Het Tomra-arrest: kortingen en de 'effects based ... - BarentsKrans

Het Tomra-arrest: kortingen en
de ‘effects based approach’;
(vooralsnog) geen gelukkig
huwelijk
Mr. J.W. Fanoy
Velen keken uit naar de publicatie van het Tomra-arrest van het Hof van Justitie EU (‘het Hof’). 1 niet om de
specifieke omstandigheden van de zaak, maar vooral om de beoordeling door het Hof van de (economische)
analyse van de Europese Commissie (‘de Commissie’). De Commissie was namelijk in haar beschikking 2 (‘de
Beschikking’) verder gegaan dan de traditionele per se benadering van art. 102 van het Verdrag betreffende
de werking van de Europese Unie (‘VWEU’) en getrouwheidskortingen in het bijzonder, aangezien zij de
economische context en de mogelijke en daadwerkelijke gevolgen van de kortingsregelingen van Tomra
e.a. (‘Tomra’) had beoordeeld. Interessant was zodoende of het Hof de Commissie zou volgen in haar meer
effects based benadering, waardoor de per se benadering wellicht tot het verleden zou gaan behoren.
In dit artikel wordt eerst een chronologische schets gegeven van de stand van het recht met betrekking
tot getrouwheidskortingen en wordt daarna ingegaan op de achtergrond van de zaak en het arrest zelf.
afsluitend zal worden ingegaan op de conclusies die getrokken kunnen worden uit het arrest en hoe in de
praktijk om moet worden gegaan met getrouwheidskortingen en dominantie.
Stand van het recht3 Kortingen worden door de Commissie gezien als een
uitsluitingsmisbruik en niet als een uitbuitingsmisbruik.
De reden hiervoor is dat van kortingen een getrouwheidseffect
kan uitgaan dat als gevolg heeft dat afnemers
minder van concurrenten gaan afnemen en concurrenten
hierdoor minder effectief kunnen concurreren. In de Europese
rechtspraak4 wordt een onderscheid gemaakt tussen
1 Hof van Justitie EU 19 april 2012, zaak C-549/10 P, Tomra, n.n.g.
2 Beschikking van de Europese Commissie in zaak COMP/38.113 – Tomra.
3 In dit overzicht is enkel de Europese jurisprudentie en beschikkingenpraktijk
van de Commissie meegenomen. Ten aanzien van de Nederlandse
jurisprudentie is de uitspraak van het College van Beroep voor
het bedrijfsleven (‘CBb’) van 7 oktober 2010 inzake CRV Holding B.V. (LJN
BN9947) noemenswaardig. Voor een beschrijving van deze uitspraak en
commentaar verwijs ik naar M.M. Slotboom & S.G.H. ter Wee, ‘CRV/NMa’,
Markt & Mededinging 2011/1, p. 26-31.
4 Dit onderscheid is voor zover bekend voor het eerst gemaakt in Hof van
Justitie EG 16 december 1975, gevoegde zaken 40 t/m 48, 50, 54 t/m
getrouwheidskortingen en hoeveelheidskortingen. Bij hoeveelheidskortingen
worden de kortingen verstrekt aan alle
afnemers, gebaseerd op de gedane aankopen. In beginsel
zijn dergelijke kortingen niet in strijd met art. 102 VWEU.
Getrouwheidskortingen zijn echter niet voor alle afnemers
gelijk en zijn verbonden met de voorwaarde om (nagenoeg)
de volledige behoefte exclusief van de leverancier af te nemen.
Getrouwheidskortingen kunnen retroactief zijn of gebaseerd
op een staffel. Bij retroactieve kortingen verkrijgt
de afnemer een korting indien zijn aankopen over een vastgestelde
referentieperiode een bepaalde drempel overschrijden,
waarbij de korting wordt verleend voor zijn volledige
aankopen. 5 Bij staffelkortingen verkrijgt de afnemer enkel
56, 111, 113 en 114 t/m 173, Coöperatieve Vereniging ‘Suiker Unie’ UA en
anderen t. Commissie, Jur. 1975, Pb. 1663.
5 Hierdoor zal de afnemer minder snel wijzigen van leverancier, aangezien
de korting geldt voor alle aankopen in plaats van de aankopen vanaf een
bepaalde drempel. Het verschuiven van de vraag, al is het voor een deel,
kan derhalve direct een kortingsverlies opleveren.
172 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

de korting over de aankopen die de drempel overschrijden.
De getrouwheidskorting wordt niet uitdrukkelijk genoemd
in art. 102 VWEU als vorm van misbruik. In beginsel
worden getrouwheidskortingen geschaard onder art.
102 lid 2 sub b VWEU, aangezien het ‘beperken van de
productie’ ook de productie van concurrenten betreft. 6
Het Hof heeft in British Airways 7 bovendien overwogen
dat art. 102 lid 2 sub b VWEU niet een uitputtende reeks
misbruikvormen bevat, maar slechts enkele voorbeelden
hiervan weergeeft. 8 Daarnaast verduidelijkt het Hof in
British Airways dat getrouwheidskortingen tevens onder
art. 102 lid 2 sub c VWEU kunnen vallen. 9
Hoffmann-La Roche
In het arrest Hoffmann-La Roche 10 introduceert het Hof
de per se benadering ten aanzien van getrouwheidskortingen.
Het Hof concludeert allereerst dat getrouwheidskortingen
tot gevolg hebben dat een afnemer niet of minder
van de eigen behoefte zal afnemen van een concurrent,
aangezien de afnemer daardoor een direct financieel
nadeel ondervindt. 11 Volgens het Hof kunnen getrouwheidskortingen
in beginsel zonder een nadere analyse
van de daadwerkelijke effecten gekwalificeerd worden
als misbruik en geldt derhalve een per se benadering bij
het beoordelen van dergelijke kortingen. 12 Deze lijn is in
de verdere jurisprudentie 13 gevolgd: een getrouwheidskorting
toegekend door een dominante onderneming
als tegenprestatie voor de toezegging van de klant om
vrijwel zijn gehele behoefte bij die onderneming te kopen,
kwalificeert sindsdien dan ook als een vorm van misbruik.
Een economische analyse van de daadwerkelijke gevolgen
van de getrouwheidskorting is hierbij niet nodig. Zo zijn
in de jurisprudentie zelfs kortingen die gebaseerd waren
op objectieve doelen en die consistent ten aanzien van
de gehele markt werden toegepast, als strijdig met het
misbruikverbod aangemerkt. 14
Discussiedocument
Eind 2005 kon bij de Commissie een verandering in de per
6 Jones & Sufrin, EC Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008,
p. 480-481.
7 Hof van Justitie EG 15 maart 2007, zaak C-95/04 P, British Airways, Jur.
2007, Pb. I-2331.
8 Idem, r.o. 57. Zie ook D. Schrijvershof, ‘Het British Airways-arrest: (nog)
geen ‘effects based approach’, AM 2007, p. 67.
9 Idem, r.o. 106-107. Dit is ook in lijn met het arrest Suiker Unie van het Hof
(r.o. 7).
10 Hof van Justitie EG 23 mei 1978, zaak 102/77, Hoffmann-La Roche t. Commissie,
Jur. 1978, Pb. 1139.
11 Hoffmann-La Roche, r.o. 518.
12 Hoffmann-La Roche, r.o. 89 ev.
13 Zie o.a. GvEA EG 29 juni 1995 zaak T-30/91, Solvay, Jur. 1995, Pb. II-1775;
GvEA EG 1 april 1993, zaak T-65/89, BPB Industries, Jur. 1993, Pb. II-0389;
GvEA EG 30 september 2003, zaak T-203/01, Michelin II, Jur. 2003, Pb.
II-4071.
14 BPB Industries, supra noot 13.
Het tomra-arrest: kortingen en de ‘effects based approacH’
se benadering worden ontwaard. Het langverwachte discussiedocument
15 (‘het Discussiedocument’) ten aanzien
van de uitsluitingsvormen van misbruik toonde een bereidwilligheid
bij de Commissie om ook de daadwerkelijke
gevolgen van een kortingsregeling mee te nemen in de
beoordeling. Op het Discussiedocument was voldoende
aan te merken, 16 maar het document was weldegelijk een
eerste stap op weg naar een meer effects based benadering.
Volgens het Hof kunnen getrouwheidskortingen
in beginsel zonder een nadere analyse van de
daadwerkelijke effecten gekwalificeerd worden als
misbruik en geldt derhalve een per se benadering
bij het beoordelen van dergelijke kortingen
Ten aanzien van voorwaardelijke, retroactieve kortingen
merkt de Commissie op dat een presumptie van misbruik
bestaat indien aan de volgende voorwaarden cumulatief is
voldaan:
• het gaat om een voorwaardelijke korting die van toepassing
is op al het afgenomen volume;
• de kortingsdrempel ligt niet dermate laag dat een ‘goed
deel’ van de klanten een vraag behoudt waarvoor anderen
kunnen concurreren;
• de daadwerkelijk aan concurrentie onderhevige marktvraag
is lager dan het ‘vereiste aandeel’;
• de korting wordt toegepast op een ‘goed deel’ van de
vraag (ruime incidentie); en
• er zijn geen duidelijke aanwijzingen voor het ontbreken
van een foreclosure-effect.
Indien aan deze voorwaarden wordt voldaan is het aan de
dominante onderneming om de presumptie weg te nemen.
De Commissie geeft wel aan dat bij kortingen waarbij de
effectieve prijs boven de gemiddelde totale kosten ligt,
misbruik onwaarschijnlijk is. 17
British Airways
Een van de eerste arresten over getrouwheidskortingen na
de publicatie van het Discussiedocument was het British
Airways-arrest in 2007. British Airways maakte volgens
de Commissie misbruik van haar dominante positie op
de markt voor het luchtverkeer van en naar het Verenigd
Koninkrijk door stimulerings- en kortingsregelingen te
15 Een pdf-versie van het discussiedocument is te vinden op de website van
de Commissie (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/index.
html).
16 Zie o.a. P. Amador Sanchez, ‘het discussiedocument van de Commissie
over uitsluitingsmisbruiken’, AM 2006, p. 28 en de website van de Commissie
(http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/index.html).
17 Zie ook P Amador Sanchez, ‘het discussiedocument van de Commissie
over uitsluitingsmisbruiken’, AM 2006, p. 32 voor een nadere uitwerking
van het discussiedocument ten aanzien van getrouwheidskortingen.
Een verdere uitwerking gaat dit artikel, mede vanuit het oogpunt van de
leesbaarheid, te boven.
TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 173

hanteren voor reisagenten in het Verenigd Koninkrijk. De
beschikking van de Commissie was gedateerd van voor
het discussiedocument, maar BA heeft ter onderbouwing
van haar beroep wel verwezen naar het discussiedocument
en gesteld dat de analyse van de Commissie een analyse
van de daadwerkelijke gevolgen van de stimulerings- en
kortingsregelingen op de mededinging ontbeert. Het Hof
verwijst echter naar Hoffmann-La Roche en bekrachtigt de
Ten aanzien van de door de Commissie uitgevoerde
meer effects based analyse concludeert het Hof dat
deze de toets der kritiek kan doorstaan, ook al
was de analyse niet uitgevoerd conform de eigen
Richtsnoeren 2009
beschikking van de Commissie. De effects based benadering
leek dus een stille dood te sterven, maar die conclusie is
te kort door de bocht. Het Hof biedt in British Airways
namelijk wel de ruimte om een meer op de daadwerkelijke
gevolgen gerichte benadering toe te passen. Het Hof
overweegt immers dat alle omstandigheden van het geval
in ogenschouw moeten worden genomen. 18 De deur voor
de effects based benadering stond derhalve op een kier.
Richtsnoeren 2009
In 2009 publiceerde de Commissie uiteindelijk haar
mededeling betreffende de handhavingsprioriteiten bij
de toepassing van art. 82 EG bij uitsluitingsmisbruiken
19 (‘Richtsnoeren 2009’). De Commissie geeft in de
Richtsnoeren 2009 allereerst een aantal algemene factoren
die van belang zijn bij de beoordeling van een eventueel
misbruik – en dus ook voor getrouwheidskortingen – van
een dominante machtspositie: 20
• de positie van de onderneming met een machtspositie;
• de voorwaarden op de betrokken markt;
• de positie van concurrenten van de onderneming met
een machtspositie;
• de positie van afnemers of de aanbieders van input;
• de omvang van de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen;
• mogelijk bewijs voor daadwerkelijke afscherming; en
• rechtstreeks bewijs voor uitsluitingsstrategieën.
Ten aanzien van getrouwheidskortingen geeft de
Commissie aan dat zij onderzoekt of het met de kortingsregeling
mogelijk is de uitbreiding of de toetreding van
even efficiënte concurrenten te verhinderen, door het voor
hen moeilijker te maken om een deel van behoeften van
18 Zie ook D. Schrijvershof, supra noot 8.
19 Mededeling van de Commissie 24 februari 2009, Richtsnoeren betreffende
de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing
van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag
door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02).
20 Richtsnoeren 2009, ov. 20.
de individuele afnemers te voldoen (de zogenaamde ‘asefficient-competitor-test’).
Hierbij maakt de Commissie
een raming van welke prijs een concurrent zou moeten
bieden om de afnemer te compenseren voor het verlies van
de voorwaardelijke korting (‘de daadwerkelijke prijs’), 21
indien deze een deel van zijn vraag zou verschuiven (‘het
relevante gedeelte’) naar deze concurrent. 22 Bij retroactieve
kortingen is het doorgaans relevant om binnen de context
van de relevante markt na te gaan hoeveel van de aankoopbehoeften
van een afnemer, realistisch gesproken, naar een
concurrent kunnen worden verschoven (‘het betwistbare
gedeelte’). Wanneer te verwachten is dat afnemers bereid
en in staat zijn om betrekkelijk snel grote hoeveelheden van
de vraag naar een (potentiële) concurrent te verschuiven,
zal het relevante deel waarschijnlijk betrekkelijk ruim
zijn. Wanneer echter te verwachten is dat afnemers enkel
bereid of in staat zijn marginaal kleine hoeveelheden te
verschuiven, zal het relevante gedeelte betrekkelijk klein
zijn. 23 Hoe lager de geraamde daadwerkelijke prijs voor
het relevante gedeelte ten aanzien van de gemiddelde prijs
van de dominante onderneming, des te sterker het getrouwheidsbevorderend
effect van de korting.
De Commissie geeft in de Richtsnoeren 2009 aan dat
het voor een even efficiënte concurrent in beginsel
mogelijk moet zijn om, ondanks de kortingsregeling,
winstgevend te concurreren, zolang de daadwerkelijke
prijs duurzaam boven de gemiddelde totale kosten 24 van
de dominante onderneming blijft en de kortingsregeling
derhalve geen marktafschermend effect heeft. 25 Wanneer
de daadwerkelijke prijs onder de gemiddelde vermijdbare
kosten 26 ligt, biedt een getrouwheidkorting in het algemeen
wel de mogelijkheid even efficiënte concurrenten af te
schermen. Wanneer de daadwerkelijke prijs tussen de
gemiddelde vermijdbare kosten en de gemiddelde totale
kosten ligt, zal de Commissie onderzoeken of er andere
factoren zijn die er voor zorgen dat even efficiënte
concurrenten niet kunnen uitbreiden of toetreden op de
relevante markt. De Commissie onderzoekt hierbij of en
in welke mate concurrenten beschikken over realistische
en effectieve strategieën om marktaandeel te behouden of
te verkrijgen, bijvoorbeeld door een ‘niet-betwistbaar’ deel
21 De daadwerkelijke prijs die de concurrent zal moeten evenaren is niet
de gemiddelde prijs van de dominante onderneming, maar de normale
(catalogus) prijs minus de korting die de afnemer verliest door over
te stappen en berekend voor het relevante gedeelte en de relevante
periode.
22 Richtsnoeren 2009, ov. 41.
23 Richtsnoeren 2009, ov. 42.
24 Dit is het gemiddelde van de totale (vaste en variabele) kosten die een
onderneming moet maken om een bepaald product te produceren (ook
Long Run Avarage Incremental Cost of LRAIC genoemd).
25 Richtsnoeren 2009, ov. 43.
26 Dit is het gemiddelde van de kosten die hadden kunnen worden vermeden
indien de onderneming niet een beperkte hoeveelheid output
(extra) had geproduceerd en waarop het misbruikonderzoek betrekking
heeft (ook Avarage Avoidable Cost of AAC genoemd). In de meeste gevallen
zijn de gemiddelde vermijdbare kosten en de gemiddelde variabele
kosten gelijk, aangezien vaak alleen de variabele kosten vermijdbaar zijn.
174 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

van de vraag van een afnemer te gebruiken als hefboom
om de prijs voor het betrokken gedeelte te doen dalen.
Indien hiervan geen sprake is, gaat de Commissie ervan
uit dat de kortingsregeling gebruikt kan worden om de
markt voor even efficiënte concurrenten te laten dalen. 27
Spil van het onderzoek van de Commissie is derhalve
waartoe een even efficiënte concurrent in staat is. Indien
uit de feiten blijkt dat een even efficiënte concurrent
daadwerkelijk kan concurreren, is het onwaarschijnlijk
dat de Commissie zal optreden. 28 Deze beoordeling maakt
onderdeel uit van de algehele beoordeling, waarin ook
ander relevant kwantitatief of kwalitatief bewijsmateriaal
wordt betrokken en de Commissie neemt derhalve in
beginsel al het feitenmateriaal mee bij haar onderzoek. 29
Op grond van de Richtsnoeren 2009 lijkt dus enkel nog
ruimte te bestaan voor een per se benadering van getrouwheidkortingen
indien sprake is van een prijs beneden de
gemiddelde vermijdbare kosten. Deze analyse is voor het
eerst toegepast door de Commissie in Intel 30 en Velux 31 .
Intel
De Intel-zaak is gaan lopen door een klacht van de enige
concurrent van Intel, AMD, en zag op de kortingen die
werden verstrekt door Intel en de rechtstreekse betalingen
door Intel aan haar afnemers indien deze de distributie van
AMD-producten zouden beperken, dan wel de lancering
van AMD-producten zouden uitstellen of schrappen. Kort
gezegd, bood Intel kortingen tot 16% indien Original
Equipment Manufacturers (‘OEM’s’) exclusief dan wel
zo’n 80-95% van de eigen behoeften afnamen van Intel.
In de Intel-beschikking heeft de Commissie zowel de per
se benadering als de effects based benadering toegepast
door het uitvoeren van de ‘as-efficient-competitor-test’. De
Commissie concludeerde dat:
• het betwistbare gedeelte was slechts een summier percentage
van de vraag van de OEM’s. AMD kon derhalve
slechts voor een zeer beperkt deel van de markt concurreren.
Voor bestaande computers konden de OEM’s
niet switchen en nieuwe modellen vertegenwoordigden
slechts een beperkt deel van de totale behoefte van een
OEM;
• de kortingen zagen op alle aankopen indien de kortingsdrempel
werd gehaald; en
• de daadwerkelijke prijs was beneden kostprijs.
Op grond van voorgaande bevindingen was de Commissie
– met toepassing van de analyse zoals neergelegd in de
27 Richtsnoeren 2009, ov. 44.
28 Richtsnoeren 2009, ov. 27.
29 Richtsnoeren 2009, ov. 45.
30 Beschikking van de Commissie in zaak COMP/37.990 – Intel, 2009, Pb.
C227/13. Intel is in beroep gegaan bij het Gerecht tegen de beschikking
van de Commissie (zaak T-286/09). Zie ook: P.P.J. van Ginneken & H.H.P.
Lugard, ‘De Intel-beschikking’, Markt & Mededinging, 2010/1, p. 37.
31 COMP/39.451 – Velux (sluiting van het onderzoek). Zie ook: S. Albaek &
A. Claici, ‘The Velux case – an in-depth look at rebates and more’, Competition
Policy Newsletter, 2009/2, p. 44.
Het tomra-arrest: kortingen en de ‘effects based approacH’
Richtsnoeren 2009 – van oordeel dat AMD, zelfs indien
zij dezelfde kostenstructuur zou hebben als Intel, niet in
staat zou zijn geweest om enerzijds OEM’s te compenseren
voor het mislopen van de kortingen van Intel en anderzijds
boven kostprijs te verkopen. Volgens de Commissie ging
het verweer van Intel dat de kortingen noodzakelijk waren
om een sterke efficiëntie te bereiken niet op. Intel had
derhalve in strijd met art. 102 VWEU gehandeld.
Velux
In de Velux-beschikking heeft de Commissie daarentegen
geoordeeld dat het kortingensysteem van Velux, een
producent van ramen, niet in strijd was met art. 102
VWEU. Velux bood tot 5% korting die gebaseerd was
op zesmaandelijkse afnamevolumes. De kortingsregeling
bestond uit een getrapt systeem waarbij afnemers steeds
een extra kortingspercentage (0,2-0,5%) konden verkrijgen
per afgenomen product boven specifieke drempels. In
tegenstelling tot het retroactieve systeem van Intel (waarbij
de kortingen werden verkregen over alle aankopen bij Intel),
betaalde Velux op grond van haar incrementele systeem
de kortingen juist uit over de afzonderlijke eenheden die
boven de specifieke behaalde drempels werden afgenomen
(zie het volgende schema). 32
Velux kortingsregeling (prijslijst € 100 per raam)
afgenomen % korting max. € per max. € cumu-
ramen
drempel latief
0-99 0 0 0
100-199 0,5 50 50
200-299 1,0 100 200
300-399 1,5 150 300
400-499 2,0 200 500
500-599 2,5 250 750
600-699 3,0 300 1.050
700-799 3,5 350 1.400
800-899 4,0 400 1.800
900-999 4,5 450 2.250
1.000+ 5,0 >500 >2.750
Zoals aangegeven in de Richtsnoeren 2009 beperken
incrementele kortingssystemen de mededinging niet
wanneer de daadwerkelijke prijs boven kostprijs ligt. In het
geval van Velux was het onwaarschijnlijk dat sprake was
van een daadwerkelijke prijs beneden kostprijs en beperkte
het kortingssysteem zodoende de mededinging niet. 33
De achtergrond en het Tomra-arrest
In Tomra heeft de Commissie in de Beschikking geoordeeld
32 Zie voor een beschrijving ook S. Albaek & A. Claici, supra noot 31, p. 45 en
B. Batchelor en K.H. Jebilli, ‘Rebates in a State of Velux: Filling in the Gaps
in the Article 102 TFEU Enforcement Guidelines’, ECLR 2011/11, p. 545.
33 S. Albaek & A. Claici, supra noot 31, p. 45-46.
TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 175

dat Tomra, wereldwijd marktleider op het gebied van
emballageautomatisering (Reverse Vending Machines,
‘RVM’s’), 34 in verschillende lidstaten 35 misbruik had
gemaakt van haar machtspositie en een boete opgelegd van
€ 24 miljoen. 36 Volgens de Commissie heeft Tomra in de
periode tussen 1998 en 2002 op de nationale markten voor
RVM’s in strijd met art. 102 VWEU (destijds art. 82 EG)
gehandeld door een strategie op te zetten die was gericht op
het uitsluiten van concurrenten via het hanteren van exclusiviteitsovereenkomsten,
geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen
en geïndividualiseerde kortingsregelingen met
terugwerkende kracht (retroactieve kortingen). 37 Volgens
de Commissie was het Tomra hierbij te doen om de eigen
machtspositie en marktaandelen te beschermen door, onder
meer, nieuwe marktdeelnemers de toegang tot de markt te
beletten, concurrenten klein te houden door groeimogelijkheden
te beletten en concurrenten te verzwakken dan wel
van de markt te laten verdwijnen.
De Beschikking dateert van voor de Richtsnoeren 2009,
maar van na het Discussiedocument. De Commissie heeft
in de Beschikking enerzijds een per se benadering gevolgd,
maar anderzijds wel haar bevindingen – conform het Dis-
De onduidelijkheid over de toepasselijke
economische benadering heeft ook tot gevolg dat
de Commissie in feite vrij spel heeft bij het
beoordelen van getrouwheidskortingen en dit
komt de rechtszekerheid niet ten goede
cussiedocument – aangevuld met een onderzoek naar de
gevolgen van de gehanteerde strategie. 38 De uitkomst
van het onderzoek was dat het marktaandeel van Tomra
tijdens de onderzochte periode op elk van de onderzochte
nationale markten stabiel was gebleven, terwijl de positie
van concurrenten zwak en instabiel bleef. Concurrenten
die wel in staat waren te groeien, werden door Tomra
overgenomen. Ook bleek dat klanten meer RVM’s van
concurrenten gingen afnemen als de exclusiviteitsovereenkomsten
met Tomra waren beëindigd. Het was Tomra
bovendien in de ogen van de Commissie niet gelukt om
kostenefficiëntieverbeteringen aan te voeren die de strategie
konden rechtvaardigingen en naar het oordeel van de
34 Denk aan systemen voor het inleveren van lege flessen en kratten in supermarkten,
maar ook recyclingsystemen voor slijterijen, benzinestations
en recyclingcentra.
35 Duitsland, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk en Zweden.
36 Het onderzoek naar Tomra was gestart naar aanleiding van een klacht
van een Duitse concurrent, Prokent AG.
37 Een aantal overeenkomsten bevatten bovendien progressieve kortingen
die waren gebaseerd op twee of meer drempels. De eerste drempel zag
op een substantieel deel (meer dan 50%) van de geschatte of daadwerkelijke
behoefte van de afnemer, terwijl de hogere bonus-drempels over
het algemeen correspondeerden met de totale behoefte van de afnemer.
38 Zie ook Maier-Rigaud, Vaigauskaite, ‘Prokent/Tomra, a textbook case?
Abuse of dominance under perfect information’ European Competition
Review, 2006/2, p. 19.
Commissie was er ook geen sprake van een voordeel voor
consumenten. Uit het onderzoek van de Commissie bleek
dat de prijs van RVM’s van Tomra niet daalde ondanks dat
de verkoophoeveelheid steeg en de prijzen zelfs stagneerden
of stegen tijdens de onderzoeksperiode.
Tomra ging tegen de Beschikking in beroep bij het Gerecht
en stelde kort gezegd dat de Commissie blijk had gegeven
van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting door zich op
het standpunt te stellen dat de gehanteerde kortingensystemen
volgens art. 102 VWEU hoe dan ook onrechtmatig
zijn (per se verbod). Tomra heeft hierbij benadrukt dat de
Commissie niet had aangetoond dat:
• Tomra’s handelen daadwerkelijk de mededinging heeft
belemmerd en Tomra richtte zich hierbij vooral op de
vraag of het voor concurrenten mogelijk was om te
concurreren om de afnemers die niet profiteerden van
de kortingsregelingen van Tomra;
• Tomra niet de intentie had om de mededinging te belemmeren;
en
• dat de kortingssystemen hebben geleid tot prijzen onder
kostprijs (negatieve prijzen).
Op 9 september 2010 verklaarde het Gerecht het beroep
ongegrond. 39 Het Gerecht deed dit met verwijzing naar
het arrest Hoffmann-La Roche en oordeelde dat geïndividualiseerde
retroactieve kortingen het doel hebben om
de afnemer een prikkel te geven zijn behoefte exclusief
van de dominante onderneming af te nemen. Als gevolg
hiervan belemmeren dergelijke kortingen de mededinging,
aangezien hierdoor de afnemer van de vrijheid wordt
berooft om vrij te kiezen waar hij de producten afneemt
en concurrenten derhalve geen of beperkt toegang tot de
markt hebben. Verder bestaat er volgens het Gerecht geen
rechtsregel die de Commissie verplicht de daadwerkelijke
gevolgen van de kortingen te onderzoeken dan wel aan
te tonen dat sprake is van negatieve prijzen. Daarentegen
heeft het Gerecht wel aangegeven dat het mogelijk nodig is
om aanvullende feiten aan te dragen om te komen tot de
vaststelling dat sprake is van misbruik, maar deze feiten
zien op de vraag of een significant deel van de afnemers
op de markt zijn geraakt door de kortingsregelingen en of
er mogelijk objectieve rechtvaardigingen bestaan voor de
regelingen. In ieder geval is het Gerecht van oordeel dat
de Commissie, ‘ondanks dat zij daartoe niet gehouden is’,
verder is gegaan dan noodzakelijk op grond van het recht
en de geldende jurisprudentie. Met andere woorden: de per
se benadering stond nog fier overeind.
Tomra liet het hierbij niet zitten en stelde beroep in bij het
Hof. Het beroep van Tomra kwam kort gezegd neer op het
volgende:
• niet is aangetoond dat Tomra de intentie had om de
mededinging te belemmeren;
• niet is aangetoond dat het deel van de vraag dat werd
39 Gerecht van Eerste Aanleg EG van 9 september 2010, zaak T-155/06,
Tomra t. Commissie, Jur. 2010, Pb. II-4361.
176 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

afgeschermd door de kortingsregelingen een significant
deel van de markt vertegenwoordigde; en
• er ontbreekt in de Beschikking en het arrest van het
Gerecht een analyse conform de Richtsnoeren 2009 ten
aanzien van de vaststelling of sprake was van negatieve
prijzen. Volgens Tomra heeft de Commissie in haar beoordeling
niet alle relevante kosten meegenomen om te
bepalen wanneer de prijzen van Tomra een afschermende
werking hebben gehad. Hierdoor is een vergelijking
van de kosten en prijzen achterwege gebleven en een
dergelijke vergelijking is volgens Tomra essentieel om
de beoordelen of de kortingen de mededinging konden
beperken.
Het Hof concludeert allereerst ten aanzien van de intentie
dat het Gerecht op juiste gronden heeft geoordeeld dat
‘misbruik’ een objectief begrip is en een mededingingsbeperkende
intentie enkel een factor is bij de vaststelling
dat sprake is van misbruik. De Commissie is echter wel
gehouden om bij de beoordeling alle relevante feitelijke
omstandigheden, zoals de commerciële strategie, mee te
nemen, maar zij is niet gehouden om een misbruikelijke
intentie aan te tonen om te concluderen dat een dominante
onderneming in strijd met het misbruikverbod heeft
gehandeld. 40 Zelfs indien een dominante onderneming
kan aantonen dat zij de intentie had om op de merites te
concurreren, zoals Tomra had gesteld, dan nog kan sprake
zijn van het misbruik maken van een dominante positie.
Ten aanzien van het tweede bezwaar van Tomra oordeelde
het Hof dat door een deel van de markt af te schermen
voor concurrentie, Tomra de mededinging heeft beperkt.
Het moet voor concurrenten in beginsel mogelijk zijn om
te concurreren om de gehele markt. Het is volgens het Hof
derhalve niet nodig dat wordt vastgesteld welk percentage
van de vraag op een markt wordt afgeschermd om vast
te stellen dat marktgedrag moet worden gekwalificeerd
als misbruikelijk. 41 Wel moeten bij de beoordeling hiervan
alle omstandigheden van het concrete geval worden
meegenomen. 42
Ten aanzien van het derde bezwaar van Tomra bevestigt het
Hof allereerst de formalistische per se benadering van het
Gerecht (conform de Hoffmann-La Roche jurisprudentie). 43
Het Hof concludeert vervolgens dat het niet nodig is om
aan te tonen dat voorwaardelijke, retroactieve kortingen
resulteren in negatieve prijzen. 44 Het misbruikelijke
karakter van de kortingsregeling moet volgens het Hof wel
aan de hand van de specifieke omstandigheden worden
vastgesteld. 45 Volgens het Hof hebben voorwaardelijke,
retroactieve kortingen een aanzuigende werking waardoor
40 Tomra, r.o. 17-19. Zie ook British Airways, supra noot 7, r.o. 67 en HvJ EU
17 februari 2011, zaak C-52/09, TeliaSonera Sverige, n.n.g., r.o. 27.
41 Tomra, r.o. 42.
42 Tomra, r.o. 43.
43 Tomra, r.o. 68-70 en 79.
44 Tomra, r.o. 73.
45 Tomra, r.o. 71.
Het tomra-arrest: kortingen en de ‘effects based approacH’
Tomra’s concurrenten van de markt worden verdrongen. 46
De afnemers van Tomra zullen immers het betwistbare deel
van hun eigen behoefte van Tomra afnemen, aangezien de
prijs van de laatst gekochte RVM’s door de kortingsregeling
aanzienlijk laag is. Aangezien een dergelijk effect de
neiging heeft om mededingingsbeperkend te zijn, is het
niet noodzakelijk om een analyse van de daadwerkelijke
gevolgen uit te voeren. Het Hof is het vervolgens met de
Er zijn op grond van de Richtsnoeren 2009, Tomra,
maar met name Intel en Velux dan ook wel enige
‘safe harbours’ te geven waarbij het onwaarschijnlijk
is dat de Commissie een onderzoek zal starten
conclusie van A-G Mazák 47 eens dat de Richtsnoeren 2009
niet relevant zijn voor de onderhavige zaak. 48 Het Hof wijst
derhalve het beroep van Tomra op alle punten af.
Commentaar
In Tomra heeft de Commissie zowel de oude per se
benadering toegepast, als ook een meer effects based
benadering toegepast. Tomra betwiste beide benaderingen,
maar het Hof bevestigt wederom de per se benadering
en oordeelt dat de Commissie op een juiste wijze tot
haar beschikking is gekomen. Ten aanzien van de door
de Commissie uitgevoerde meer effects based analyse
concludeert het Hof dat deze de toets der kritiek kan
doorstaan, ook al was de analyse niet uitgevoerd conform
de eigen Richtsnoeren 2009. In ieder geval was de
Commissie niet gehouden om meer te doen dan zij heeft
gedaan. Het arrest is voor de praktijk dan ook op het eerste
gezicht teleurstellend. De volgende conclusies kunnen uit
het arrest worden getrokken:
• De Commissie is niet gehouden om de mededingingsbeperkende
intentie aan te tonen.
• Retroactieve en geïndividualiseerde kortingen kwalificeren
in beginsel als misbruik indien de kortingen worden
berekend op basis van de volledige afname en niet
enkel op het deel boven de desbetreffende drempel. Het
is hierbij niet nodig om aan te tonen dat sprake is van
negatieve prijzen.
• De mate van afscherming van de markt is niet relevant.
• Het is voor de Commissie voldoende om aan te tonen
dat een getrouwheidskorting de mededinging kan beperken
en het is derhalve niet noodzakelijk dat de Commissie
de daadwerkelijke mededingingsbeperkende effecten
van een kortingsregeling aantoont.
46 Tomra, r.o. 78.
47 Conclusie van Advocaat-Generaal J. Mazák van 2 februari 2012, zaak
C-549/10 P, Tomra, n.n.g.
48 Tomra, r.o. 81.
TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 177

Per se benadering vs. effects based benadering
Diederik Schrijvershof schreef in 2007 in tijdschrift
AM een commentaar op British Airways met als titel
‘Het British Airways arrest: (nog) geen ‘effects based
approach’’. 49 Gezien Tomra lijkt deze titel, nu vijf jaar
later, in beginsel volledig te kunnen worden hergebruikt
met enkel de toevoeging van het woord steeds. Vanuit het
oogpunt van rechtszekerheid is deze ontwikkeling voor
de praktijk onwenselijk, aangezien het voor (dominante)
ondernemingen hierdoor nog steeds niet duidelijk is welke
test zij bij de eigen compliance moeten toepassen. Bij de
toepassing van de form based benadering zal eerder aan
de noodrem worden getrokken terwijl bij de toepassing
van de effects based benadering een kortingssysteem
mogelijk wel toelaatbaar moet worden geacht. Het is ook
betreurenswaardig dat de (economische) discussie over de
(positieve) effecten van getrouwheidskortingen met name
in de literatuur wordt gevoerd 50 en niet daar waar deze ook
een volwaardige plek behoort te hebben, namelijk bij het
Gerecht en het Hof.
De rechtszekerheid is er in ieder geval niet mee gebaat dat
het Hof op het eerste gezicht lijkt in te gaan tegen zijn eigen
recente arresten in Deutsche Telekom, 51 TeliaSonera, 52
Post Danmark 53 en France Télécom. 54 In al deze zaken
past het Hof namelijk wel een ‘effects based’ benadering
toe. 55 In bijvoorbeeld Post Danmark ging het om selectieve
roofprijzen van de incumbent op de Deense postmarkt.
De Deense mededingingsautoriteit heeft de selectieve
roofprijzen vervolgens als misbruikelijk aangemerkt en
een boete opgelegd. In het hoger beroep wordt uiteindelijk
aan het Hof prejudicieel de vraag voorgelegd of de Deense
rechter de daadwerkelijke gevolgen moet beoordelen om te
bepalen of de prijzen van het Deense postbedrijf in strijd
49 D. Schrijvershof, supra noot 8.
50 Zie o.a.: W.K. Tom, D.A. Balto and N. Averitt, ‘Anticompetitive Aspects of
Market-Share Discounts and Other Incentives to Exclusive Dealing’, 67
Antitrust L.J., 2000, p. 615, 625-626; D.A. Crane & G. Miralles, ‘Towards an
Unified Theory of Exclusionary Vertical Restraints’, Southern California
Law Review, University of Michigan Law & Econ., Empirical Legal Studies
Center Paper No. 10-023, p. 28-37 http://ssrn.com/abstract=1689068; G.
Ferico, ‘Tomra v Commission of the European Communities: reversing
progress on rebates?’, ECLR 2011/3, p. 139; L. Kjølbye, ‘Rebates under
article 82 EC: navigating uncertain waters’, ECLR, 2010/2, p. 66; I.N. Osorio,
‘A test to Ban Rebates: Which Test is Applicable to Rebates under TFEU
art. 102?’, ECLR, 2012/2, p. 91.
51 Hof van Justitie EU van 14 oktober 2010, zaak C-52/09, Deutsche Telekom,
n.n.g.
52 Hof van Justitie EU, TeliaSonera, supra noot 40.
53 Hof van Justitie EU van 27 maart 2012, zaak C-209/10, Post Danmark,
n.n.g.
54 Hof van Justitie EG van 2 april 2009, zaak C-202/07, France Télécom, Jur.
2009, Pb. I-2369.
55 Zie ook de volgende twee arresten van het Gerecht: Gerecht van Eerste
Aanleg EU van 29 maart 2012, zaak T-336/07, Telefónica, n.n.g. en Gerecht
van Eerste Aanleg EU van 29 maart 2012, zaak T-398/07, Spanje, n.n.g.
Voor een overzicht van de arresten van het Gerecht en het Hof het artikel
van Matthijs Visser in dit nummer van MP. Ik zal mij nu beperken tot het
arrest Post Danmark, aangezien het enkel gaat om een illustratie.
zijn met het misbruikverbod van art. 102 VWEU. Het Hof
overweegt in het slot van het arrest hierover:
‘Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord
dat artikel 82 EG aldus moet worden uitgelegd dat een beleid
van lage prijzen dat ten aanzien van bepaalde belangrijke voormalige
klanten van een concurrent van een onderneming met een
machtspositie wordt gehanteerd, niet als uitsluitingsmisbruik kan
worden aangemerkt op de enkele grond dat de door deze onderneming
toegepaste prijs voor een van deze klanten lager is dan de gemiddelde
totale kosten die aan de activiteit in kwestie kunnen worden
toegerekend, maar hoger dan de daarop betrekking hebbende
gemiddelde incrementele kosten, zoals geraamd in de procedure die
aan de hoofdzaak ten grondslag ligt. Om te beoordelen op in omstandigheden
als in de hoofdzaak sprake is van mededingingsverstorende
effecten, moet worden onderzocht of dit prijsbeleid, zonder
objectieve rechtvaardiging tot daadwerkelijk of waarschijnlijk gevolg
heeft dat deze concurrent, ten nadele van de mededinging en
dus de belangen van de consument, wordt uitgesloten.’ 56
De nationale rechter moet derhalve een ‘as-efficient-competitor-test’
toepassen en hierbij alle relevante omstandigheden
in ogenschouw nemen. De daadwerkelijke gevolgen van de
prijzen worden hierbij uitdrukkelijk genoemd. Het lijkt er
dan ook op dat het Hof in Post Danmark een effects based
benadering heeft meegegeven aan de nationale rechter. 57
De vraag kan dan ook worden gesteld waarom het Hof
niet voor een vergelijkbare benadering heeft gekozen in
Tomra. Een mogelijk (versimpeld) antwoord kan liggen
in de misbruikvormen die het onderwerp waren van
de verschillende arresten. In Post Danmark en France
Télécom ging het om roofprijzen en in Deutsche Telekom
en TeliaSonera om prijssqueezes. Mogelijk maakt het Hof
dus wanneer het gaat om prijzen een onderscheid naar
de verschillende vormen van misbruik en komen de getrouwheidskortingen
blijkbaar als slechtste uit de bus. De
redenen hiervoor zijn echter niet te herleiden uit de arresten
zelf en dit is ook moeilijk voor te stellen. Echter kan ook
een verschil in benadering worden waargenomen wanneer
naar andere vormen van misbruik wordt gekeken. In
bijvoorbeeld Van den Bergh Foods, 58 een zaak die over exclusiviteitsovereenkomsten
ging, kijkt het Gerecht wel naar
de daadwerkelijke afschermende effecten daarvan. 59 Echter
wanneer naar de markteffecten van exclusiviteitsclausules
en getrouwheidskortingen wordt gekeken, dan blijkt dat
56 Post Danmark, supra noot 53, r.o. 44.
57 Zie ook W.W. Geursen, Post Danmark: ‘does the ECJ take the effects
based approach further than a mer price/cost-test and does it oblige the
national judge to apply that effects based approach ex nunc’, European
law blog, 30 maart 2012 en het artikel van Matthijs Visser in dit nummer
van MP.
58 GvEA EG 23 oktober 2003, zaak T-65/98, Van den Bergh Foods, Jur. 2003, p.
II-4653, r.o. 86 en 104.
59 Ook de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (LJN
BR3488) kijkt in het kort geding tussen Nestle en Mars naar de daadwerkelijke
effecten van het Mars Ondernemingsplan 2011.
178 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

de effecten nagenoeg gelijk zijn. 60 Ook was bij Van Den
Bergh Foods sprake van een veel hoger marktaandeel aan
de zijde van de dominante onderneming dan bijvoorbeeld
het geval was in Michelin II en Tomra. Een argument voor
het verschil in benadering kan dus niet worden gezocht
in de mate van dominantie. Een mogelijke reden kan zijn
dat exclusiviteitsclausules niet direct zien op prijzen en dit
uiteraard wel het geval is bij getrouwheidskortingen. In de
literatuur wordt echter gesteld dat afnemers makkelijker
switchen van leverancier indien het aanbod van de
concurrent het verlies door het mislopen van de korting
compenseert, dan wanneer sprake is van exclusiviteitsovereenkomsten.
61 Er valt dan ook wat voor te zeggen om getrouwheidskortingen
juist soepeler te behandelen dan exclusiviteitsovereenkomsten.
Mijns inziens zou dan ook geen
verschil moeten worden gemaakt naar de verschillende
vormen van misbruik.
De soep lijkt ook niet zo heet te worden gegeten, als zij
wordt opgediend. Wanneer men Tomra namelijk nader
leest, dan lijkt het Hof een (meer) effects based benadering
bij getrouwheidskortingen niet onvoorwaardelijk af
te wijzen. Het Hof geeft aan dat de Commissie heeft
geconcludeerd dat de exclusiviteitsovereenkomsten een
‘de markt vervalsend [en] uitdringend effect konden en
hebben gehad’. 62 Vervolgens geeft het Hof een weergave
van hetgeen in het arrest van het Gerecht is opgenomen als
daadwerkelijke gevolgen van de handelswijze van Tomra. 63
Hieruit kan worden afgeleid dat het Hof best mee wil
gaan in de effects based benadering en an sich tevreden
is met het feitenonderzoek naar de effecten dat door de
Commissie heeft uitgevoerd, al is het onderzoek mogelijk
niet gebaseerd op de Richtsnoeren 2009. Deze richtsnoeren
waren immers ten tijde van het onderzoek nog niet van
toepassing. Noemenswaardig is hierbij dat het arrest van
het Gerecht ook een afwijking met de per se benadering liet
zien. Het Gerecht overweegt namelijk:
‘Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat, zoals verzoeksters
overigens stellen, om na te gaan of exclusiviteitsovereenkomsten,
geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en geïndividualiseerde
kortingen met terugwerkende kracht verenigbaar zijn met artikel 82
EG, aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden, en
dus ook van de context van die overeenkomsten, moet worden
onderzocht of dergelijke praktijken de mededinging op de betrokken
markt kunnen beperken of uitschakelen of daartoe strekken.’ 64
De verplichting om alle omstandigheden waarin de getrouwheidskortingen
worden verleend te beoordelen
dateert reeds van Michelin I. 65 Beargumenteerd kan worden
60 Zie ook G. Miralles, ‘Tomra: Exclusive Dealing and Rebates in the Light
(and Shadows) of Dominance’, EJRR 1, 2011, p. 133.
61 G. Miralles, supra noot 60, p. 133.
62 Tomra, r.o. 13.
63 Tomra, r.o. 16 en 75-76.
64 GvEA EG Tomra, supra noot 39, r.o. 215.
65 HvJ EG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin I, Jur. 1983, p. 3461, r.o.
73.
Het tomra-arrest: kortingen en de ‘effects based approacH’
dat het Hof in Michelin I met ‘alle omstandigheden’
vooral bedoelde de omstandigheden van de kortingsregeling
zelf en dus de regels en criteria voor het toekennen
van de korting. Het Gerecht verwijst daarentegen naar
de context waarin de overeenkomsten opereren en lijkt
te verwijzen naar de marktomstandigheden (bijvoorbeeld
het marktaandeel van Tomra en haar concurrenten, de
voorwaarden van de overeenkomsten, het afgeschermde
en gebonden deel van de markt enzovoort) en de gevolgen
van de overeenkomsten voor de markt. 66 Hiermee lijkt het
Gerecht verder te gaan dat het Hof in Michelin I. Het Hof
verwijst echter enkel naar Michelin I en negeert helaas de
toevoeging van het Gerecht. 67 Het is nu de vraag of dit
weloverwogen is gebeurd.
De onduidelijkheid over de toepasselijke economische
benadering heeft ook tot gevolg dat het Hof de Commissie
in feite vrij spel geeft bij het beoordelen van getrouwheidskortingen
en dit komt de rechtszekerheid niet ten goede.
In beginsel is de Commissie gebonden aan haar eigen
Richtsnoeren 2009 en zal zij derhalve bij haar onderzoek
naar getrouwheidskortingen de (economische) analyse zoals
geschetst in de Richtsnoeren 2009 toepassen. De Europese
rechters zijn echter niet gebonden aan de Richtsnoeren
2009 en op de rechters rust derhalve geen plicht om het
onderzoek van de Commissie ook daadwerkelijk te toetsen
aan de Richtsnoeren 2009. Hierdoor staat het de Commissie
in beginsel vrij om bij haar onderzoek toch een meer per
se benadering toe te passen indien zij het onderzoek met
toepassing van de Richtsnoeren 2009 niet rond krijgt. Zij
voelt zich in ieder geval gesteund door de jurisprudentie
van het Hof. De beschikkingen van de Commissie in Tomra
en Intel laten een dergelijke handelswijze ook zien. In
beide zaken speelt de Commissie op safe en past zij beide
benaderingen toe. Naar alle waarschijnlijkheid was dit
ingegeven door het feit dat de Richtsnoeren 2009 nog niet
waren vastgesteld. Het is dus interessant om te zien of de
Commissie in toekomstige zaken daadwerkelijk een keuze
voor de effects based benadering durft te maken. Zo ja, dan
zullen de Europese rechters (meer) gedwongen worden om
de daadwerkelijk uitgevoerde analyse te toetsen. 68 Hierbij
speelt bovendien art. 6 van het Europees Verdrag van de
Rechten van de Mens (‘EVRM’) een rol. Door de beboete
onderneming in feite niet de mogelijkheid te geven om de
(economische) analyse van de Commissie te laten toetsen
door een onafhankelijke rechter, kunnen vraagtekens
worden gezet bij de effectiviteit van de rechterlijke toetsing
en is het de vraag of wordt voldaan aan de eisen van het
66 L. Peeperkorn & E. Rousseva, ‘Article 102 TFEU: Eclusive Dealing and
Rebates’, Journal of European Competition Law & Practice, 2011, Vol. 2, No.
1, p. 36.
67 Tomra, r.o. 71.
68 Mogelijk dat het beroep in Intel een meer effects based benadering
bij het Gerecht laat zien. Aangezien ook in Intel de Commissie beide
benaderingen heeft toegepast en het Hof het arrest van het Gerecht in
Tomra in stand heeft gelaten, is het niet waarschijnlijk dat het Gerecht zal
afstappen van haar lijn in Tomra.
TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 179

EVRM en het Handvest. 69
Geen drempel voor mate van afscherming
Voor de praktijk is ook noemenswaardig dat het Hof
vaststelt dat het voor concurrenten in beginsel mogelijk
moet zijn om te concurreren om de gehele markt. Het is
volgens het Hof dan ook niet nodig dat wordt vastgesteld
welk percentage van de vraag op een markt wordt
afgeschermd om vast te stellen dat marktgedrag moet
worden gekwalificeerd als misbruikelijk. Indien dit oordeel
letterlijk moet worden genomen, dan is het voor dominante
ondernemingen niet mogelijk een ‘merkbaarheidsverweer’
te voeren in misbruikzaken en geldt derhalve een
absoluut verbod. 70 Stel nu dat een dominante onderneming
in beginsel een incrementeel kortingssyteem hanteert
waarbij de daadwerkelijke prijs boven kostprijs ligt
Het Hof stelt vast dat het voor concurrenten
in beginsel mogelijk moet zijn om te concurreren
om de gehele markt
(‘Systeem I’). Op grond van de richtsnoeren 2009 handelt
de onderneming ten aanzien van Systeem I niet in strijd met
art. 102 VWEU. Indien daarentegen deze onderneming ten
aanzien van een enkele afnemer (of slechts een zeer beperkt
deel van de markt) bovendien een retroactief kortingssysteem
hanteert en de daadwerkelijke prijs beneden kostprijs
ligt (‘Systeem II’), dan is volgens de Richtsnoeren sprake
van strijdigheid met art. 102 VWEU en de onderneming
loopt derhalve een aanzienlijk boeterisico. Het is echter de
vraag of Systeem II een noemenswaardige afschermende
werking heeft. Concurrenten hebben immers nog
voldoende mogelijkheden om te concurreren voor bijna de
gehele markt of een aanzienlijk deel ervan. Bovendien is het
bij toepassing van een absoluut verbod ook niet mogelijk
om een onderscheid te maken in pro-competitieve en anticompetitieve
gevolgen en lijkt de test meer gericht te zijn op
het beschermen van een specifieke marktstructuur dan op
het bevorderen van de consumentenwelvaart. 71
Een absoluut verbod is bovendien ook niet in lijn met Van
den Bergh Foods en de toepassing van de Commissie in
Distrigaz 72 en EDF. 73 In beide toezeggingsbeschikkingen
hanteert de Commissie voorwaarden waardoor een
aanzienlijk deel van de markt betwistbaar is, maar de
dominante onderneming een deel van de markt aan zich
mag binden door exclusiviteitsclausules. Het Hof tempert
69 Zie ook: G. Miralles, supra noot 60, p. 131.
70 Zie ook G. Federico, ‘Tomra v Commission of the European Communities:
reversing progress on rebates?’, ECLR, 2011/3, p. 140 en G. Miralles, supra
noot 60, p. 132.
71 Zie G. Federico, supra noot 70, p. 140-141 voor een uitvoerige onderbouwing
hiervan.
72 Beschikking van de Commissie in zaak COMP/37.966 – Distrigaz.
73 Beschikking van de Commissie in zaak COMP/39.386 – EDF. Zie ook J.W.
Fanoy, ‘Toezeggingsbesluit EDF: Distrigaz continued?’, AM, 2010/6, p. 135.
mijns inziens in Tomra ook het absolute karakter door
te overwegen dat bij de beoordeling hiervan wel alle
omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten
worden genomen en verwijst niet naar elke concurrent,
maar naar ‘levensvatbare concurrenten’. 74 Ook signaleert
het Hof dat ‘de mate van marktmacht in beginsel veeleer
gevolgen heeft voor de omvang van de effecten van het
gedrag van de betrokken onderneming dan voor het
bestaan van het misbruik als zodanig’. 75 Hiermee lijkt het
Hof te suggereren dat een soort van de minimis- of merkbaarheidstoets
denkbaar is. Een de minimisdrempel wordt
echter niet genoemd en dominante ondernemingen tasten
hierover dan ook (nog) in het duister. Het is ook de vraag
of een dergelijke drempel bij dominantie – in tegenstelling
tot de toepassing ervan bij art. 101 VWEU en met name
bij de beoordeling van verticale overeenkomsten – ooit
gegeven zal worden. Bij dominantie is immers reeds sprake
van een marktstructuur waarbij de mededinging (in
beginsel) onder druk staat en, zoals het Hof zelf ook stelt,
de omstandigheden van het geval dus nog meer van belang
zijn bij een analyse van eventueel misbruikelijk handelen
aan de zijde van de dominante onderneming. Als men voor
de praktijk echter wel een drempel wil gebruiken, dan zou
je uit bijvoorbeeld Distrigaz en EDF, maar in beginsel ook
Tomra, kunnen afleiden dat het jaarlijks gebonden deel
van de markt in ieder geval niet boven de 20-30% van
de markt mag liggen. In beide beschikkingen ging de EC
akkoord met een dergelijk gebonden deel en is het derhalve
waarschijnlijk dat de Commissie niet zal ingrijpen beneden
deze percentages.
Hoe nu verder?
De vraag die na het lezen van het arrest over blijft is: hoe
nu verder als een dominante onderneming kortingen wil
verstrekken? De onzekerheid over de toepasselijkheid van
de per se benadering dan wel de effects based benadering
blijft, maar kan mijns inziens uit Tomra wel worden
afgeleid dat het Hof in beginsel open staat voor een meer
op de daadwerkelijke gevolgen gerichte aanpak. Het Hof
vindt de Richtsnoeren 2009 blijkbaar niet zaligmakend en
in de ogen van het Hof leiden meer wegen naar Rome.
Er zijn op grond van de Richtsnoeren 2009, Tomra, maar
met name Intel en Velux dan ook wel enige ‘safe harbours’
te geven waarbij het onwaarschijnlijk is dat de Commissie
een onderzoek zal starten. De analyse van de Commissie in
de Richtsnoeren 2009 komt kort gezegd op het volgende
neer:
• bepaal wat het betwistbare gedeelte is;
• bepaal wat de daadwerkelijke prijs is ten aanzien van
het betwistbare gedeelte; en
• beoordeel of de daadwerkelijke prijs beneden of boven
kostprijs ligt.
74 Tomra, r.o. 42-43. Zie ook L. Peeperkorn & E. Rousseva, supra noot 66, p.
37.
75 Tomra, r.o. 39.
180 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

Indien deze gegevens inzichtelijk zijn en de daadwerkelijke
prijs boven kostprijs ligt, dan geldt in beginsel dat het kortingssysteem
niet in staat is om de markt anti-competitief
af te schermen.
Daarnaast kan ook worden gesteld dat incrementele
kortingen zelden tot mededingingsrechtelijke problemen
zullen leiden, zolang de daadwerkelijke prijs boven kostprijs
ligt. Zolang een dominante onderneming goed zicht heeft op
de eigen marges dan wel een conservatieve inschatting kan
maken, is het doorvoeren van een incrementele kortingsregeling
relatief simpel. Een dergelijke incrementele kortingsregeling
is commercieel echter niet altijd aantrekkelijk,
aangezien afnemers vaak liever worden beloond voor
aankopen in het verleden en niet voor aankopen in de
toekomst. Retroactieve kortingsregelingen blijven echter
met de huidige stand van het recht risicovol. Zeker wanneer
ook sprake is van geïndividualiseerde volumedrempels.
Gestandaardiseerde volumedrempels hebben over het
algemeen geen loyaliteitsversterkend effect, aangezien de
drempel mogelijk voor de kleinere afnemers te hoog zal
liggen en voor de grotere afnemers te laag zal liggen. Indien
echter kan worden vastgesteld dat de drempel overeenkomt
met de behoefte van een aanzienlijk deel van de afnemers,
Het tomra-arrest: kortingen en de ‘effects based approacH’
dan gaat de Commissie wel uit van loyaliteitseffecten. 76
Het is echter mogelijk om een retroactieve kortingsregeling
in zekere zin compliant te maken. 77 Een onderneming moet
hiervoor wel goed inzicht hebben in het betwistbare gedeelte
en de marges en dit is dan ook niet zonder risico’s. 78 De
retroactieve kortingsregeling moet dan worden opgedeeld
in verschillende volumedrempels (getrapt systeem), waarbij
de kortingspercentages enkel worden toegekend voor de
behaalde getrapte volumes en niet over het totaal behaalde
volume. Ook is het raadzaam om de stijgingen in de kortingspercentages
per drempel niet te snel te laten stijgen.
over de auteur
Mr. Joost Fanoy is advocaat bij BarentsKrans N.V. te Den Haag.
76 Richtsnoeren 2009, paragraaf 44.
77 Voor een uitgebreide onderbouwing verwijs ik naar L. Kjølbye, supra
noot 50, p. 79 en B. Batchelor en K.H. Jebilli, supra noot 32, p. 549.
78 Het is dan ook aan te raden om uit te gaan van conservatieve cijfers.
TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 181