Kroniek onteigening 2009 (II) - Dirkzwager

Kroniek onteigening 2009 (II)
mr. J. de Roos *
1. inleiding
In het eerste deel van deze kroniek, gepubliceerd in het meinummer
van dit tijdschrift 1 , werd aan de hand van de meest
belangwekkende Koninklijke Besluiten van 2009 stilgestaan
bij de ontwikkelingen in het administratieve onteigeningsrecht.
In dit tweede deel volgt een bespreking van de onteigeningsarresten
die de Hoge Raad in 2009 heeft gewezen.
2. Minnelijk overleg
Alvorens te kunnen dagvaarden tot onteigening dient de onteigenende
partij op grond van art. 17 Onteigeningswet (Ow)
te trachten het te onteigenen minnelijk te verkrijgen. Niet
zelden verweert de grondeigenaar zich tegen de onteigening
door te stellen dat de onteigenende partij onvoldoende serieuze
pogingen daartoe heeft ondernomen.
2.1 Onderhandelingen in het kader van de Wet
voorkeursrecht gemeenten
Eerder oordeelde de Hoge Raad al dat de pogingen om het
te onteigenen goed minnelijk te verwerven, moeten zijn ondernomen
in de periode tussen het Koninklijk Besluit en het
uitbrengen van de dagvaarding en dat bij de beoordeling van
de vraag of de onteigenende partij aan dat voorschrift heeft
voldaan mede acht mag worden geslagen op hetgeen zich
voorafgaand aan het definitief worden van de onteigeningstitel
heeft afgespeeld. 2
Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal voor het arrest
van de Hoge Raad van 24 april 2009 3 volgt dat onder omstandigheden
tevens rekening mag worden gehouden met
eventuele onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader
van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg). De grondeigenaar
had geklaagd dat de rechtbank ten onrechte het door
de gemeente in het kader van de poging tot minnelijke verwerving
gedane bod – dat een herhaling vormde van het eerder
in het kader van de Wvg gedane aanbod – in haar oordeel
had betrokken, omdat de Wvg-procedure ‘een heel
andere achtergrond en een totaal ander doel’ heeft dan de
Ow. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep onder verwijzing
naar art. 81 RO zonder nadere motivering verworpen.
De A-G had overwogen, dat voor zover de grondeigenaar
in het algemeen heeft willen betogen dat onderhandelingen
in het kader van de Wvg niet mogen worden betrokken bij
de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het bepaalde
in art. 17 Ow, dit betoog berust op een onjuiste rechtsopvatting.
Het gaat immers om feiten en omstandigheden waaruit
het standpunt van de eigenaar blijkt en die een rechtvaardiging
kunnen vormen voor de handelwijze van de onteigenende
partij tussen het moment van definitief worden van
het onteigeningsbesluit en het uitbrengen van de dagvaarding.
Daarbij is niet van belang hoe deze feiten en omstandigheden
dienen te worden gekwalificeerd. De in het kader
van de Wvg gevoerde onderhandelingen kunnen een beeld
geven van de bereidheid van de eigenaar tot vrijwillige vervreemding.
Daaraan hoeft niet per definitie in de weg te
staan dat in het kader van de Wvg, anders dan in geval van
onteigening, uitsluitend de werkelijke waarde en niet ook
bijkomende schaden voor vergoeding in aanmerking komen.
Tijdschrift voor AgrArisch rechT
2.2 Onderhandelingsplicht ten aanzien van
opvolgend eigenaar
De plicht om te onderhandelen over verkrijging in der minne
geldt uitsluitend jegens de in art. 18 lid 1 Ow genoemde
personen. Dat betekent dat de onteigenende partij niet gehouden
is te onderhandelen met een grondeigenaar die de
eigendom pas heeft verkregen ná het Koninklijk Besluit. In
dat verband zij gewezen op het arrest van de Hoge Raad van
30 september 1998 (Burgfonds/Dordrecht) 4 . Daarin heeft de
Hoge Raad overwogen dat het stelsel van de Onteigeningswet
gericht is op een spoedige verkrijging van de eigendom
na het definitief worden van het onteigeningsbesluit en dat
die strekking al snel in het gedrang zou komen als de onteigenende
partij telkens wanneer haar bekend is of behoort
te zijn dat de te onteigenen zaak daarna in andere handen is
overgegaan, verplicht zou zijn opnieuw met de (nieuwe) eigenaar
te onderhandelen. Ook het verband tussen art. 17 en
18 lid 1 Ow pleit er volgens de Hoge Raad voor aan te nemen
dat de onderhandelingsplicht van art. 17 Ow uitsluitend
geldt tegenover de in art. 18 Ow genoemde personen.
Indien het te onteigenen goed gedurende het minnelijke traject
vóór het Koninklijk Besluit wordt overgedragen, dient
de onteigenende partij wel degelijk nog te onderhandelen
met de nieuwe (in het Koninklijk Besluit aangewezen) eigenaar.
Die situatie deed zich voor in de zaak waarop het arrest
van de Hoge Raad van 13 februari 2009 5 betrekking
heeft. Volgens de (opvolgend) grondeigenaren Van Zanten
had de provincie Noord-Holland onvoldoende serieuze pogingen
gedaan om de te onteigenen percelen in der minne
te verwerven. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van
Van Zanten onder verwijzing naar art. 81 RO zonder nadere
motivering verworpen. De rechtbank had het verweer van
Van Zanten naar het oordeel van de A-G voldoende gemotiveerd
verworpen door te verwijzen naar de omstandigheid
dat Van Zanten de gronden pas in mei 2006 in eigendom had
verkregen, terwijl het minnelijk traject tussen de provincie
en de rechtsvoorganger van Van Zanten al liep, en naar de
twee biedingen – één voor en één na het Koninklijk Besluit
– die vervolgens nog aan Van Zanten zijn gedaan. Voor zover
het verweer van Van Zanten vooral erop zou zijn gericht
dat deze biedingen niet serieus waren gelet op de hoogte
daarvan, overwoog de A-G dat het enkele feit dat de biedingen
lager waren dan het bod van de provincie in de onteige-
* Jessica de Roos is advocaat bij Dirkzwager advocaten &
notarissen N.V. te Nijmegen. Met dank aan mr. H. Zeilmaker
voor haar bijdrage aan dit artikel.
1. J. de Roos ‘Kroniek Onteigening 2009 (I)’, Agr.r. 2010/5,
p. 185.
2. HR 8 april 1998, NJ 1999/24 m.nt. Van Wijmen (Van den
Boogert/Rotterdam).
3. HR 24 april 2009, NJ 2009/207 (Bosch/gemeente Heerlen).
4. HR 30 september 1998, NJ 1999/411, m.nt. Van Wijmen
(Burgfonds/Dordrecht).
5. HR 13 februari 2009, RvdW 2009/310 (Van Zanten/Noord-
Holland).
Nr. 7/8 juli/augustus 2010 253

Kroniek onteigening 2009 (II)
ningsprocedure, niet betekent dat de provincie geen serieuze
pogingen heeft gedaan om de grond minnelijk te verkrijgen.
3. Procesrecht
Op de gerechtelijke onteigeningsprocedure zijn de reguliere
regels van procesrecht van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering van toepassing, voor zover daarvan in de
Ow niet is afgeweken. 6 Zoals blijkt uit een aantal van de in
2009 verschenen arresten, verloopt ook in de onteigeningspraktijk
de toepassing van de regels van procesrecht niet altijd
even vlekkeloos.
3.1 Vordering tot vervroegde uitspraak
De ‘normale onteigeningsprocedure’ van art. 18 Ow mondt
uit in een vonnis waarin de rechtbank zowel de onteigening
uitspreekt als de schadeloosstelling voor de onteigende vaststelt.
Met de wetswijziging van 1972 7 is de mogelijkheid
van de ‘vervroegde onteigeningsprocedure’ geïntroduceerd,
in welk geval de rechtbank eerst bij tussenvonnis de onteigening
uitspreekt en vervolgens bij eindvonnis pas de schadeloosstelling
vaststelt. In verreweg de meeste gevallen
kiest de onteigenende partij voor de vervroegde onteigeningsprocedure,
omdat dan (veel) eerder kan worden aangevangen
met de uitvoering van het werk waarvoor onteigend
wordt.
De gemeente Franekeradeel heeft bij dagvaarding van 5 oktober
2007 een normale onteigeningsprocedure aanhangig
gemaakt tegen Van der Schaar. Vervolgens heeft de gemeente
bij dagvaarding van 6 december 2007 op de voet van art.
54f Ow een procedure aanhangig gemaakt waarbij zij alsnog
de vervroegdeonteigening vorderde van dezelfde gronden
en heeft zij de hoofdvordering in de eerdere procedure ingetrokken.
De rechtbank heeft het verweer van Van der Schaar
tegen deze gang van zaken gepasseerd, omdat volgens haar
niet valt in te zien in welke materiële of procedurele belangen
Van der Schaar zou zijn geschaad door de ‘procedurele
ommezwaai’. De rechtbank achtte bovendien van belang
dat, anders dan in het arrest Lairi/Den Haag 8 , de eerste procedure
‘amper tot ontkieming was gekomen’ toen zij alweer
werd gestopt.
De Hoge Raad heeft dit vonnis bij arrest van 9 januari 2009 9
vernietigd, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde
Lairi/Den Haag-arrest. In laatstgenoemd arrest heeft de
Hoge Raad de eerste zin van art. 54f Ow aldus uitgelegd, dat
een vervroegde uitspraak over onteigening uitsluitend in de
dagvaarding kan worden gevorderd en dus niet meer in de
loop van de daarop volgende procedure. Zelfs de mogelijkheid
om hangende een onteigeningsprocedure in een tweede
procedure op basis van een ander raadsbesluit tot onteigening
alsnog een vervroegde uitspraak over de onteigening
van dezelfde onroerende zaak te vorderen, staat voor de onteigenende
partij niet open. De Hoge Raad heeft in zijn arrest
van 9 januari 2009 dan ook geoordeeld dat het bestreden
oordeel van de rechtbank zich niet met die uitleg verdraagt
en dat aan de door de wetgever beoogde duidelijkheid en
overzichtelijkheid van de procedure van de vervroegde onteigening
te zeer afbreuk zou worden gedaan als de toelaatbaarheid
van de alsnog gevorderde onteigening bij vervroegde
uitspraak afhankelijk zou worden gesteld van een
onderzoek naar ‘de materiële en procedurele belangen’ van
de te onteigenen partij. Met deze overweging lijkt de Hoge
Raad korte metten te maken met de ruimte die de A-G in de
conclusie voor het arrest (r.o. 2.9) nog ziet voor aanvaarding
van de keuzewijziging in geval van klemmende omstandig-
254
Tijdschrift voor AgrArisch rechT
heden, die rechtvaardigen dat de onteigenende partij in het
concrete geval toch niet gebonden kan worden geacht aan
de aanvankelijke keuze voor onteigening zonder vervroegde
uitspraak, waarbij een rol kan spelen of en in welke mate de
belangen van de te onteigenen partij door de keuzewijziging
worden geschaad. 10
3.2 Betekening dagvaarding
In het hiervoor reeds genoemde Van Zanten/Noord-Hollandarrest
11 was door Van Zanten c.s. ook nog naar voren gebracht
dat zij ten onrechte zouden zijn gedagvaard. Volgens
Van Zanten had de VOF gedagvaard moeten worden, als
zijnde de bij Koninklijk Besluit aangewezen eigenaar. De
A-G is echter tot de weinig verrassende conclusie gekomen
dat de vermelding in het Koninklijk Besluit van de te onteigenen
perdeelsgedeelten ten name van Van Zanten ‘ieder
voor ½ deel, verkregen ten behoeve van vennootschap onder
firma’ niet aldus valt te verstaan dat het Koninklijk Besluit
daarmee de vennootschap aanwijst als eigenaar. De toevoeging
‘verkregen ten behoeve van vennootschap onder firma’
geeft slechts aan dat het perceel deel uitmaakt van het (van
het overige vermogen van de vennoten afgescheiden) aan
de vennoten gezamenlijk toebehorende vennootschapsvermogen.
De VOF heeft geen rechtspersoonlijkheid en is geen
rechthebbende. De provincie had dan ook wel degelijk de
juiste personen gedagvaard.
3.3. Tussenkomst in geval van subjectieve
cumulatie
Eenieder die rechten stelt te hebben ten aanzien van de te
onteigenen onroerende zaak en die niet als partij is opgeroepen,
kan bij incidentele conclusie vorderen als tussenkomende
partij te worden toegelaten in het onteigeningsgeding. 12
In het arrest van 20 februari 2009 13 was aan de orde de mogelijkheid
van tussenkomst in geval van subjectieve cumulatie.
Vader en zoon De Haas waren eigenaar van een aantal
percelen in Bergschenhoek waarvan de gemeente Lansingerland
de onteigening vorderde ten behoeve van de uitvoering
van een bestemmingsplan. Ten tijde van het Koninklijk
Besluit was een deel van die percelen in eigendom van de
Staat. De Staat had deze perceelsgedeelten eerder onteigend
ten behoeve van de aanleg van de HSL. Aangezien deze onteigening
achteraf niet nodig bleek te zijn, leverde de Staat
de perceelsgedeelten terug aan vader en zoon. Ten tijde van
het uitbrengen van de dagvaarding door de gemeente Lansingerland
waren vader en zoon dan ook weer eigenaar van
die perceelsgedeelten.
Conform het bepaalde in art. 18 Ow heeft de gemeente de
eigenaren gedagvaard die als zodanig in het Koninklijk Besluit
staan vermeld, te weten vader, zoon en de Staat. De ge-
6. Art. 2 Ow.
7. Wetswijziging van 27 oktober 1972, Stb. 1972, 57, in werking
getreden op 5 december 1972, Stb. 1972, 684.
8. HR 17 november 1993, NJ 1994/123 (Lairi/Den Haag).
9. HR 9 januari 2009, NJ 2009/43 (Van der Schaar/Franekeradeel).
10. Zie ook de noot van E.W.J. de Groot onder dit arrest gepubliceerd
in BR 2009/356.
11. HR 13 februari 2009, RvdW 2009/310 (Van Zanten/Noord-
Holland).
12. Art. 3 lid 2 Ow.
13. HR 20 februari 2009, NJ 2009/289, m.nt. Van Wijmen (De
Haas/Lansingerland).
Nr. 7/8 juli/augustus 2010

meente heeft daartoe drie identieke dagvaardingen laten betekenen.
Het feit dat de drie afzonderlijke vorderingen tot
onteigening gelijktijdig zijn ingesteld en door de rechtbank
samengevoegd worden behandeld (subjectieve cumulatie),
ontneemt niet aan elk van die afzonderlijke zaken hun zelfstandigheid.
14 Vader en zoon waren zich daarvan terdege bewust
en hebben de rechtbank verzocht te mogen tussenkomen
in de onteigeningsprocedure van de gemeente tegen de
Staat. De rechtbank heeft deze verzoeken echter afgewezen,
stellende dat vader en zoon ook zelf gedagvaard zijn en
daarom geen belang hebben bij de verzochte tussenkomst.
De Hoge Raad heeft overwogen dat samenvoeging van afzonderlijke
zaken niet hun zelfstandigheid ontneemt en dat
vader en zoon daarom geen partij zijn geworden in de door
de gemeente tegen de Staat aanhangig gemaakte procedure.
Ook in het geval van subjectieve cumulatie staat in beginsel
aan medegedaagden de weg van voeging tot tussenkomst
open. Hiervoor zal met name aanleiding kunnen bestaan in
onteigeningszaken, aldus de Hoge Raad, nu art. 18 Ow uitsluit
dat anderen dan de in het Koninklijk Besluit aangewezen
eigenaar worden gedagvaard en art. 3 lid 2 Ow een ruime
kring van (beweerdelijk) recht- en belanghebbenden
aanwijst die tussenkomst kunnen verzoeken. De rechtbank
heeft miskend dat vader en zoon niet gedagvaard zijn in de
onteigeningsprocedure tegen de Staat. De Hoge Raad heeft
de zaak zelf afgedaan door de verzoeken van vader en zoon
toe te wijzen.
3.4 cassatie
Tegen het vonnis tot onteigening staat voor de onteigende
geen hoger beroep open, maar uitsluitend beroep in cassatie.
Het cassatieberoep moet worden ingesteld binnen twee weken
na de uitspraak door het afleggen van een verklaring ter
griffie van de rechtbank. 15 Deze verklaring moet vervolgens
binnen zes weken, dan wel twee weken in geval van een
vervroegde onteigening, na afloop van de cassatietermijn
worden betekend aan de wederpartij en deze moet worden
gedagvaard tegen de eerste zitting van de Hoge Raad die na
twee weken na de dagvaarding gehouden wordt. 16
In de zaak Bosch/Heerlen 17 was tijdig cassatieberoep ingesteld
en was de gemeente ook tijdig in cassatie gedagvaard.
De onteigende had echter verzuimd om ook de verklaring
tot cassatie aan de gemeente te betekenen. Van het bestaan
van de verklaring was overigens wel in de dagvaarding melding
gemaakt. De verklaring is bij repliek alsnog overgelegd.
De Hoge Raad heeft overwogen dat het niet tijdig betekenen
van een (tijdig) afgelegde verklaring als bedoeld in
art. 52 lid 3 Ow een vormverzuim is dat zich leent voor herstel
in een geval waarin, zoals hier, tijdig is gedagvaard. Dit
zou slechts anders zijn indien de wederpartij daardoor zou
zijn bemoeilijkt in het verweer dat zij in het geding wil voeren.
Het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds
binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie
gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring
waarbij cassatie is ingesteld, bemoeilijkt hem niet bij
het voeren van verweer. Hetzelfde geldt in een geval als het
onderhavige, waarin de verweerder weliswaar eerst bij repliek
heeft kunnen kennisnemen van de verklaring, maar in
de dagvaarding van het bestaan daarvan wel in kennis was
gesteld, aldus de Hoge Raad.
Tegen het onteigeningsvonnis was daarnaast ook cassatieberoep
ingesteld door de vermeend pachtster van het onteigende.
Zij was tot dusver geen partij geweest in het onteigeningsgeding
en de Hoge Raad heeft haar om die reden niet
Kroniek onteigening 2009 (II)
ontvankelijk verklaard. Weliswaar geldt dat – indien het gestelde
omtrent de pachtovereenkomst juist is – zij ingevolge
art. 42a Ow aanspraak heeft op schadeloosstelling en de
dagvaarding tot onteigening aan haar had moeten worden
overbetekend dan wel bij aangetekende brief had moeten
worden toegezonden, maar nu zij tot dusver geen partij is
geweest in het onteigeningsgeding en ook niet op enigerlei
andere wijze in het geding is opgetreden, kan zij niet in cassatie
tegen het onteigeningsvonnis opkomen. De Hoge Raad
heeft onder verwijzing naar zijn uitspraak van 9 februari
2000 18 wel erop gewezen dat dit niet uitsluit dat de pachtster
later alsnog als derde belanghebbende deelneemt aan het geding
tot vaststelling van de schadeloosstelling. In dat geval
is zij bevoegd alsnog een voorschot op de haar toekomende
schadeloosstelling te verzoeken op gelijke voet als dat haar
in het vonnis tot vervroegde onteigening toegekend had kunnen
worden.
4. Taak onteigeningsrechter
Het hiervoor reeds besproken arrest Van Zanten/Noord-Holland
19 is ook van belang in verband met de taak van de onteigeningsrechter
bij de toetsing van de noodzaak tot onteigening.
Door de onteigende was in cassatie gesteld dat de
provincie geen rechtmatig belang had bij onteigening van de
werkstrook, omdat zij deze alleen tijdelijk nodig had ten behoeve
van het opstellen van materialen en machines gedurende
de uitvoering van de werkzaamheden.
Het arrest vormt een bevestiging van de heersende leer omtrent
de taak van de onteigeningsrechter. De Hoge Raad oordeelde
dat tot de nauwkeurig afgebakende taak van de onteigeningsrechter
niet de beoordeling van de vraag naar de
noodzaak van de onteigening behoort, maar dat deze beoordeling
is overgelaten aan het bestuur. Onder verwijzing
naar de conclusie van de A-G bij het Derckx/Venray-arrest 20
overwoog de Hoge Raad dat er na de uitspraak van het Europese
Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Benthem/Nederland
21 vanuit wordt gegaan dat de onteigeningsrechter
bevoegd is een onteigeningsbesluit inhoudelijk te
toetsen als de stellingen van de te onteigenen partij daartoe
aanleiding geven. Daarbij dient de rechter de rechtmatigheid
van het onteigeningsbesluit ‘ex tunc’ te toetsen, waarbij
in beginsel wel voorwaarde is dat de bezwaren al in de administratieve
procedure kenbaar zijn gemaakt. De burgerlijke
rechter dient zich te beperken tot een marginale toetsing.
Dat houdt in dat de rechter niet verdergaand toetst dan of
de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen.
Het oordeel van de rechtbank dat de Kroon in redelijkheid
tot het besluit tot onteigening van de werkstrook heeft
kunnen komen, is een feitelijk oordeel dat volgends de Hoge
Raad niet onbegrijpelijk is.
14. Vgl. HR 21 november 2008, NJ 2009/477; HR 4 mei 2007,
NJ 2007/274 en HR 29 april 1994, NJ 1995/609.
15. Art. 52 lid 2 en 3 Ow.
16. Art. 53 lid 1 resp. art. 54l lid 1 Ow.
17. HR 24 april 2009, NJ 2009/207 (Bosch/Heerlen).
18. HR 9 februari 2000, NJ 2000/418 (Strijpse Kampen/Eindhoven).
19. HR13 februari 2009, RvdW 2009/310 (Van Zanten/Noord-
Holland).
20. HR 15 februari 2008, RvdW 2008/232 (Derckx/Venray).
21. EHRM 23 oktober 1985, NJ 1986/102 (Benthem/Nederland).
Nr. 7/8 juli/augustus 2010 Tijdschrift voor AgrArisch rechT
255

Kroniek onteigening 2009 (II)
5. schadeloosstelling
Ingevolge art. 40 Ow vormt de schadeloosstelling voor de
onteigende een volledige vergoeding voor alle schade, die
hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn
zaak lijdt. De schadeloosstelling kan uit verschillende schadecomponenten
zijn opgebouwd, zoals een vergoeding voor
de waarde van het onteigende, voor de waardevermindering
van het overblijvende en bijkomende vergoedingen. De
Hoge Raad heeft zich in 2009 in meerdere arresten uitgelaten
over de schadeloosstelling die de onteigenende partij aan
de rechthebbende en/of derde belanghebbende dient te betalen
in verband met de onteigening.
5.1 Waarde van het onteigende
Het arrest Van Dorsten/Staat van 12 juni 2009 22 betrof de
onteigening ten name van de Staat ten behoeve van de aanleg
van de rijksweg A5 in de nabijheid van Schiphol. In cassatie
werd door de onteigenden onder meer geklaagd over
de waardering van het onteigende.
De rechtbank heeft zich aangesloten bij het advies van de
deskundigen voor wat betreft de waarde van het onteigende.
De deskundigen hebben tot uitgangspunt genomen dat het
onteigende, de onteigening weggedacht, ten minste op middellange
termijn zijn agrarische bestemming zou hebben behouden,
en dat niet aannemelijk is dat, zonder de aanleg van
de A5, deze bestemming zou zijn gewijzigd in een bestemming
voor luchtvaartdoeleinden. De onteigenden hebben het
overblijvende verkocht aan Schiphol voor € 75 per vierkante
meter en zijn van oordeel dat bij de waardebepaling van het
onteigende met deze transactie rekening had moeten worden
gehouden, omdat Schiphol bereid zou zijn geweest het onteigende
voor dezelfde prijs te kopen. De deskundigen en de
rechtbank hebben bij de waardebepaling echter geen praktische
betekenis gehecht aan deze transactie, omdat het overblijvende
een andere bestemming heeft dan de agrarische
bestemming van het onteigende, en bovendien omdat zij
meenden uit die transacties geen conclusies te kunnen trekken
met betrekking tot de waarde van het onteigende, gezien
de inrichting van het overblijvende, de samenhang van
de onderscheidene transacties en de positie van Schiphol.
De rechtbank oordeelde verder dat de onteigenden niet duidelijk
hebben gemaakt hoe zij aan de prijs van € 75 per vierkante
meter zijn gekomen en dat zij ook geen inzicht hebben
verschaft in de wijze waarop de prijs met Schiphol tot stand
is gekomen, welke factoren daarbij een rol hebben gespeeld
en welk gewicht daaraan is toegekend. Ook uit de verklaring
van Schiphol dat zij zo mogelijk het onteigende in de koop
had willen betrekken, kan volgens de rechtbank niet worden
afgeleid dat Schiphol bereid zou zijn geweest een vierkantemeterprijs
van € 75 te betalen. Naar het oordeel van de Hoge
Raad heeft de rechtbank daarmee geen blijk gegeven van
een onjuiste rechtsopvatting.
5.2 Waardevermindering overblijvende
In de zaak Van Dorsten/Staat was ook sprake van na onteigening
overblijvende gronden. In cassatie is opgekomen tegen
het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van
waardevermindering van het overblijvende. De rechtbank
is op dit punt afgeweken van het deskundigenadvies, waarin
geen betekenis was gehecht aan de hiervoor genoemde
transactie met Schiphol. De rechtbank heeft aangenomen dat
de overblijvende grond op de peildatum (circa een jaar voor
de levering aan Schiphol) een waarde had die vergelijkbaar
is met de door Schiphol betaalde prijs. De rechtbank heeft
256
Tijdschrift voor AgrArisch rechT
geen aanknopingspunten aanwezig geacht voor het oordeel
dat die waarden hoger zijn en als gevolg van de onteigening
zijn verminderd en overweegt dat dat oordeel ook niet
voor de hand ligt, aangezien de onteigening voor Schiphol
niet van belang was. De rechtbank heeft dan ook geoordeeld
dat geen sprake is van waardevermindering van het overblijvende.
In lijn met eerdere rechtspraak 23 , heeft de Hoge Raad
overwogen dat ter bepaling van de waardevermindering
van het overblijvende, in ieder geval moet worden onderzocht
wat de werkelijke waarde van het geheel (het onteigende
en het overblijvende tezamen) vóór de onteigening is,
opdat deze vervolgens kan worden vergeleken met de som
van de werkelijke waarde van het onteigende en de werkelijke
waarde van het overblijvende ná onteigening. Alleen indien
deze som lager is dan de werkelijke waarde van het geheel
vóór de onteigening, is plaats voor vergoeding wegens
waardevermindering van het overblijvende. De Hoge Raad
heeft er onder verwijzing naar het arrest De Bruyn/Waterschap
Rivierenland 24 op gewezen dat het bij die waardebepaling
in beginsel telkens gaat om de prijs, als bedoeld in
art. 40b lid 2 Ow, die tot stand zou komen bij een onderstelde
koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende
als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende
koper. Dat heeft de rechtbank naar het oordeel van
de Hoge Raad niet miskend.
5.3 schadeloosstelling voor huurder van
bedrijfsruimte
De Hoge Raad heeft op 27 maart 2009 een interessant arrest
25 gewezen over de schadeloosstelling bij onteigening
voor de huurder van bedrijfsruimte. De gemeente Den
Haag onteigende gronden met daarop een bedrijfspand welke
de gemeente zelf in eigendom had. De huurder van het
pand (Soekhoe) exploiteerde daarin een winkel in tropische
groenten en levensmiddelen. Vanwege de titelzuiverende
werking van de onteigening 26 heeft de gemeente zichzelf gedagvaard.
Soekhoe is in de onteigeningsprocedure als derde
belanghebbende tussengekomen.
In het arrest komen verschillende aspecten van de berekening
van de schadeloosstelling voor de huurder aan de orde,
waaronder de vraag of sprake is van een nieuwe onderneming
of verbetering na eerste tervisielegging, de toepassing
van de kapitalisatiefactor 7 in geval van jaarlijks terugkerende
inkomensschade en het verlies van aangrenzende ruimten.
Geen nieuwe onderneming of verbetering na eerste
tervisielegging
In eerste aanleg had de gemeente zich op het standpunt gesteld
dat Soekhoe geen schade lijdt als gevolg van de onteigening,
omdat de exploitatie van zijn onderneming eind
2004 is gestaakt, anders dan als gevolg van de onteigening,
nadat de Keuringsdienst van Waren had gedreigd met sluiting
en na de executoriale verkoop van voorraden en inventaris
door de Ontvanger van de Belastingdienst in december
22. HR 12 juni 2009, NJ 2009/ 273 (Van Dorsten/Staat).
23. Vgl. HR 24 december 1997, NJ 1998/316 (Oldenzaal/
Veenstra).
24. HR 21 november 2008, NJ 2009/303 (De Bruyn/Waterschap
Rivierenland).
25. HR 27 maart 2009, NJ 2009/166 (Den Haag/Soekhoe).
26. Art. 59 lid 3 Ow.
Nr. 7/8 juli/augustus 2010

2004. Weliswaar wordt sinds januari 2005 in het onteigende
een winkel in soortgelijke waren geëxploiteerd, maar die onderneming
is in de visie van de gemeente een andere dan de
onderneming van Soekhoe, althans er is sprake van een relevante
wijziging na de (eerste) terinzagelegging.
De rechtbank heeft zich aangesloten bij het oordeel van de
deskundigen dat aannemelijk is dat een broer van Soekhoe
voor rekening en risico van Soekhoe voor de duur van
diens detentie de winkel drijft. De uiterlijke verbeteringen
in de bedrijfsvoering na december 2004 worden voldoende
verklaard doordat de exploitatie door een ander wordt
waargenomen. Deze verbeteringen gaan niet verder dan een
noodzakelijke verandering in de bedrijfsvoering, die niet abnormaal
is te noemen. De Hoge Raad heeft dit oordeel van
de rechtbank niet onbegrijpelijk geacht.
Kapitalisatiefactor
Bij de berekening van de jaarlijks terugkerende inkomensschade
van de onteigende is het gebruikelijk deze schade te
kapitaliseren om uitkering ineens mogelijk te maken. Kapitalisatie
vindt plaats door de begrote jaarlijkse schade te vermenigvuldigen
met een bepaalde factor. De hoogte van de
kapitalisatiefactor hangt samen met de sterkte van het recht
dat de onteigende op de onroerende zaak heeft. Het eigendomsrecht
is het sterkste recht en is niet aan een termijn gebonden.
In de regel wordt bij de kapitalisatie van jaarlijks
terugkerende schade voor de eigenaar factor 10 toegepast,
omdat het jaarlijkse nadeel geacht wordt te zijn verdwenen
na verloop van dertien jaar. 27 Hantering van een andere
factor zal niet snel gerechtvaardigd zijn. 28 Een huurrecht is
daarentegen van tijdelijke aard. Bij de bepaling van de schadeloosstelling
voor de huurder moet op grond van art. 42 lid
1 Ow rekening worden gehouden met de kans dat de huurverhouding
bij het verstrijken van de overeengekomen duur
van de overeenkomst zou hebben voortgeduurd. De jaarlijkse
schade van de huurder van bedrijfsruimte wordt doorgaans
vergoed met toepassing van kapitalisatiefactor 7.
De gemeente heeft zich in deze zaak tegen toepassing van
kapitalisatiefactor 7 verzet, omdat sprake zou zijn van een
beperkte genotsverwachting. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld
dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen
dat bij de berekening van jaarlijks te verwachten
inkomensschade van de huurder van bedrijfsruimte als bedoeld
in art. 7:290 BW kan worden gekapitaliseerd met de
gebruikelijke factor 7, tenzij bijzondere omstandigheden van
het geval nopen tot toepassing van een andere factor. Van
dergelijke bijzondere omstandigheden was geen sprake. De
rechtbank heeft mede betekenis kunnen toekennen aan het
feit dat weliswaar bij het aangaan van de huur bekend was
dat het perceel in een stadsvernieuwingsgebied lag en dat
een desbetreffend bestemmingsplan onherroepelijk was geworden,
maar dat nadien nog stadsvernieuwingsplannen zijn
vastgesteld op grond waarvan de onteigening mede plaatsvond.
Voorts heeft de Hoge Raad nog in aanmerking genomen
dat ten tijde van de onteigening de huurverhouding
ruim vijftien jaar bestond en – anders dan door de gemeente
gesteld – voor onbepaalde tijd gold.
Met het arrest Den Haag/Soekhoe heeft de Hoge Raad bevestigd
dat als uitgangspunt heeft te gelden dat bij de bepaling
van de jaarlijkse inkomensschade van de huurder
van bedrijfsruimte de kapitalisatiefactor 7 wordt toegepast,
waarvan alleen in geval van bijzondere omstandigheden
kan worden afgeweken. Van dit laatste was sprake in
Kroniek onteigening 2009 (II)
het arrest De Roock/Rotterdam 29 , waarin de kapitalisatiefactor
2,25 werd toegepast. In die zaak deed de bijzondere
omstandigheid zich voordat de huurovereenkomst – de
onteigening weggedacht – bij het verstrijken van de geldigheidsduur
daarvan zou zijn beëindigd zonder dat De Roock
in verband met die beëindiging enige aanspraak op schadevergoeding
zou hebben gehad. In dat kader was van belang
dat De Roock bij het aangaan van de overeenkomst in redelijkheid
niet kon verwachten dat zij na het verstrijken van
de geldigheidsduur van de huurovereenkomst feitelijk in het
genot van het gehuurde zou zijn gebleven. De feitelijke genotsverwachting
ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst
staat aldus centraal, maar deze genotsverwachting
kan blijkens het Den Haag/Soekhoe-arrest naar aanleiding
van latere omstandigheden worden bijgesteld. 30
Verlies van aangrenzende ruimten
Soekhoe had in het verleden ook twee aan het onteigende
grenzende ruimten in gebruik ten behoeve van zijn onderneming
en stelde schade te hebben geleden als gevolg van het
verlies van dat gebruik. Naar het oordeel van de Hoge Raad
heeft de rechtbank niet miskend dat Soekhoe schade lijdt
doordat bij de verplaatsing van zijn onderneming ook de
aangrenzende ruimten moesten worden ontruimd. De rechtbank
heeft aangenomen dat de extra kosten van de algehele
verplaatsing reeds begrepen waren in de schadeloosstelling,
en dat, voor zover Soekhoe het oog mocht hebben op andere
kosten, deze niet als gevolg van de onteigening kunnen worden
beschouwd.
5.4 schadeloosstelling voor huurder van
anderszins verhuurde zaken
Op 18 december 2009 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten
31 gewezen die betrekking hebben op hetzelfde onteigeningsvonnis.
De Staat onteigende een perceel grasland met
daarop vier reclameborden ten behoeve van de reconstructie
van de Rijksweg A4. De eigenaar verhuurde een deel van
het perceel aan zijn zoon met het oog op de exploitatie van
zijn bedrijf in buitenreclame tegen een (forse) huurprijs van
€ 365.157 per jaar. In cassatie stond de strekking en de toepasselijkheid
van de regel van art. 42 lid 2 Ow centraal, welke
bepaling voorziet in een forfaitaire schadeloosstelling ter
hoogte van tweemaal de jaarhuur voor anderszins verhuurde
onroerende zaken (anders dan bedrijfsruimte).
De rechtbank had de schadeloosstelling voor vader, zijnde
de werkelijke waarde van het onteigende, in navolging van
deskundigen bepaald aan de hand van de huurkapitalisatiemethode
(vermenigvuldigen huurprijs met factor, in dit geval
factor 12,5). De deskundigen zijn in hun advies uitgegaan
van een aanzienlijk lagere huurwaarde (€ 100.000) dan
27. G.C.W. van der Feltz e.a., ‘Schadeloosstelling voor onteigening.
Telders, nieuw voor oud’, Deventer: Kluwer 2006,
nr. 672.
28. Vlg. ook het recente arrest HR 9 juli 2010, LJN BL6267
(Soest/Islamitische Stichting Nederland).
29. HR 27 maart 2009, NJ1999/429 m. nt. PCEvW (De Roock/
Rotterdam).
30. Zie ook H. Zeilmaker en R.A.M. Saedt, ‘Meer duidelijkheid
over schadeloosstelling voor de huurder bij afbraak
bedrijfsruimte en onteigening’, TvHB 2009/5.
31. HR 18 december 2009, NJ 2010/349 (Staat/Van Ruiten) en
HR 18 december 2009, NJ 2010/350 (Van Ruiten/Staat).
Nr. 7/8 juli/augustus 2010 Tijdschrift voor AgrArisch rechT
257

Kroniek onteigening 2009 (II)
de feitelijke jaarhuur. De rechtbank is daarentegen uitgegaan
van de feitelijke huurprijs van € 365.157, waarbij zij
wel een aftrek van € 75.000 hanteerde in verband met enkele
door partijen naar voren gebrachte huurwaardedrukkende
factoren. De Staat klaagde in cassatie tevergeefs dat deze
neerwaartse correctie te laag was en dat het een oordeel van
de rechtbank betrof waarop zij niet bedacht hoefde te zijn.
De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep verworpen en overwoog
daartoe dat partijen over de door de rechtbank in aanmerking
genomen factoren en het effect daarvan op de huurwaarde
hebben gedebatteerd en dat de Staat, mede gelet op
de zelfstandige taak van de onteigeningsrechter, niet zonder
meer erop mocht vertrouwen dat de rechtbank de door de
deskundigen geadviseerde lagere huurwaarde zou volgen.
Ook de zoon had recht op een schadeloosstelling. Aangezien
het gehuurde niet was aan te merken als een (bebouwde)
bedrijfsruimte in de zin van art. 7:309 BW, vormde de
forfaitaire vergoeding van art. 42 lid 2 Ow het uitgangspunt.
Alleen indien toepassing van de hoofdregel in een bepaald
geval leidt tot een schadeloosstelling die niet in een
redelijke verhouding staat tot de werkelijk geleden schade,
wordt daarvan afgeweken. 32 De Staat had bepleit dat de
rechtbank had miskend dat, zoals is voorgeschreven in art.
40c Ow, bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening
mag worden gehouden met voor- of nadelen als gevolg
van het werk waarvoor onteigend wordt, en dat daarom
de door de rechtbank bij de bepaling van de huurwaarde toegepaste
aftrek van € 75.000 ook moet worden toegepast op
de huurprijs die de basis vormt voor de aan de huurder op de
voet van art. 42 lid 2 Ow toe te kennen schadeloosstelling.
De Hoge Raad oordeelde echter dat de strekking van art. 42
lid 2 Ow is de bij de vaststelling van de door de huurder te
lijden schade te verwachten moeilijkheden te voorkomen
door de schadeloosstelling te fixeren op een gemakkelijk te
bepalen bedrag. Aan deze strekking zou tekort worden gedaan,
wanneer bij het bepalen van het bedrag van de ‘huurprijs
van twee jaren’ nog zou moeten worden onderzocht of
de jaarlijkse huurprijs zou moeten worden gecorrigeerd met
waardedrukkende of waardeverhogende omstandigheden die
zich in de aanloop naar de onteigening kunnen voordoen en
die mogelijk bij de waardering van het onteigende als door
het werk waarvoor onteigend wordt teweeggebrachte voor-
en nadelen zouden moeten worden geëlimineerd.
Overigens zou een aftrek op de feitelijke huurprijs in het kader
van de bepaling van de schadeloosstelling voor de huurder
op grond van art. 42 lid 2 Ow in strijd zijn geweest met
eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat alleen
van de hoofdregel van art. 42 lid 2 Ow kan worden afgeweken,
voor zover dat leidt tot een hogereschadeloosstelling
voor de huurder dan het fixum van art. 42 lid 2 Ow. 33
De zoon had eveneens cassatieberoep ingesteld, vanwege de
door de rechtbank toegepaste aftrek op de schadeloosstelling
wegens het door hem gedurende ruim een jaar genoten
voortgezet gebruik van het onteigende om niet. Een dergelijke
aftrek verdraagt zich naar het oordeel van de Hoge Raad
niet met een gefixeerde schadeloosstelling. De strekking van
art. 42 lid 2 Ow is nu juist de bij de vaststelling van de door
de huurder te lijden schade te verwachten moeilijkheden te
voorkomen door de schadeloosstelling te fixeren op een gemakkelijk
te bepalen bedrag. De enige uitzondering die
de Hoge Raad denkbaar acht, is dat de huurder het aanbod
heeft aanvaard om gedurende de gehele resterende huurperiode
kosteloos in het genot van het gehuurde te blijven. Im-
258
Tijdschrift voor AgrArisch rechT
mers (alleen) dan is de gehele in het fixum begrepen schade
als gevolg van de onteigening ondervangen, en ontbreekt de
grondslag waarop de schadeloosstelling van art. 42 lid 2 Ow
berust. Een dergelijk geval deed zich echter niet voor.
(Rente)nadeel doordat de onteigende tussen de inschrijving
van het vonnis tot vervroegde onteigening en de vaststelling
van de definitieve (hogere) schadeloosstelling niet over de
volledige schadeloosstelling heeft beschikt, mag wél worden
verrekend met het voordeel van voortgezet gebruik. Dat
de forfaitaire vergoeding in dit opzicht niet prevaleert, heeft
volgens de A-G te maken met het uitgangspunt van art. 40a
Ow, dat de schadeloosstelling is verschuldigd op het moment
dat aan de vergoedingsgerechtigde zijn zeggenschap
over het goed wordt ontnomen. Dat is bij aangeboden en
aanvaard voortgezet gebruik op een later moment dan de inschrijving
van het vonnis.
5.5 schadebeperkingsplicht
Op 22 december 2009 heeft de Hoge Raad een arrest 34 gewezen
over de schadebeperkingsplicht van de huurder die
als gevolg van de onteigening genoodzaakt is om vervangende
bedrijfsruimte te zoeken om zijn horecaonderneming
te kunnen voortzetten. Bij het bepalen van de aanloop- en
stagnatieschade als gevolg van het niet direct na onteigening
beschikbaar zijn van een vervangende locatie had de rechtbank
de huurder aangerekend dat deze ‘niet al te voortvarend,
maar pas in april 2007’ opdracht had gegeven tot het
zoeken van een vervangend horecabedrijf.
Dat oordeel achtte de Hoge Raad in strijd met het uitgangspunt
dat de onteigende voorafgaande aan de inschrijving van
het onteigeningsvonnis (op 14 juni 2007) in het algemeen
geen schadebeperkende maatregelen hoeft te nemen. Zonder
nadere motivering valt niet in te zien waarom de onteigende
huurder al voorafgaand aan de daadwerkelijke eigendomsontneming
maatregelen zou (hebben) moeten nemen
om de gevolgen van die ontneming te beperken, althans het
nalaten daarvan hem op een korting op de ‘normale’ schadeloosstelling
zou moeten komen te staan.
Dat de onteigende ‘in het algemeen’ geen schadebeperkende
maatregelen hoeft te nemen impliceert dat dit in geval van
bijzondere omstandigheden anders kan zijn. De omstandigheid
dat de onteigende al een aantal jaren bekend was met
het voornemen tot onteigening is in ieder geval niet zo een
dergelijke bijzondere omstandigheid. 35
6. slotsom
Uit voorgaand overzicht blijkt dat de Hoge Raad zich in het
afgelopen jaar vooral heeft gebogen over vragen naar de
juiste toepassing van het procesrecht. Opvallend is dat de
ten tijde van het schrijven van deze kroniek in 2010 reeds
gewezen arresten eveneens voor een aanzienlijk deel betrekking
hebben op procesrechtelijke kwesties. Maar in het
afgelopen jaar kwam ook de wijze van berekening van de
schadeloosstelling voor de huurder uitvoerig aan bod. Hoe-
32. HR 30 november 1994, NJ 1995/668, m.nt. MB (Het Witte
Paard/Rotterdam).
33. HR 4 juni 1997, NJ 1998/30 (Den Haag/Bouiss en El
Fassi) en HR 28 mei 1997, NJ 1998/298 m.nt. PCEvW
(Den Haag/Van der Veeke).
34. HR 22 december 2009, NJ 2010/17 (Citgez/Hellendoorn).
35. Vgl. HR 22 juli 1992, NJ 1993/556 m.nt. MB (Den Haag/
Van Dalen).
Nr. 7/8 juli/augustus 2010

wel de onteigeningsarresten van 2009 niet zozeer tot nieuwe
inzichten hebben geleid, is het merendeel daarvan zeer
lezenswaardig. De arresten, maar zeker ook de daarbij behorende
conclusies van de A-G, bieden een helder overzicht
van de heersende leer ten aanzien van verschillende belangrijke
onteigeningsrechtelijke vraagstukken.
Kroniek onteigening 2009 (II)
Nr. 7/8 juli/augustus 2010 Tijdschrift voor AgrArisch rechT
259