vakbekwaamheid door
middel van een diploma kunnen aantonen. Bovendien is een consument er nu niet zeker van
dat de persoon die hem adviseert ook daadwerkelijk over de vereiste vakbekwaamheid
beschikt. Daarnaast ligt het niveau van de vakbekwaamheidsmodules die adviseurs moeten
volgen in veel gevallen te laag en sluiten deze soms niet aan bij de eisen die aan een passend
advies gesteld worden. Zo ontbreken elementen als adviesvaardigheden en professioneel
gedrag. Dit wordt ook door de sector gesignaleerd.
30 Minister van Financiën, Jan Kees de Jager.
45

Kundig advies
Minister De Jager: “Als consument moet je er van uit kunnen gaan dat degene die je adviseert
ook echt verstand van zaken heeft. Het gaat vaak over ingrijpende zaken zoals hypotheken en
levensverzekeringen waar keuzes over gemaakt moeten worden. Advies hierover moet dan
gewoon goed en kundig zijn.”
Voorgaande heeft ertoe geleid dat het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening‟
(CDFD) op 22 juni 2011 het document „Advies Toetstermen Wft-Module
Pensioenverzekeringen‟ heeft uitgebracht aan het Ministerie van Financiën (zie ook hiervoor
onder 8.7)
8.15 Advies toetstermen Wft-Pensioen definitief
Het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening (CDFD) heeft het advies met de
definitieve toetstermen voor de nieuwe Wft-Module Pensioenverzekeringen gepubliceerd. Het
belangrijkste onderscheid met bestaande toetstermen is dat er twee nieuwe
beheersingsniveaus zijn geïntroduceerd. Naast de bestaande beheersingsniveaus Kennis,
Begrip, Toepassing procedure en Toepassing inzicht zijn de beheersingsniveaus Vaardigheid
en Competentie toegevoegd. Ook speelt 'professioneel & integer gedrag' een centrale rol in
deze opleiding. De nieuwe beheersingsniveaus vereisen ook een nieuwe wijze van toetsen.
Het uitsluitend toetsen van een kandidaat met (eenvoudige) multiple-choice vragen is
ontoereikend. Voor het integraal toetsen zullen bijvoorbeeld casuïstiek en mondelinge
toetssituaties aan een kandidaat moeten worden voorgelegd.
8.16 Definitie pensioenadviseur nieuwe stijl
Bij het vaststellen van de toetstermen is de volgende omschrijving van het beroep van
pensioenadviseur het uitgangspunt geweest: "Een Wft-gediplomeerd pensioenadviseur is een
adviseur die kan adviseren en/of bemiddelen in pensioenverzekeringen en die in staat is de
werkgever zelfstandig een passend advies te geven over pensioenverzekeringen in actuariële,
financiële, juridische en fiscale zin in alle stadia waarin een pensioenverzekering zich bevindt.
Dit geldt evenzeer voor de DGA waarbij de pensioenverzekering ook bedoeld is om risico's af
te dekken binnen de pensioentoezegging. De adviseur dient te voldoen aan de eindtermen van
de module Wft Pensioenverzekering."
46

In de Wft is (op dit moment) geen definitie van het beroep pensioen adviseur opgenomen.
8.17 Route naar pensioenvergunning
Met ingang van 1 januari 2012 wordt de nieuwe Wft vergunning Pensioenverzekeringen van
kracht. Aanvragers van een nieuwe vergunning dienen per direct aan de nieuwe
deskundigheidseisen te voldoen. Vergunninghouders met een Wft-vergunning voor de module
Levensverzekeringen hebben inmiddels van de AFM een brief gehad met de vraag of zij zich
wensen te kwalificeren voor de vergunning Pensioenverzekeringen. Deze keuze moeten zij
bekend maken tussen 1 januari 2012 en 1 februari 2012. Voor deze vergunninghouders geldt
een overgangstermijn tot 1 januari 2014 om aan de nieuwe deskundigheidseisen te voldoen. In
tussentijd moet voor 1 juli 2012 worden aangetoond dat men is ingeschreven bij een
opleidingsinstituut.
Conclusie
De accountant die beschikt over een vergunning op grond van de Wta valt onder het toezicht
van de AFM. De Wta en de overige hierop gebaseerde regelgeving legt onlosmakelijk het
begrip zorgplicht op de schouders van de accountant. In de Wft is het nodige opgenomen en
gedefinieerd met betrekking tot het begrip zorgplicht. Ook de consequenties qua
aansprakelijkheid wat onjuist advies betreft worden vormgegeven. Bij de wetgever en de
toezichthouders is een steeds grotere behoeft ontstaan om meer inhoud te geven aan de
vakbekwaamheid van de financieel adviseur. Dit dient naar mijn mening op een ieder die zich
met pensioenadvisering bezig houdt, of dat nu de financieel adviseur is of de accountant
respectievelijk fiscaal adviseur, van toepassing te zijn.
47

9. WAT BEHELST DE ZORGPLICHT VAN DE ACCOUNTANT / FISCAAL
Quote 31 :
ADVISEUR BIJ DE PENSIOEN-B.V. EN DE DGA?
‘De pensioenverplichting is allang geen vrijblijvende boekhoudpost meer, maar een keurslijf
dat verrassend echte rechtsgevolgen oproept.’
Quote 32 :
‘Er bestaat een aanzienlijk verschil tussen een fiscale en commerciële waardering van
pensioenrechten. De vraag is of de DGA en zijn accountant c.q. belastingadviseur zich
daarvan bewust is.’
9.1 Pensioenadvisering ten aanzien van de DGA
In Nederland kwalificeren ca. 150.000 personen als DGA. Van deze groep bouwt ca. 61%
pensioen op in „eigen beheer.‟ 33 Eigen beheer wordt vaak gekozen omdat de liquiditeiten
binnen de onderneming beschikbaar blijven voor de financiering van de onderneming.
Zijn de DGA, zijn accountant respectievelijk belastingadviseur zich evenwel bewust van het
scala aan verplichtingen c.q. risico‟s die dit voor de DGA alsmede de pensioentoezeggende
vennootschap met zich mee brengt?
De directeur-grootaandeelhouder (DGA) valt vanaf 1 januari 2007 niet meer onder de
Pensioenwet (PW). In de Pensioenwet is onder meer de bescherming van de werknemer
geregeld en de communicatieverplichting die rust op de werkgever. Omdat de DGA voor de
Pensioenwet niet kwalificeert als werknemer is artikel 23 PW niet van toepassing waardoor
het pensioen van de DGA ondergebracht kan worden in de werkgever-B.V. (eigen beheer), of
bijvoorbeeld een aparte pensioen B.V. (extern eigen beheer). Juist in de Pensioenwet is
geregeld (artikel 38) dat de werkgever jaarlijks begrijpelijke pensioeninformatie aan de
deelnemer aan de pensioenregeling dient te verstrekken, het zogenaamde Uniform Pensioen
Overzicht (UPO). De DGA is evenwel ook gebaat bij dergelijke informatie.
31
Artikel Jack Borremans en Kees Beishuizen uit Accountancy nieuws d.d. 20 mei 2011
32
Zelfde artikel.
33
Borgert F. Tegel MPLA in „De positie van de DGA na invoering van de Pensioenwet‟
48

De regelgeving ten aanzien van het pensioen van de DGA bestaat evenwel uitsluitend uit
Fiscale Resoluties en jurisprudentie waarbij er geen civiel juridische waarborgen voor de
DGA bestaan (bij een faillissement van de vennootschap waarin het pensioen is
ondergebracht, kan dit dus inhouden dat de pensioentoezegging verloren gaat). Overige civiel
juridische gevolgen zijn bijvoorbeeld de consequenties ten aanzien van pensioen wanneer er
sprake is van echtscheiding. De Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (Wet VPS) bij
echtscheiding is zogenoemd „regelend‟ recht. Als partijen besluiten om de Wet VPS buiten
beschouwing te laten kan dit gevolgen hebben (bijvoorbeeld: afzien van pensioen, uitruil van
bijzonder nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen evenals gevolgen voor de
pensioenbrief).
Weet een DGA überhaupt welke pensioenrechten er zijn toegezegd? Hoe is het pensioen
geregeld bij het arbeidsongeschikt raken van de DGA? Weet de DGA wat de (fiscale)impact
is wanneer de middelen van de BV onvoldoende zijn om het pensioen uit te keren? Weet de
DGA wat de impact is van echtscheiding op zijn pensioen?
Het is de vraag of de DGA en zijn accountant respectievelijk belastingadviseur op al deze
vragen adequaat en juist antwoord kunnen geven. De impact kan wel groot zijn!
Het pensioen van de DGA is eigenlijk alleen een fiscale faciliteit die door de accountant en de
belastingadviseur (vaak) wordt benut voor adviesdoeleinden. Bovendien bieden de regels voor
de jaarverslaggeving ook nog eens de mogelijkheid dat de directeur grootaandeelhouder kan
aansluiten bij de fiscale regels voor de waardering van pensioenen. Er zijn dus wat de DGA
betreft geen (wettelijke) eisen voor vermogensvorming en geen eisen voor het afdekken van
risico‟s. Feitelijk bestaan er alleen eisen voor de „passiefzijde‟ van de balans. Pensioen in
„eigen beheer‟ is echter meer dan alleen een voorziening op de balans. Dit wordt duidelijk in
de volgende situaties:
- overlijden voor de pensioendatum;
- echtscheiding in combinatie met afstortplicht (Hoge Raad 9 februari 2007);
- waardeoverdracht naar een (directie) pensioenlichaam of de verzekeraar (Hoge Raad 14
april 2006 en Besluit 3 juli 2008).
49

Het is maar de vraag of bij de advisering door de accountant en de belastingadviseur rekening
wordt gehouden met het feit dat voornoemde situaties veel meer liquiditeiten (van de
vennootschap) vergen dan uit de fiscale waardering van de pensioenvoorziening blijkt.
Ook het feit dat een omissie in de waardering van de pensioenvoorziening wellicht geen
implicaties heeft voor de jaarrekening omdat de omissie qua bedrag in de ogen van de
accountant niet „materieel‟ is, kan leiden tot een gevaarlijke situatie.
9.2 Begrip ‘Materieel belang’ in de zin van de accountantscontrole
Omdat op grond van artikel 396 lid 6 en de hierop gebaseerde RJ 271.207 de voorziening op
de balans van de jaarrekening van de B.V. van de DGA tegen fiscale grondslagen mag
worden gewaardeerd, dient ook het begrip „materieel belang in het onderzoek te worden
betrokken. We kennen allemaal de uitdrukking van de accountant, het is toch niet van
„materieel belang‟. Wat houdt dit „magische‟ begrip in?
„Materieel belang‟ ofwel „Materialiteit‟ is in het in de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving
opgenomen „Stramien voor de opstelling en vormgeving van de jaarrekeningen‟ als volgt
gedefinieerd:
“Informatie is materieel indien het weglaten of het onjuist weergeven daarvan de
economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, zou kunnen
beïnvloeden. De materialiteit van de post of de fout is afhankelijk van de omvang daarvan,
beoordeeld onder de bijzondere omstandigheden waaronder het weglaten of onjuist
weergeven plaatsvindt. Het begrip materialiteit verschaft dus meer een drempel of kritische
grens dan dat het een primair kenmerk is dat informatie moet bezitten om nuttig te zijn.”
Het komt er op neer, in simpele bewoordingen weergegeven, dat wanneer de
pensioenvoorziening onjuist is berekend, dit niet van invloed hoeft te zijn op de jaarrekening.
Dat de onjuiste berekening voor de accountant niet materieel is, impliceert niet dat er geen
forse fiscale gevolgen aan de onjuiste waardering kunnen kleven.
50

9.3 Impact van de Wet Loonbelasting
In de Wet op de Loonbelasting zijn, naast de wettelijke kaders (dus alle spelregels) ten
aanzien van pensioen (collectief en eigen beheer) de nodige sancties opgenomen wanneer de
pensioentoezegging (van de DGA) niet voldoet aan het in wet en regelgeving gestelde. Deze
sanctie heeft de volgende impact. Als op grond van de Wet Loonbelasting volgt dat de
aanspraak voortijdig (voor ingangsdatum pensioen) in enig jaar belastbaar wordt, (als gevolg
van een verboden handeling 34 ) heeft dit tot gevolg dat de waarde economisch verkeer (WEV)
van de aanspraak wordt opgeteld bij het (Box 1) inkomen van het desbetreffende jaar. Gezien
de omvang hoogstwaarschijnlijk belast tegen het tarief van (maximaal) 52%. Daarbovenop
komt de „revisierente‟ van 20%. Bovenstaande heeft in de slechtst denkbare situatie dus een
(belasting) heffing van 72% tot gevolg. Daar komt bij dat de B.V. civielrechtelijk een
pensioentoezegging heeft gedaan aan de DGA en deze toezegging blijft in principe in stand
(tenzij de DGA besluit tot afkoop 35 ). Een dergelijke afkoop is fiscaal niet toegestaan maar de
aanspraak was (door toedoen van de verboden handeling) toch al belast dus de afkoop heeft
geen verdere gevolgen meer voor de Loonbelasting. Wel valt de voorziening bij afkoop vrij
ten gunste van het resultaat van het desbetreffende jaar. Dit kan weer een mogelijke
vennootschapsbelastingclaim van 25% (tarief 2011) tot gevolg hebben. De vraag of de
accountant of belastingadviseur zich dat bij de advisering bewust is, lijkt een evidente.
Het moge duidelijk zijn dat voorgaande consequentie wel eens kan leiden tot
aansprakelijkheidsstelling van de accountant respectievelijk de belastingadviseur. Het niet
adviseren op bijzonderheden zou dan wel eens in strijd kunnen zijn het wezenskenmerk van
het accountantsberoep namelijk dat vooral ook anderen dan de opdrachtgever (of
werkgever) moeten kunnen bouwen en vertrouwen op de uitkomsten van de
arbeid van de accountant c.q. de belastingadviseur.
In dat kader dienen de accountant en de belastingadviseur vanuit hun zorgplicht mee te gaan
in het „nieuwe pensioendenken‟. We dienen (nog meer) af te stappen van (alleen) de fiscale
voordelen die met het DGA pensioen gepaard gaan. Veel meer dient daarbij het lage
tarief in de vennootschapsbelasting (2011: 20% tot 25%) te worden betrokken. De praktijk
leert dat het DGA pensioen vaak belast is tegen een (te) hoog tarief (bijvoorbeeld in de
situatie waarin eindloon is toegezegd met gegarandeerde indexatie ) afgezet tegenover het
34 Artikel 19 lid 1 letter b van de Wet op de loonbelasting (tekst 1 januari 2011, www.overheid.nl)
35 In verband met de financiering van de (belasting) heffing als gevolg van de verboden handeling.
51

tarief waartegen de aftrek in de winstsfeer is genoten. Vast staat dat het DGA pensioen
inkomensplanning is en inkomensplanning een optimaal gebruik van de in de belastingheffing
van toepassing zijnde „boxenstructuur‟ en de daaraan gekoppelde tarieven vereist.
Vragen daarbij zijn, kennen we de klant, zijn wensen en zijn financiële situatie. Pas wanneer
we deze vragen met een „ja‟ kunnen beantwoorden, voldoet de accountant en
belastingadviseur aan de fundamentele eisen zoals die o.a. zijn vastgelegd in de Verordening
Gedragscode. Is dat niet het geval dan zou een rechter zo maar eens kunnen oordelen dat de
accountant of belastingadviseur niet heeft geadviseerd zoals van een redelijk bekwaam en
redelijk handelend accountant c.q. belastingadviseur mag worden verwacht.
9.4 Valt DGA-advisering onder de Wft of niet?
“Volgens de wettelijke definitie in de Wft is ‘advies’ het aanbevelen van een concreet
financieel product aan een cliënt. In enge zin is een advies dat uitsluitend vanuit de fiscaliteit
pensioen in eigen beheer inhoudt dus geen advies in de zin van de Wft. Het is daarmee nog
geen volledig advies. In een volledig advies worden de risico’s meegewogen en dan is het
onwaarschijnlijk dat geen enkele DGA en vennootschap de noodzaak voelt om deze risico’s
met passende, ondersteunende financiële producten te dekken. Een volledig advies is dus
meer dan ooit noodzakelijk. Niet omdat het in de Wft staat maar omdat uw zorgplicht dat
vereist”.
Het pensioen in eigen beheer valt niet onder het toezicht van de AFM en/of DNB. Toch mag
de conclusie worden getrokken dat er een toenemende aandacht van deze partijen is voor het
pensioen in eigen beheer. Zo kondigde AFM-bestuurder Kockelkoren in 2009 aan dat de
toezichthouder controles gaat uitvoeren bij de grootbanken om inzicht te krijgen in de wijze
waarop zij adviseren over vermogensopbouw en hoe ze daarbij omgaan met zorgplicht,
risicoprofielen en provisies.
Naar aanleiding daarvan hebben de banken in 2010 van zakelijke klanten bij wie dat nog niet
was gedaan een risicoprofiel opgemaakt. Volgende de AFM dienen deze klanten zich bewust
te zijn van de risico‟s.
52

Het is de vraag in hoeverre de accountant en de belastingadviseur worden geraakt door deze
trend in zorgplichtcultuur. De verwachting is gerechtvaardigd dat er op enig moment nadere
eisen zullen worden gesteld aan de pensioenadvisering aan de DGA. Op 18 januari 2011 heeft
het Ministerie van Financiën aangegeven het advies van het College Deskundigheid
Financiële Dienstverlening (CDFD) van december 2010 in beginsel te zullen volgen. Wij
lezen daarin het volgende:
„De meerderheid wijst erop dat een grote groep pensioenadviseurs (fiscalisten, accountants
etc.) een vrijstelling hebben voor de Wft-eisen. Maar zij zouden ook aan dezelfde
kwalificaties moeten voldoen om de kwaliteit van pensioenadvies breed te borgen. Partijen
wijzen op het ongelijke speelveld. Een dergelijke systeemwijziging is impactvol en valt buiten
het adviesmandaat van de pensioenmodule. Het CDFD agendeert het onderwerp binnen het
gaande evaluatieproject van het deskundigenbouwwerk van het Ministerie van Financiën.‟
9.5 ‘Fiscaal adviseur heeft zorgplicht bij pensioen B.V.” 36
Uit dit artikel het volgende waar het gaat om risicoprofiel en aanbevelingen.
Risicoprofiel
„Het pensioenadvies van accountants en belastingadviseurs valt niet rechtstreeks onder de
Wft. De adviseur dient een klantprofiel op te stellen en informatie in te winnen over de eisen
en doelstellingen van de cliënt, diens financiële positie, kennis, ervaring en risicobereidheid.
Het uiteindelijke advies moet hierop zijn gebaseerd. De adviseur moet de overwegingen die
ten grondslag liggen aan het advies toelichten.‟
Aanbevelingen
„Accountants en belastingadviseurs die zich bezighouden met pensioenadvies, opereren -
misschien onbewust – binnen het wettelijk kader van adviseren en bemiddelen. Zelfs als geen
sprake is van concrete productadvisering. Aansluiting bij de aanbevelingen van de Leidraad
Pensioenadvisering van de AFM valt dan ook te adviseren.‟
36 Bron: www.pleinplus.nl
53

Het zou een goede zaak zijn als de accountant en de belastingadviseur hun DGA-cliënten
over allerlei pensioenaspecten proactief informeren. Voorwaarde is wel dat men kennis
van zaken dient te hebben. Zonder kennis, geen advies.
9.6 Praktijkcasus
Aan een willekeurige DGA worden in mei 1986 pensioenrechten toegekend door de
vennootschap waar hij in dienstbetrekking is. Als gevolg van gewijzigde Wet- en regelgeving
wordt de pensioenbrief in januari 1999 herzien. In artikel 3 van de pensioenbrief is een
toezegging „nabestaandenpensioen‟ opgenomen. Deze pensioenbrief is geregistreerd
bij de Belastingdienst. In mei 2004 wordt de pensioenbrief opnieuw aangepast aan de dan
vigerende wet- en regelgeving (Witteveen-regime). In die pensioenbrief is opnieuw een
toezegging „nabestaandenpensioen‟ opgenomen. Eind 2005 is de pensioenbrief, als gevolg
van de gewijzigde wet- en regelgeving (VPL-regime) opnieuw aangepast, edoch het
„nabestaandenpensioen‟ is dan in tegenstelling tot de voorgaande pensioenbrieven niet meer
opgenomen in de pensioenbrief. De desbetreffende DGA is in 2010, in de echt gescheiden.
De (fiscale)voorziening op de balans per ultimo 2009 bedraagt € 2.295.101,-- (betreft een
ouderdomspensioen ingaande op 65-jarige leeftijd van de DGA van € 300.000,-- (afgerond)
per jaar).
Opmerking: vanaf 2007 vindt geen dotatie meer plaats, de voorziening wordt vervolgens
ultimo ieder jaar op basis van actuariële grondslagen vastgesteld
Als gevolg van het niet meer opnemen van een nabestaandenpensioen in de laatste
pensioenbrief kunnen hier twee problemen worden gesignaleerd:
1.) De balanswaardering 37 en 38 is niet in overeenstemming met de pensioenbrief;
2.) Mogelijke potentiële claim ex-echtgenote.
37 De wetgever heeft Boek 2, titel 9 BW bestemd voor voorschriften ter zake de jaarrekening.
38 Op grond van artikel 396 lid 6 en de hierop gebaseerde RJ 271.207 mag de voorziening van de DGA tegen
fiscale grondslagen worden gewaardeerd.
54

Ad.1.
Dit is wellicht nog het kleinste probleem. Feit is dat de pensioenbrief (tot aan de versie per
eind 2005) melding maakt van een toegezegd „partnerpensioen‟. De balanswaardering had
dan ook dienovereenkomstig moeten plaatsvinden. In de versie van de pensioenbrief uit 2004
en de pensioenbrief 2005 is het volgende opgenomen met betrekking tot de opgebouwde
rechten tot aan de wijzigingsdatum van de pensioenbrief.
Pensioenbrief uit 2004, Artikel 20 letter b:
‘Deze pensioenbrief vervangt de pensioenovereenkomst van 15 januari 1999. Vanaf 1 juni
2004 worden de pensioenaanspraken bepaald overeenkomstig deze pensioenovereenkomst.
De volgens de voorgaande pensioenovereenkomst(en) opgebouwde pensioenrechten blijven
tenminste in stand. Voor het in stand houden van de opgebouwde pensioenrechten zal worden
uitgegaan van het besluit van de Staatssecretaris.’
Pensioenbrief uit 2005, Art 19:
‘Deze pensioenovereenkomst vervangt de pensioenovereenkomst van 1 juni 2004. Vanaf 1
januari 2006 worden de pensioenaanspraken bepaald overeenkomstig deze
pensioenovereenkomst. De volgens de voorgaande pensioenovereenkomst(en) opgebouwde
pensioenrechten blijven tenminste in stand.’
Voorgaande brengt ons tot de conclusie dat de foutieve balanswaardering geen
probleem oplevert ten aanzien van de regelgeving uit de Wet Loonbelasting Wel kan er een
probleem zijn ten aanzien van de toepassing van de Wet Vennootschapsbelasting. Er had
immers een waardering dienen plaats te vinden met inachtneming van de toezegging van een
partnerpensioen (naast het toegezegde ouderdomspensioen). Dit probleem is evenwel te
herstellen door een beroep te doen op de zogenaamde fiscale „foutenleer‟ 39 en is dus een
probleem dat „oplosbaar‟ is.
39 HR 22 oktober 1952 (1 e arrest)
55

Ad. 2.
Alvorens hierop in te gaan, dient allereerst bezien te worden wat in het
echtscheidingsconvenant is bepaald ten aanzien van pensioenen en de verevening daarvan.
Het echtscheidingsconvenant bevat de volgende clausule. „Partijen hebben bij huwelijkse
voorwaarden de werking van de Wet Verevening Pensioenrechten bij echtscheiding met
betrekking tot de door ieder van hen/de man/de vrouw opgebouwde rechten op
ouderdomspensioen uitgesloten. Er zal derhalve geen pensioenverevening plaatsvinden.
Evenmin zal pensioenverrekening plaats vinden conform het arrest van de Hoge Raad van 27
november 1981. 40
Keihard gegeven is dat de ex-echtgenote van de DGA op basis van de pensioenbrief uit 1999
en 2004 recht heeft op een „(bijzonder) nabestaandenpensioen‟. Deze toezegging is immers
gedaan. Deze toezegging dateert uit een periode dat de „Pensioen- en spaarfondsenwet‟
(PSW) van toepassing was. In artikel 8c PSW 41 is de volgende bepaling opgenomen.
Pensioen- en spaarfondsenwet, Artikel 8c:
1. De aanspraak op ouderdomspensioen van een deelnemer of gewezen deelnemer kan
zonder toestemming van diens echtgenoot niet bij overeenkomst tussen die deelnemer
of gewezen deelnemer en het pensioenfonds of de werkgever worden verminderd
anders dan bij afkoop zoals voorzien bij of krachtens deze wet, tenzij de echtgenoten
het recht op pensioenverevening ingevolge de Wet verevening pensioenrechten bij
scheiding (Stb. 1994, 342) hebben uitgesloten.
2. De aanspraak op weduwen- of weduwnaarspensioen ten behoeve van de echtgenoot
van een deelnemer of gewezen deelnemer kan zonder toestemming van die echtgenoot
niet bij overeenkomst tussen de deelnemer of gewezen deelnemer en het
pensioenfonds of de werkgever worden verminderd anders dan bij afkoop zoals
voorzien bij of krachtens deze wet.
40 Het zogenoemde „Boon van Loon arrest.
41 Onder de nieuwe wetgeving Artikel 3a Wet verevening pensioen bij echtscheiding
56

3. Elk beding, strijdig met het bepaalde in het eerste en tweede lid, is nietig.
Wat is het concrete gevolg qua uitkomst in deze casus.
We zagen allereerst dat het fiscale probleem beperkt blijft tot gevolgen op het terrein van de
vennootschapsbelasting. Bovendien valt dit te repareren met een beroep op de foutenleer.
De civielrechtelijke uitkomst van de casus heeft meer impact. Het bepaalde in het
echtscheidingsconvenant is niet juist. De gewezen echtgenote van de DGA kan met een
beroep op voornoemd artikel uit de PSW alsnog een beroep doen op een „bijzonder
nabestaandenpensioen‟. Los hiervan staat de vraag of de ex-echtgenote de haar toekomende
aanspraken ooit zal opeisen. Dit laatste mag naar mijn mening geen rol spelen bij een juiste en
bovenal zorgvuldige advisering.
Conclusie
Voorgaand voorbeeld is slechts een van de vele voorbeelden die gegeven kunnen worden. Ik
noem er nog een paar, zonder inhoudelijk in te gaan op de gevolgen.
- Hoe is het gesteld met de kennis van de accountant en fiscaal adviseur als het gaat om
de werking van het „3 juli 2008 besluit‟ ten aanzien van de waardering van de (extern
eigen beheer) pensioenvoorziening?
- In hoeverre wordt bij de advisering aan de klant rekening gehouden met de opvatting
van de Belastingdienst ten aanzien van „dividend uitkeren bij pensioen in eigen
beheer‟?
- Beseft men de fiscale impact wanneer (bewust) tijdelijk niet wordt gedoteerd aan de
pensioenvoorziening?
Allemaal vragen waarbij de accountant respectievelijk de fiscaal adviseur te maken kan
krijgen met de cruciale vraag of zij „de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een
redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot in soortgelijke omstandigheden
verwacht mag worden.‟ Het zou wel eens kunnen zijn dat de accountant c.q. de fiscaal
adviseur bij een gang naar de rechter een grote kans loopt in het ongelijk te worden gesteld,
met alle gevolgen van dien!
57

10. IN HOEVERRE LEIDT HET ONVOLDOENDE NAKOMEN VAN DE
ZORGPLICHT TOT EEN PROBLEEM MET DE
BEROEPSAANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING VAN DE
ACCOUNTANT / FISCAAL ADVISEUR?
Als het mis gaat in de advisering van de accountant en de fiscaal adviseur zal een cliënt de
ontstane schade willen verhalen. De accountantsorganisatie waarbij de accountant of fiscaal
adviseur werkzaam is, zal in dergelijke situaties, waarbij het belang groot kan zijn, een beroep
doen op de „beroepsaansprakelijkheidsverzekering‟.
In actuele van toepassing zijnde Algemene voorwaarden van een Beroeps
Aansprakelijkheidsverzekering staan de volgende definities.
Fout: Iedere tekortkoming, nalatigheid, vergissing, verzuim of onachtzaamheid en dergelijke
van een verzekerde in het kader van de uitvoering van werkzaamheden in de verzekerde
hoedanigheid;
Verzekerde hoedanigheid: De op het polisblad omschreven werkzaamheden, waarvoor de
verzekering dekking biedt.
De werkzaamheden staan vervolgens omschreven in een aanhangsel bij de polis.
„Deze lijst biedt in algemene bewoordingen omschrijvingen van de activiteiten welke naar
maatstaven als aangegeven door de NovAA en het NIVRA door de openbaar accountant
worden verricht‟.
- Accountancy
• advisering over pensioenen
- Belastingadvisering
• advisering bij pensioenregelingen inclusief de fiscale implicaties
- Advisering op het gebied van:
• Employé Benefits, hieronder wordt onder andere verstaan:
58

- advisering op het gebied van pensioen- en vutregelingen
- Voorbehouden werkzaamheden
Niet tot de werkzaamheden van een accountant behoren de werkzaamheden welke zijn
voorbehouden aan daarvoor gespecialiseerde beroepen. Deze werkzaamheden zijn o.a.:
- bemiddeling in assurantie;
Hoewel de „advisering over pensioenen‟ en de „advisering op het gebied van pensioen- en
vutregelingen‟ (kunnen) vallen onder de beroepsaansprakelijkheidsdekking, is het uiteindelijk
de vraag in hoeverre de hiervoor genoemde dekking daadwerkelijk zekerheid biedt. Wanneer
de accountant en de belastingadviseur werkzaamheden verrichten die vallen onder de
vergunningsproblematiek van de Wft dan ontstaat een „grijs‟ gebied. Is de polis dan
afdoende? De polis geeft immers dekking voor fouten, vergissingen en nalatigheden waar het
de normale werkzaamheden van de accountant en belastingadviseur betreffen (ook wanneer
de accountant of de belastingadviseur - zulks ter bepaling van de cliënt - in privé
aansprakelijk worden gesteld). Wanneer pensioenadvisering door de accountant en
belastingadviseur te ver gaat zou het antwoord van een verzekeraar bij een beroep op de polis
wel eens negatief kunnen uitpakken. Dit zou ertoe kunnen leiden dat een
beroepsaansprakelijkheidsverzekering geen dekking geeft, met alle gevolgen van dien!
Conclusie
Het adviseren op het gebied van pensioen dient bij accountantsorganisaties dan ook
uitsluitend te worden uitgevoerd door diegenen die over voldoende kennisniveau beschikken
en weten waar hun advisering eindigt. Ook hier geldt: „schoenmaker blijf bij je leest‟. Het
over de schreef gaan, kan problemen opleveren met de beroepsaansprakelijkheidsverzekering.
Dat de accountant c.q. fiscaal adviseur ook in privé door een cliënt kan worden aangesproken
(waarin een goede beroepsaansprakelijkheidspolis overigens voorziet) laat ik hier buiten
beschouwing maar is wel een feit. Zorgvuldigheid is voor de accountant en de fiscaal adviseur
een terugkerend dagelijks „gebod‟. Overtreding kan aanzienlijke consequenties hebben.
59

11. ANTWOORD OP ONDERZOEKSVRAAG
Dat op de accountantsorganisatie die onder de Wta valt een „zorgplicht‟ rust lijkt mij evident.
Naast de Wta gelden er specifieke regels die een zorgvuldig handelen van de accountant en
fiscaal adviseur als elementair veronderstellen.
Wanneer de accountant en de fiscaal adviseur zich met (collectief) pensioenadvies bezig
houden en we betrekken de regelgeving uit de Wft hierbij dan wordt een en ander nog
complexer. In de Wft staan specifieke regels voor degenen die zich bezig houden met het
verlenen van diensten op pensioenadviesgebied. Deze regelgeving raakt de aandachtscirkel
van de accountant en fiscaal adviseur. Sterker nog, wanneer deze pensioenadvies verstrekken
kan men ongemerkt binnen het wettelijk kader van adviseren en bemiddelen (dus de
regelgeving van de Wft) terecht komen. Niet nakomen van deze regelgeving heeft
consequenties. Centraal bij het adviseren op het gebied van pensioenadvies staat de
regelgeving van artikel 4:23 Wft. Waarom de wetgever op dit moment de accountant c.q.
fiscaal adviseur (nog) niet heeft opgenomen onder de directe reikwijdte van de Wft, is niet
duidelijk. Waarom de financieel adviseur wel en de accountant en fiscaal adviseur niet. Het
lijkt mij dat de kern van adviseren op collectief pensioengebied, indien dit leidt tot een
aanbeveling van een concreet financieel product, de accountant c.q. de fiscaal adviseur in
problemen ten aanzien van de Wft brengt wanneer het advies niet volledig of niet juist blijkt
te zijn.
DGA-pensioenberekeningen zijn tegenwoordig geen sinecure. Met grote regelmaat (o.a. op
basis van eigen waarneming) blijken de berekeningen niet voldoende te worden gedragen
door de onderliggende bescheiden (bijv. pensioenbrief). Deels zijn deze problemen mijns
inziens te wijten aan een gebrek aan vaardigheden met de actuariële software. Het is nooit zo
geweest dat eventjes een pensioenberekening wordt gemaakt. Immers, als je niet weet wat
waar in te vullen geeft het programma per definitie een onjuiste uitkomst! Naast het probleem
van actuariële kennis (je moet immers weten hoe het programma bij een bepaalde keuze
rekent) speelt een gebrek aan kennis op het gebied van (fiscale) pensioenregelgeving een
grote rol. Dat de uitkomst van een berekening in de ogen van een accountant niet materieel is
met betrekking tot de jaarrekening, mag mijns inziens nooit het uitgangspunt zijn. Immers, de
fiscale consequenties kunnen wel degelijk materieel zijn.
60

In de slotparagraaf zal ik op grond van het voorgaande aanbevelingen doen die er toe kunnen
bijdragen dat pensioenadvisering ook door de accountant en fiscaal adviseur, leidt tot een juist
en volledig adviesproduct aan de klant.
61

12. AANBEVELINGEN
- Pensioenadvisering wordt voor de accountants en de fiscaal adviseurs meer en meer
een kerncompetentie. In dat kader dient de accountant respectievelijk fiscaal adviseur
die zich inlaat met pensioenadvies te beschikken over een daarbij behorend
opleidingsniveau. Alleen op die manier kan men deze kerncompetentie goed
uitvoeren. In dat kader pleit ik ervoor dat uitsluitend gekwalificeerde (dus geschoolde
en gediplomeerde) medewerkers binnen de accountantsorganisatie zich bezig houden
met pensioenadvies.
- Het evolueren van de ontwikkelingen op toezichtgebied dient er mijns inziens toe bij
te dragen dat de reikwijdte van de Wft wordt uitgebreid tot het terrein van de
accountant en de fiscaal adviseur.
- Zolang het voorgaande niet is geëffectueerd pleit ik voor een samenwerking tussen de
accountant c.q. de fiscaaladviseur en organisaties die wel over de kennis en expertise
beschikken (en wel over de benodigde vergunning beschikken) om de cliënt van een
juist en zorgvuldig opgesteld advies te voorzien.
- Indien de Wft conflicterend werkt met de bepalingen van de Wta dient de
accountantsorganisatie er mijns inziens toe over te gaan het pensioenadvies onder te
brengen in een „Shared Service Entiteit‟ met haar eigen vergunning, diploma-eisen en
toezichthouder: alleen op die manier weet men zich professioneel te onderscheiden.
- Voor de reguliere pensioenberekeningen van de DGA dient in de jaarlijkse budgetten
voor de jaarrekening ruim te worden voorzien. Wanneer men complexere
berekeningen dient te maken, kan dat alleen op een juiste wijze wanneer hier ook tijd
voor beschikbaar is. Het lijkt mij daarbij evident dat de cliënt en ook de accountant en
fiscaal adviseur hierbij gebaat zijn. Nu besparen op de berekeningen doet de kans op
een fiscale claim stijgen
- Omdat informatievoorziening wat pensioen betreft ook voor de DGA van essentieel
belang is, pleit ik voor een (al dan niet) jaarlijks terugkerende informatieverstrekking
aan de DGA. Ook hier dient te gelden dat deze infomatievoorziening uitsluitend door
geschoolde en gediplomeerde medewerkers op pensioengebied mag plaatsvinden.
62

13. BRONVERMELDING
Literatuur
- Burgerlijk Wetboek;
- Wet op de Loonbelasting 1964;
- Wet op de Vennootschapsbelasting 1969;
- Wet op het financieel toezicht;
- Wet toezicht accountantsorganisaties;
- Vergunningwijzer Wta, AFM Jaarrekening MKB 2011, Jaarverslaggeving algemeen;
- Verordening Gedragscode (VGC);
- Handleiding Regelgeving Accountancy (HRA).
Artikelen
- Voortdurende zorgplicht, generieke rapportage van het onderzoek naar Zorgplicht bij
ontwikkeling en verkoop van producten, AFM;
- Consultatie, 1 september 2010, DNB N.V. en AFM;
- Consultatiedocument Wft-Module Pensioenverzekeringen; CDFD;
- Terugkoppeling Consultatie Toetstermen Wft-Module Pensioenverzekeringen, CDFD;
- Advies Wft-Module Pensioenverzekeringen (toetstermen), CDFD;
- Websites en zorgplicht van mr. R.W.C. Veldhuijzen en drs. ing. S. Willems;
- Zorgplicht van de accountant bij pensioenadvies, Corey Dekkers MFP FFP;
- Pensioen adviseren? De AFM kijkt met u mee!, Accountancynieuws 20 mei 2011,
Jack Borremans en Kees Beishuizen;
- DGA-pensioendossier op orde: minder risico‟s, betere advieskansen, Drs. Servass
M.M. Vrijburg FB;
- Instrumenteel toezicht op pensioenadvies raakt accountants soms onverwacht, Drs. J.
Borremans en R. Nass, 30 maart 2010;
- Cees de Jong over AFM boetebesluiten, 26 februari 2011;
- Evaluatie Vakbekwaamheidsbouwwerk Financiële Dienstverleners, Ministerie van
Financiën;
- Leidraad tweedepijler pensioenadvisering, (aflevering 1 tot en met 11) AFM;
- De grenzen van zorgplicht, Newsflash Accountancy, maart 2009, Mr. H.R. Kerkhof;
63

- Het pensioenadviestraject volgens de Wft, Accountant Adviseur, Corey Dekkers MFP
FFP;
- Pensioenadvies: glad ijs of kansen? Accountant.nl, Mr. Theo Gommer PLA en Mr.
Frank Reuling;
- De positie van de DGA na invoering van de Pensioenwet, januari 2010, Borgert F.
Speeches
Tegel MPLA.
- Zorgplicht: een instituut om te koesteren en om verder te laten groeien, Theodor
Kockelkoren, directeur AFM, 28 september 2006;
- Een goed pensioen: wat kunt ú daarvoor doen, Theodor Kockelkoren, bestuurder
Internet
AFM, 8 juni 2010.
- www.dnb.nl
- www.afm.nl
- www.accountancynieuws.nl
- www.pleinplus.nl
- www.cdfd.nl
- www.minfin.nl
- www.rechtspraak.nl
- www.belastingadviesprogramma.nl
- www.fdselections.nl
- www.nu.nl
- www.recht.nl
- www.aansprakelijkheidsrecht.nl
- www.accountant.nl
Presentaties
- Pensioen nieuwe stijl voor de toekomstige arbeidsmarkt, Mr. Theo Gommer MPLA;
- Wegpoetsen van de indianenverhalen over de Wfd / Wft, Anita Hol-Bubeck;
- De DGA en het nieuwe „Pensioendenken‟(zorgplicht), Mr. P.A. ter Beest MPLA.
64

Beroepsaansprakelijkheidspolis
- Algemene voorwaarden BA 2006, versie 07/2007, Verzekeraar Chartis Europe SA
Netherlands, vennootschap naar Frans recht met bijkantoor in Nederland
65