Nieuwsbrief overheidsopdrachten nr. 7 - juni 2011 - GD&A-advocaten

* Raoul M. DE PUYDT –
VAN CAUWELAERT
*° Cies GYSEN
*° Bert DE KEYSER
*° ◊ Tom SWERTS
* Koen DE PUYDT
* Thomas RYCKALTS
*° Gitte LAENEN
* Steven MICHIELS
Advocaten - vennoten
° Dominique VANHAELEWYN
Joyce VAN GENDEREN-NAAR
° Bert KELCHTERMANS
° Joep VAN DER FRAENEN
Steve PARYS
° Bart ENGELEN
Kris VAN DEN BROECK
° Laura VALGAEREN
Advocaten aan de Balie te Mechelen °
Advocaten aan de Balie te Brussel •
Advocaat aan de Balie te Gent
Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA,
R.B.V. Mechelen nr. 884.605.752 *
Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA,
R.B.V. Hasselt nr.885.050.269
° Johan GEERTS
Mathieu LOQUET
Julie LAUWERS
Toon RUMMENS
Ulrike BEUSELINCK
Stéphanie TAELEMANS
° Laurent VAN ROSSOM
° Alisa KONEVINA
°Claudine VANDERHEYDEN
Advocaten
Kantoor Kantoor te te Mechelen
Mechelen
Antwerpsesteenweg 16-18
B-2800 MECHELEN
T +32 15 40 49 40
F +32 15 27 62 76
Kantoor Kantoor Kantoor te te Brussel
Brussel
Wolvengracht 38 (2de verdiep)
B-1000 BRUSSEL
De Brouckère
T +32 2 410 10 66
F +32 2 410 39 71
info@gdena
info@gdena-advocaten.be
info@gdena advocaten.be
www.gdena
www.gdena-advocaten.be
www.gdena
advocaten.be
In In netwerk netwerk met
met
Guffenslaan 36
B-3500 HASSELT
Correspondenten
Correspondenten
Correspondenten
R.W. DE VOS VAN STEENWIJK
Emmapark 10
NL- 2595 ET Den Haag
Christian FREMAUX
51 Avenue R. Poincaré
F – 75116 Paris
Advocaten aan de Balie te Brussel
° Advocaten aan de Balie te Mechelen
* Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA,
R.B.V. Mechelen nr. 884.605.752
Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA,
R.B.V. Leuven nr. 887.875.048
◊Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA,
Nieuwsbrief Overheidsopdrachten
EEN EEN GROTE GROTE BELANGSTELLING BELANGSTELLING voor voor de
de
studienamiddag
studienamiddag studienamiddag van van van GD&A D&A Advocaten die die
heeft heeft plaat plaat gevonden gevonden op vrijdag vrijdag 27 27 mei mei 2011
2011
in in in De De Notelaer Notelaer te te Bornem Bornem
Bornem
De studienamiddag georganiseerd door de Cel
Overheidsopdrachten en de Cel Milieurecht
van GD&A Advocaten heeft kunnen rekenen op
een massale belangstelling. Hierbij onze dank
aan alle aanwezigen.
De slides van de studienamiddag van 27 mei
2011 zullen binnenkort beschikbaar zijn via
onze website.
Er zijn bovendien reeds plannen voor een
gelijkaardig initiatief in het najaar 2011.
Hopelijk mogen we U dan opnieuw in grote
getale verwelkomen.
ONDERAANNEMING ONDERAANNEMING IN IN HET HET KADER KADER VAN
VAN
OVERHEIDSOPDRACHTEN: OVERHEIDSOPDRACHTEN: BESPREKING BESPREKING VAN VAN
VAN
TWEE EE RECENTE ARRESTEN VAN DE RAAD
1.- Het is algemeen geweten dat aannemers
die wensen deel te nemen aan een
overheidsopdracht voor de (mede-)uitvoering
ervan, steeds meer een beroep doen op
derden, in dit geval onderaannemers genoemd.
Gelet de complexiteit van vele projecten is het
vaak onmogelijk voor een aannemer om alle
prestaties middels eigen personeel en middelen
te verrichten.
Gelet deze toename in het gebruik van
onderaannemers heeft bijgevolg ook de
rechtspraak zich de laatste jaren verschillende
malen moeten uitspreken over de inschakeling
van onderaannemers en in het bijzonder over
de voorwaarden onder dewelke een
hoofdaannemer de capaciteiten van zijn
onderaannemer kan inroepen teneinde een
overheidsopdracht binnen te halen.
In wat volgt zal worden stilgestaan bij twee
recente arresten van de Raad van State. Het
arrest van 25 januari 2011 bakent de grenzen
af voor aannemers die zich beroepen op de
erkenningen van onderaannemers om deel te
nemen aan overheidsopdrachten.
Nummer 7 – Juni 2011
Het arrest van 24 maart 2011 bepaalt dan
weer de rechtspositie van onderaannemers bij
het aanvechten van een gunningsbeslissing
voor de Raad van State.
1. De De inschakeling inschakeling van van onderaannemers
onderaannemers
onderaannemers
bij bij overheidsopdrachten
overheidsopdrachten
overheidsopdrachten
2.- Artikel 90 § 1, 3° KB 08.01.1996 verplicht
de inschrijvers om in hun offerte de nationaliteit
van de eventuele onderaannemers en van het
personeel door de inschrijver tewerkgesteld
alsook, bij een overheidsopdracht voor
aanneming van werken, de identificatie van de
eventuele onderaannemers te vermelden.
In de Europese aanbestedingsrichtlijn
2004/18/EG werd deze verplichting eveneens
voorzien voor aanneming van levering en
diensten. In overeenstemming met deze richtlijn
werd in het nieuwe KB “gunning klassieke
sectoren” huidig onderscheid opgeheven.
Vanaf de inwerkingtreding (voorzien begin
2012) van het nieuwe KB zal de verplichting
voor de inschrijvers om hun onderaannemers te
identificeren ook worden opgelegd bij
aanneming van diensten of leveringen.
Uit deze verplichting kan echter niet zonder
meer worden afgeleid dat een aanbestedende
overheid de inschakeling van onderaannemers
zou mogen verbieden. Dit zou namelijk in strijd
zijn met de doelstellingen van de Europese
regelgever om de drempel voor kleine en
middelgrote ondernemingen om in te schrijven
op grote overheidsopdrachten te verminderen
door hen de mogelijkheid te geven om in
onderaanneming aan dergelijke
overheidsopdrachten deel te nemen.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt
bovendien dat een inschrijver zich, als bewijs
dat hij beantwoordt aan de economische,
financiële en technische voorwaarden om deel
te nemen aan de opdracht, mag beroepen op
de bekwaamheden van andere entiteiten,
ongeacht de juridische aard van de met hen
bestaande banden, voor zover hij kan aantonen
dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de

middelen van die entiteiten die voor de
uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. 1
In de zaak Siemens van 18 maart 2004 heeft
het Hof van Justitie geoordeeld dat een
aanbestedende overheid het beroep op
onderaannemers niet kon uitsluiten om redenen
dat de dienstverstrekker, die zelf niet voldoet
aan de minimumvoorwaarden om deel te
nemen aan de opdracht, zich baseert tegenover
de aanbestedende overheid op de middelen
van een derde waarmee hij scheep zal gaan
indien hij de opdracht bekomt. 2
3.- De Raad van State deed in haar arrest Nv
de Meeuw van 25 januari 2011 uitspraak over
de mogelijkheid van een aannemer om zich
post factum te beroepen op haar
onderaannemers om te voldoen aan de
vooropgestelde vereiste erkenning.
In deze zaak oordeelde de Raad het volgende :
“Daargelaten de vraag of het toegestaan is om
bewijs van voormelde verbintenis ook nog na
de indiening van de offerte voor te leggen -
eventueel met toepassing van artikel 20, § 3,
van het voormelde koninklijk besluit van 8
januari 1996 op grond waarvan de inschrijvers
kan worden gevraagd de overgelegde
getuigschriften en documenten aan te vullen-,
lijkt uit samenlezing van het hiervoor
aangehaalde artikel 20, § 1, eerste lid, en
voormeld artikel 90, § 1, 3°, op het eerste
gezicht te kunnen worden afgeleid dat, indien
een inschrijver zich wat betreft het voldoen aan
het erkenningsvereiste wenst te beroepen op
een onderaannemer, hij deze onderaannemer,
evenals het feit dat deze onderaannemer is
ingeschreven op de lijst van de erkende
aannemers, dan wel zich beroept op de
toepassing van artikel 3, § 1, 2°, van de
voormelde wet van 20 maart 1991, dient te
vermelden in de aanvraag tot deelneming of de
offerte zelf.” 3
De Raad van State was aldus van oordeel dat
de erkenningsvereiste volledig zou worden
uitgehold, indien het toelaatbaar zou worden
geacht om na na de indiening van de offerte een
andere onderneming als onderaannemer te
vermelden met het oog op het voldoen aan het
erkenningsvereiste, zonder dat bovendien de
verbintenis vanwege deze beweerde
onderaannemer concreet wordt onderzocht en
zonder dat blijkt op welke prestaties de
onderaanneming precies betrekking heeft.
1 HvJ, 18 december 2000, C-5/97, BALLAST
NEDAM; HvJ, 14 april 1994, C-389/92, BALLAST
NEDAM.
2 HvJ, 18 maart 2004, C-314/01, SIEMENS.
3 RvS, nr. 210.658, 25 januari 2011, Nv De Meeuw.
Aannemers doen er aldus goed aan om bij de
indiening van hun offerte de identiteit van de
onderaannemers waarop zich zullen beroepen
uitdrukkelijk te vermelden, evenals de relevante
documenten (o.m. verklaring uitgaande van de
onderaannemer) waaruit blijkt dat de aannemer
zich kan beroepen op de middelen van de
onderaannemer, zeker indien zij gebruik
wensen te maken van hun erkenningen.
De aanbestedende overheid zal alsdan de
deelneming van de aannemer aan de
overheidsopdracht niet kunnen weigeren indien
deze aantoont dat hij kan beschikken over de
middelen van zijn onderaannemers die voor de
uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
2. Belang Belang van van de de onderaannemer onderaannemer bij bij de
de
nietigverklaring nietigverklaring
gunning gunningsbeslissing
gunning sbeslissing
van van de
de
4.- In beginsel beschikken enkel zij die zelf een
offerte hebben ingediend in de betrokken
gunningsprocedure over het rechtens vereiste
belang om de nietigverklaring/schorsing te
vorderen van een beslissing die een
overheidsopdracht toewijst aan een andere
inschrijver.
Verwijzend naar bovenstaande stelling
oordeelde de Raad van State in haar arrest van
24 maart 2011 dat verzoekende partij niet over
het vereiste belang beschikte. Zij omschreef in
het verzoekschrift haar belang bij het beroep
als dit van de “benadeelde deelgenoot van de
inschrijving”. De betrokken offerte ging echter
enkel uit van de tussenkomende partij, namelijk
de partij aan wie de opdracht werd
toegewezen.
Verzoekende partij werd nergens in de offerte
aangeduid als “deelgenoot” in de inschrijving,
noch als een “partner” van de tussenkomende
partij, doch enkel als vereniging met wie
tussenkomende partij zal “samenwerken” om
de opdracht te organiseren. De offerte blijkt
daarnaast enkel te zijn ondertekend door de
zaakvoerder van tussenkomende partij.
Aldus blijkt verzoekende partij hoogstens als
een onderaannemer van tussenkomende partij
betrokken te zijn in de gunningsprocedure -
alleszins heeft zij zelf geen offerte in eigen
naam ingediend met het oog op het bekomen
van de opdracht.
Het verzoek wordt door de Raad van State dan
ook afgewezen.

5.- Deze rechtspraak van de Raad van State
wekt toch wel enige verbazing.
In deze zaak werd de opdracht gegund aan de
tussenkomende partij terwijl deze in haar
inschrijving gebruik maakte van de referenties
die aan verzoekster toebehoorden. Sterker nog,
uit het gunningsverslag blijkt dat de opdracht
werd gegund op op voorwaarde voorwaarde voorwaarde dat binnen de
week een samenwerkingsovereenkomst tussen
de tussenkomende partij en verzoekster diende
te worden voorgelegd.
Deze samenwerkingsovereenkomst is echter
nooit tot stand gekomen.
Bijgevolg zou kunnen worden verondersteld dat
de tussenkomende partij, aan wie uiteindelijk
de overheidsopdracht werd toegewezen, geen
regelmatige offerte heeft ingediend nu zij “op
bedrieglijke wijze” het criterium ‘referenties’
heeft toegevoegd.
Indien het verzoekschrift zou zijn ingediend
door een afgewezen inschrijver, wat in dit geval
niet mogelijk was aangezien de tussenkomende
partij zich blijkbaar als enige had ingeschreven,
dan was de kans groot geweest dat de
gunningsbeslissing wél door de Raad van State
vernietigd zou zijn geweest op basis van
bovenstaande motivering.
Het verzoekschrift werd echter ingediend door
de “loutere onderaannemer” van
tussenkomende partij. Volgens de Raad van
State diende het dan ook te worden afgewezen
wegens het ontbreken over het rechtens vereiste
belang.
6.- Verder stelde de Raad van State in haar
overweging nog het volgende :
“10. Voorts kan niet worden ingezien welk
rechtstreeks nadeel de bestreden
gunningsbeslissing verzoekende partij
berokkent.
Immers, zoals tussenkomende partij terecht
opwerpt, blijkt uit het feitenrelaas dat
verzoekende partij de kans werd geboden om
deel te nemen aan de uitvoering van de
opdracht. Zij heeft echter zelf haar
medewerking geweigerd, waardoor
tussenkomende partij uiteindelijk een andere
onderaannemer met ervaring in de wielrennerij
heeft aangezocht.
Het nadeel dat verzoekende partij stelt te
ondergaan blijkt aldus in de eerste plaats aan
haar eigen handelen te wijten.
Bovendien geeft verzoekende partij in geen
enkele van haar procedurestukken enige
concrete toelichting omtrent het nadeel dat zij
stelt te ondergaan. Zij beperkt zich integendeel
tot de nietszeggende affirmatie dat haar nadeel
“niet kan worden betwist”.
11. In zoverre verzoekende partij in het
verzoekschrift en de memorie van
wederantwoord haar nadeel situeert in het feit
dat tussenkomende partij in haar offerte verwijst
naar de referenties van verzoekende partij en
aldus een onregelmatige offerte heeft
ingediend, kan worden volstaan met de
vaststelling dat zij ook op dat punt niet
verduidelijkt welk voordeel een mogelijke
nietigverklaring op grond van de
onregelmatigheid van de offerte van
tussenkomende partij haar biedt.
12. Het feit dat verzoekende partij in artikel
2 van de bestreden beslissing wordt vermeld,
zoals verzoekende partij aanvoert in de laatste
memorie, doet geen afbreuk aan de
voorgaande vaststellingen. Artikel 2 van de
bestreden beslissing heeft immers enkel
rechtsgevolgen voor tussenkomende partij, aan
wie door deze bepaling de plicht wordt
opgelegd om aan verwerende partij het bewijs
van de samenwerking met verzoekende partij te
leveren.” 4
De vraag kan hier worden gesteld of de Raad
van State tot hetzelfde oordeel zou zijn
gekomen indien verzoekende partij niet zelf
haar medewerking aan de opdracht had
geweigerd.
Alleszins lijkt het niet aanvaardbaar dat een
aannemer, leverancier of dienstverlener zomaar
gebruik kan maken van referenties en
erkenningen van derden om een opdracht
binnen te halen, en nadien blijkt dat deze
derden uit de opdracht wordt uitgesloten.
De huidige situatie waarin de inschakeling van
onderaannemers een frequent gegeven is
geworden, noodzaakt dan ook mogelijk een
heroverweging van de vaststaande rechtspraak
dat enkel zij die zelf een offerte hebben
ingediend over het rechtens belang beschikken
om een gunningsbeslissing aan te vechten.
4 RvS, nr. 212.215 van 24 maart 2011.

3. Besluit
Besluit
Aannemers, leveranciers en dienstverleners die
een beroep willen doen op de
referenties/erkenningen van onderaannemers
dienen reeds bij het indienen van hun offerte
het bewijs te leveren dat zij daadwerkelijk
kunnen beschikken over de middelen van deze
onderaannemers. Het voorleggen van een
samenwerkingsovereenkomst tussen de
hoofdaannemer en de betreffende
onderaannemer is hier een minimumvereiste.
Indien dergelijk bewijs niet kan worden
geleverd, dan zal de aanbestedende dienst de
offerte moeten afwijzen wegens het ontbreken
van de vereiste referenties/erkenningen/…
U weze bij deze gewaarschuwd…
Meer Meer info?
info?
Contacteer
Contacteer
Gitte Gitte LAENEN
LAENEN
Advocaat-vennoot GD&A Advocaten
Stéphanie Stéphanie TAELEMANS
TAELEMANS
Advocaat GD&A Advocaten
Tel 015/40.49.40
gitte.laenen@gdena-advocaten.be
stephanie.taelemans@gdena-advocaten.be