Lees Thesis Pieter De Grauwe - Vlaamse Regulator voor de Media

De transmissie tussen de kabeldistributeur en de abonnee is eveneens een
mededeling aan het publiek. Dit volgt uit artikel 1 en 51 AW, volgens welk alleen de
auteur en de houders van naburige rechten over het recht de doorgifte via de kabel
van hun werken en prestaties toe te staan.
De toelating van de rechthebbenden aan de omroep voor de primaire transmissie
volstaat dus niet omdat er een tweede mededeling aan het publiek gebeurt door een
ander organisme dat haar eigen economische objectieven nastreeft.”
2.39. M. Schwarz en G. Hansen 37 stellen ook dat de (versleutelde) transmissie tussen
omroepen en kabelkopstations wel degelijk een primaire uitzending uitmaakt. Zij
brengen een aantal interessante argumenten naar voor die voornamelijk gestoeld zijn
op hypothesen en vergelijkingen.
Vanuit een economische achtergrond zal de primaire uitzender (omroep) over het
algemeen het publiek willen bereiken, maar probeert hij via technische hulpmiddelen
(het coderen) de controle behouden over de verspreiding van de uitzending. De
situatie is vergelijkbaar met de situatie van een gecodeerde Pay TV uitzending
wanneer er uitgezonden wordt nog voor er een eerste abonnee een overeenkomst
heeft afgesloten. Hoewel er in de realiteit geen eindpubliek is, moet deze uitzending
toch beschouwd worden als een primaire uitzending.
Het feit dat er in het kader van de satelliet regeling sprake is van een mededeling aan
het publiek indien de middelen tot decoderen van gecodeerde zendsignalen door de
omroep zelf of met diens toestemming (via kabelkopstations) toegankelijk gemaakt
worden aan het pubiek, wijst er volgens M. Schwarz en G. Hansen op dat ook een
signaaltransport in twee fasen via een kabelkopstation voldoet aan de vereiste van
openbaarheid indien de kabelstations de signalen, die finaal voor ontvangst van het
publiek bestemd zijn, ontsleutelen met toestemming van de betroffen omroepen.
Nog volgens M. Schwarz en G. Hansen kan de ‘gemeenschap van
kabelkopdistributeurs’ enkel als een publiek worden beschouwd wanneer de
natuurlijke personen die in de kabelkopstations verantwoordelijk zijn voor de doorgifte
bedoeld worden. Het is echter niet realistisch dat deze personen alle programma’s
die langs het kabelkopstation passeren ook daadwerkelijk ontvangen (bekijken). Deze
discussie is echter minder relevant, gelet op het feit dat de bepalende factor in deze
is dat de signalen voor het publiek bestemd moeten zijn.
Net als in het geval van mededeling aan het publiek per satelliet, moeten volgens
dezelfde auteurs in het geval van directe injectie en gecodeerde transmissie de
programmadragende signalen voor het publiek bestemd zijn.
De auteurs baseren zich hiervoor op de beslissing van het Oostenrijkse Oberste
Gerichtshof in de zaak Breitenfurt 38 (zie hierna randnr. 2.42).
37 SCHWARZ, M. EN HANSEN, G., “Aktuelle Fehlentwicklungen bei der Auslegung des Begriffs der Erstsendung
als Voraussetzung des Kabelweiterleitungsrechts”, http://www.agicoa.org/english/silvergold/copycat.pdf
(consultatie 13 maart 2011), item 8 Enclosure 1.
38 Oberste Gerichtshof 13 november 2011, MR 2002, 34, noot Walter.
25