Lees Thesis Pieter De Grauwe - Vlaamse Regulator voor de Media

2.82. De inhoud van de primaire “uitzending” blijft vragen opwerpen. Wat houdt een “door
de radio uitgezonden werk” in? Moet dit een mededeling aan het publiek zijn of
volstaat een private (punt-naar-punt) mededeling?
Het begrip “(eerste) uitzending” wordt niet als dusdanig gedefinieerd in de Berner
Conventie noch door de Europese wetgever of de rechtspraak van het Hof van
Justitie.
2.83. Paragraaf 2 van artikel 11bis Berner Conventie bepaalt dat het aan de wetgeving van
de landen van de Unie voorbehouden is de voorwaarden vast te stellen tot
uitoefening van de in het eerste lid bedoelde rechten.
Het Hof van Cassatie heeft in haar arrest van 25 juni 1982 artikel 11bis Berner
Conventie als volgt toegepast: de auteur van een muzikaal of literair kunstwerk moet
zijn toestemming geven tot de telegrafische openbare mededeling van het werk,
wanneer die mededeling wordt gedaan door een ander dan het oorspronkelijk
lichaam, zoals een maatschappij voor teledistributie. De openbare uitvoering of
opvoering van een muzikaal of literair kunstwerk zonder toestemming van de auteur
is verboden. Alleen de auteur heeft het recht om toestemming te geven tot, enerzijds,
een radio-uitzending of openbare mededeling van zijn werk en, anderzijds, elke
openbare mededeling, hetzij telegrafisch, hetzij draadloos gedaan door een ander
dan het oorspronkelijk lichaam. 66
Het arrest leert dat openbare mededelingen, ongeacht of deze primair dan wel
secundair zijn (“enerzijds... en anderzijds”), onderworpen zijn aan de toestemming
van de auteur. Over de inhoud van de term “(primaire) uitzending” brengt het
Cassatie arrest echter geen duidelijkheid
Noch uit de Berner Conventie, noch uit de Cassatie rechtspraak kan worden afgeleid
dat een secundaire openbare mededeling niet onderworpen is aan de goedkeuring
van de auteur indien de primaire mededeling niet openbaar is.
2.84. Indirect kan uit artikel 11bis, lid 1, 1° van de Berner Conventie wel relevante
informatie worden gehaald. Met betrekking tot de primaire handeling spreekt deze
bepaling over de “radio-uitzending van werken of de openbare mededeling van deze
werken door ieder ander middel dienend tot het draadloos verspreiden van tekens,
geluiden of beelden”. Met deze toevoeging lijkt de wetgever de weg te hebben willen
open houden voor andere technologieën (“ieder ander middel”) dan de radiouitzending.
De toevoeging toont echter ook aan dat (radio-)uitzendingen in wezen
draadloos zijn en op zichzelf een openbare mededeling uitmaken. Dit wordt
onderstreept door de vermelding onder artikel 11bis, lid 2 Berner Conventie dat de
secundaire mededeling, in tegestelling tot de primaire mededeling, “met of zonder
draad” kan plaatsvinden.
2.85. Deze argumentatie wordt ondersteund door de definitie van het begrip “uitzending” in
twee andere verdragen:
- Artikel 3 van het Internationaal Verdrag van 26 oktober 1961 inzake de
bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en
omroeporganisaties (Conventie van Rome) definieert “uitzending” als volgt: “de
66 Cass. 25 juni 1982, Arr. Cass. 1981-82, 1347; Bull. 1982, 1258; Pas. 1982, I, 1258 en RW 1982-83, 2702.
48