de aansprakelijkheid van bestuurders na feitelijke insolventie.

TvI 2002/4, p. 197-205
* Met dank aan A.P. van Meel RA.
L.J. van Eeghen *
DE AANSPRAKELIJKHEID VAN BESTUURDERS NA FEITELIJKE
INSOLVENTIE.
SOBI/HURKS II; LUNDERSTÄDT/ KOK; SAMENLOOP; 3:277 BW, ART.1 1 E PROT. EVRM; NADEEL EN
VERRIJKING 51F LID 3.
Naar aanleiding van de ‘december arresten’, Sobi/Hurks II (HR 21 december
2001, RvdW 2001, 6 1 ) en Lunderstädt/Kok (HR 21 december 2001, RvdW 2001, 7)
worden twee vragen nader onder de loep genomen. Wanneer is feitelijke
insolventie toerekenbaar aan bestuurders? Zien vorderingen van individuele
crediteuren wel op andere schade dan de benadelingvordering van de curator?
1. Inleiding.
Heel even kijken Richard III en zijn adjudant elkaar aan. Ze weten het: de slachting is
nog maar net goed begonnen, maar ze zijn kansloos ingesloten door de vijand. Met
Richard’s koninkrijk is het gedaan. Uit de korte ontwijkende blik begrijpt de adjudant
dat opgeven er niet bij is. Geen witte vlag dus. Met een treurige nutteloosheid zal de
adjudant zich ten leste nog voor de koning werpen, in het zwaard van de vijand. Dan
zal Richard zijn verloren koninkrijk willen verruilen voor een paard. Voer voor
toneelschrijvers. Maar in de kroeg thuis, vragen vrienden van de adjudant zich af, of
Richard niet eerder had moeten opgeven. Zou hij, als hij nog in leven zou zijn, de
weduwe de soldij van de adjudant moeten doorbetalen? De waard bromt dat hij nog
een grote rekening van de adjudant heeft openstaan en zijn soldij nog meer zal missen
dan de weduwe. De vrienden knikken, ook zij zullen zijn gulle rondjes node missen.
Vervang het vallende koninkrijk, voor de te failleren rechtspersoon; de desperate
koning, voor de bestuurder; het paard, voor het opportunisme van de bestuurder nadat
zijn belang niet meer parallel loopt met dat van de rechtspersoon; en de weduwe,
waard en de vrienden, voor de curator en de crediteuren, en u hebt het slagveld van
de ‘december arresten’. Wanneer moet de bestuurder weten dat de onderneming niet
meer te redden is? Welke gevolgen heeft het daarna voortzetten van de onderneming
voor bestaande en nieuwe crediteuren? Staan de gevolgen los van elkaar of gaat het
net als bij de weduwe, de waard en de vrienden steeds over dezelfde soldij? Eindelijk
heeft de Hoge Raad een algemeen antwoord gegeven op de vraag wat de verhouding is
tussen individuele vorderingen en het vorderingsrecht van de curator. Maar in mijn
1 Zie ook HR 13-1-1995, NJ 1995, 482 Hurks/Sobi I.

analyse lopen de december arresten dood in onwenselijke gevolgen bij de vraag of de
bestuurder meermalen voor dezelfde schade aangesproken kan worden. Dat noodzaakt
mij de problematiek hier niet te benaderen vanuit geldend recht, maar vanuit een
breder perspectief van wenselijk recht. Tegelijkertijd zal ik ook de handschoen
oppakken of er wel een alternatieve oplossing bestaat die recht kan doen aan zowel de
gelijkheid van crediteuren, de bijzondere positie van de ‘nieuwe’ crediteur, als de
eenmalige aansprakelijkheid van de bestuurder voor ieders schade. De analyse van de
probleemstelling is niet zo eenvoudig, maar de oplossing zelf is m.i. simpel. Eerst wordt
er gekeken naar het slagveld zelf, naar het cruciale tijdstip vanaf wanneer de
bestuurder aangerekend kan worden dat hij moet weten dat de rechtspersoon niet
meer te redden is.
2. Feitelijke insolventie
In de jurisprudentie tot nog toe speelt het feitelijk insolventiebegrip slechts bij
uitzondering een rol. Bij uitspraken die de Hoge Raad hebben gehaald, is dat het geval
bij Albada Jelgersma II en Nimox/Van den End q.q. 2 In beide gevallen kon de toe te
rekenen bekendheid met feitelijke insolventie worden vastgesteld aan de hand van al
voor faillissement plaatsgehad hebbende desastreuze financiële rapportages. De
rechter hoefde dus zelf geen inhoud te geven aan het begrip, in de zin van financieel
economische parameters. In Sobi/Hurks heeft het Hof zijn nek ver uitgestoken door
zelf een tijdstip voor feitelijke insolventie vast te stellen. De Hoge Raad overweegt naar
aanleiding daarvan:
‘Met betrekking tot de vaststelling van de peildatum van 1 juli 1984 heeft het Hof,
samengevat weergegeven, als volgt overwogen: in kwesties als de onderhavige, en ook
hier, is sprake van een keten van gebeurtenissen, die bij de betrokkenen het inzicht
moeten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is. In verband met
de ingestelde vordering is onvermijdelijk dat het tijdstip wordt gemarkeerd vanaf
wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Omdat het
vaststellen van dit tijdstip tot op zekere hoogte arbitrair is, zal de rechter dan ook,
mede nu het verwijt handelen in strijd met de in maatschappelijk verkeer betamelijke
zorgvuldigheid inhoudt, een datum kiezen die aan de veilige kant is, derhalve
onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt. De door het
Hof gebruikte maatstaf om tot de vaststelling van een peildatum als de onderhavige te
komen geeft niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting.’
Het belang van het vaststellen van een criterium voor toerekenbare feitelijke
insolventie kan voor de praktijk nauwelijks onderschat worden: het geeft aan vanaf
wanneer (o.a.) bestuurders aansprakelijk gehouden kunnen worden voor benadeling
2 HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/v.d. End q.q.); HR 19-2-1988, NJ 1988, 487 (A.J.II).
2

van crediteuren en het aangaan van nieuwe verplichtingen. Vanaf dat moment doet de
‘paritas creditorum’ feitelijk opgeld. Het door het Hof geformuleerde criterium, de
‘veilige kant’, is wegens het te groeien ‘inzicht’, ‘arbitrair’. Waar het niet verwijst naar
financieel economische parameters, die voor het ‘inzicht’ nodig zijn, is het vaag.
Kennelijk speelt de invulling van zulke parameters juristen parten, want ook de
literatuur heeft zich hier nooit aan gewaagd 3 . Het is maar de vraag of bestuurders,
crediteuren, of de onderneming zelf, gediend zijn met een ‘veilig’ maar vaag criterium.
Duidelijkheid lijkt belangrijker dan vage veiligheid. Na feitelijke insolventie plegen de
verhaalsmogelijkheden ten gevolge van voortschrijdende verliezen en verminderingen
van te verdelen (vrij) actief aanzienlijk te verslechteren. Een insolventie criterium
werpt ook zijn schaduw vooruit. Wanneer kunnen nog welke maatregelen genomen
worden om tot tijdige sanering te komen, met alle gevolgen van dien voor de
onderneming zelf, werkgelegenheid, continuïteit en de belangen van crediteuren?
Kende de wet of jurisprudentie vóór december al criteria voor ‘insolventie’? De
Faillissementswet geeft aan dat er in ieder geval sprake is van insolventie, als de
schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (1 F 4 ). De
‘toestand’ wijst op ‘enige tijdsduur’ 5 . Hierbij sluiten 2:384 BW en de Richtlijnen voor de
Jaarverslaggeving 6 en met name de Beklamel-jurisprudentie 7 nauw aan. Het is de
bestuurder verboden verplichtingen aan te gaan als hij weet of moet weten, dat deze
niet binnen een ‘redelijke termijn’ zullen kunnen worden voldaan en er overigens ook
onvoldoende verhaalsmogelijkheden bestaan. Bij de ‘redelijke termijn’ kan wat mij
betreft aangeknoopt worden bij de gebruikelijke factuurtermijn. Die geeft voor het
merendeel van de al bestaande verplichtingen de maximale grens aan waarbinnen
verplicht betaald zou moeten worden. Een feitelijk insolventiebegrip verwijst derhalve
naar de mogelijkheden op korte termijn aan zijn binnen die termijn vervallende
3 Kennelijk voelde ook de MDW werkgroep (Discussie memorandum, samenvatting sub 11 en 12) bij herziening van
het faillissementsrecht behoefte aan zo’n criterium, maar zij heeft zich er niet aan gewaagd. De richtlijnen voor
registeraccountants (par. 570) bevatten niet veel meer dan indicatoren om tot een oordeel in het kader van 2:384 lid
3 BW te komen. Zie ook noot 6. Bij mijn weten is het onderwerp ook in accountancy literatuur niet populair, tenzij het
gaat over methodes om toekomstige insolventie in het algemeen te voorspellen. Voor diverse modellen en uitgebreide
literatuur daarover zij kortheidshalve verwezen naar Ir. P.P.M. Pompe en Prof. Dr J. Bilderbeek, “Prestaties van
modellen en ratio’s bij het voorspellen van faillissementen”, MAB okt. 2000 p. 465 e.v.
4 In 173 F is een andere definitie te vinden die samenhangt met het niet bereiken van een akkoord of het niet
kunnen voldoen van alle geverifieerde schulden.
5 HR 23 juni 1922, NJ 1922, 1030.
6 In de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (2001) wordt het discontinuïteitbegrip in 2:384 lid 3 BW uitgelegd: ‘Er
bestaat gerede twijfel omtrent de continuïteit van de werkzaamheden van de rechtspersoon indien de rechtspersoon
niet meer op eigen kracht aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Dit houdt in dat discontinuïteit van de
werkzaamheden van de rechtspersoon onvermijdelijk is te achten zonder medewerking van belanghebbenden die
verdergaat dan waartoe zij zich tot dusverre hebben verbonden, terwijl nog niet vaststaat of deze verdergaande
medewerking zal worden verkregen’ (curs. LvE). Cruciaal is het liquiditeitstekort dat niet alsnog door
garantievermogen ongedaan gemaakt wordt.
7 HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel); HR 10-6-1994, RvdW 1994, 130 c (Romme/Bakker); HR 14-11-1997, JOR
1998, 6 (Henkel/JMG); HR 27-11-1998, JOR 1999, 11 (Veenbrink/Baarsma).
3

verplichtingen te kunnen voldoen. Het eigen vermogen is voor de insolventie niet het
criterium omdat met vreemd vermogen, ondanks een negatief eigen vermogen,
verplichtingen voldaan kunnen worden. Speelt de lange termijn dan geen rol? Voor het
criterium zelf niet, maar indirect spelen de verwachtingen voor in de toekomst te
verwachten rentabiliteit wel een rol, immers die bepalen in grote mate in hoeverre
vreemd of eigen vermogen aangetrokken kan worden. Dat is het belangrijkste middel
om een negatieve liquiditeitspositie van een onderneming op korte termijn gunstig te
beïnvloeden. Een mooie illustratie van de verdeling van risico’s tussen crediteuren en
verschaffers van eigen vermogen (aandeelhouders) wordt gegeven in Nimox/Van den
End q.q.. Door Hof en Hoge Raad werden (aangeboden bewijs van) gunstige prognoses
voor toekomst, ten tijde van een dividenduitkering die kennelijk desastreuze gevolgen
had voor de liquiditeitspositie van de onderneming, weggewimpeld, omdat ‘de
aandeelhouder een voorschot nam op die prognoses en het verdere risico grotendeels
afwentelde op de crediteuren’. Anders gezegd, de belangen die met name
aandeelhouders hebben bij toekomstige rentabiliteit en verwachtingen daaromtrent
spelen slechts een rol als de onderneming zelf in staat is – en dus, bij gebreke van
mogelijkheden om benodigd vreemd vermogen aan te trekken, ook door
aandeelhouders in staat wordt gesteld – in voldoende liquiditeit voor de korte termijn
te voorzien.
Is het karakter van de feitelijke insolventie wel zo ‘arbitrair’? De lange termijn is
meestal koffiedik kijken. Maar kan je op korte termijn dan niet tenminste de
liquiditeitspositie exact bepalen? Kun je, zoals bij de groenteboer, in je portemonnee
kijken of je wel genoeg geld bij je hebt? De ‘portemonnee’, te verstaan als liquide
middelen, geeft een te beperkt beeld. Vaste praktijk is dat leveranciers elkaar
financieren door betalingstermijnen. Als je niet betaalt, raakt je portemonnee ook nooit
uitgeput. Er moet gekeken worden welke middelen op korte termijn liquide zijn, of te
maken zijn, en welke schulden daarmee op korte termijn betaald moeten kunnen
worden. In principe geeft het zogenaamde ‘werkkapitaal’ aan in hoeverre liquide
middelen en op korte termijn liquide te maken middelen (‘vlottende activa’), de op
korte termijn te betalen schulden (‘kortlopende schulden’) al dan niet afdekken. Het
werkkapitaal pleegt evenwel, voor het begrip van de liquiditeit, nogal wat ‘vervuilingen’
te bevatten. Voorraden, plegen deels niet (op korte termijn) liquide te maken te zijn
voor de in de balans opgenomen waarde. Onderhanden werk vergt een nauwkeurig
administratief systeem en antwoord op de vraag of dit op korte termijn liquide wordt.
Vorderingen die niet op korte termijn geïnd kunnen worden (bijvoorbeeld in verband
met procedures) dienen weggelaten te worden. ‘Overige vorderingen’ en ‘overige
schulden’ plegen veelal niet op de korte termijn te slaan, langlopende verplichtingen
die op korte termijn vervallen moeten worden meegerekend. Last, but not least, de
4

kortlopende schuld ter zake van een rekening-courantkrediet aan de bank, behoeft bij
de kortlopende schulden niet te worden meegerekend, zolang er geen aanwijzingen zijn
dat dit krediet niet zal worden opgezegd. Het rekening-courantkrediet dient juist ter
afdekking van het negatieve werkkapitaal. Het werkkapitaal, mits aldus ‘geschoond’
voor een oordeel over de liquiditeit, geeft derhalve aan of een rechtspersoon in staat is
aan zijn verplichtingen te voldoen. Het werkkapitaal slaat op meer dan één moment,
omdat het ook gaat over liquide te maken middelen en over nog te vervallen facturen.
Niettemin zijn positieve invloeden daarop binnen de ‘redelijke termijn’ mogelijk door
resultaten (of fusie) en vooral, het zo mogelijk, aantrekken van vreemd en/of eigen
vermogen. Dat betekent dat indien op het moment dat het geschoonde werkkapitaal
negatief is geworden, verwacht mag worden dat het werkkapitaal binnen de ‘redelijke
termijn’ weer positief zal worden (bijv. door een te verlenen krediet), er nog geen
sprake is van (toerekenbare) feitelijke insolventie. Maar als tijdens die termijn alsnog
duidelijk wordt dat het werkkapitaal binnen die termijn niet positief zal worden (bijv. na
afwijzing van de kredietaanvrage) moet alsnog feitelijke insolventie worden
aangenomen. Het ‘geschoonde’ werkkapitaal is in theorie m.i. de meest juiste
maatstaf. Gezien het feit dat, zowel bestuurders als crediteuren, behoefte hebben aan
sneller te lezen indicatoren, is het mijns inziens zinvol aan een zodanig criterium,
voorafgaand, het criterium van de zogenaamde ‘lakmoes proef’ 8 toe te voegen: liquide
middelen plus (op korte termijn inbare) debiteuren (plus een eventueel overschot aan
kredietruimte) minus handelscrediteuren. Het niet voldoen aan de ‘lakmoes proef’
pleegt in de praktijk niet onopgemerkt voorbij te gaan, omdat men merkt niet in staat
te zijn (binnen de kredietlimiet) op tijd aan betalingverplichtingen te voldoen. In feite is
dat het uur ‘U’ voor kredietuitbreiding of kredietopzegging en daarmee voor de vraag of
feitelijke insolventie zich voordoet.
Aldus kom ik tot het geobjectiveerde criterium, wanneer bestuurders van een
onderneming weten of moeten weten dat gedurende enige tijd de verplichtingen niet
nagekomen kunnen worden: feitelijke insolventie van een rechtspersoon moet worden
aangenomen indien (het bestuur van) een onderneming weet, of moet weten, dat de
lakmoes proef negatief uitvalt, en gedurende enige tijdsduur negatief is en zal zijn, of
weet of moet weten dat het korte vreemde vermogen op korte termijn zal worden
opgeëist, tenzij uit behoorlijk onderzoek blijkt dat het geschoonde werkkapitaal wel
(nog) positief is, en tenzij op grond van goede en harde gronden aangenomen mag
worden dat binnen een redelijke termijn een positief geschoond werkkapitaal zal
ontstaan. De beoordeling van het werkkapitaal dient plaats te hebben op basis van
zoveel mogelijk reële waarden en grondslagen die de verwachtingen reflecteren dat
vlottende activa ook op korte termijn liquide gemaakt kunnen worden. Een eventuele
8 In accountancy kringen: ‘acid test’.
5

ekening-courantschuld mag bij de kortlopende schulden buiten beschouwing gelaten
worden voor zolang verwacht mag worden dat deze schuld niet op korte termijn
opgeëist zal worden.
3. Beklamel en ‘arbitraire veiligheid’.
Met de Beklamel-regel is dus nadere inhoud te geven aan het ‘arbitraire’ karakter en de
‘veilige kant’. Maar ook dan blijft de vraag wanneer een bestuurder moet weten dat de
verplichtingen niet nagekomen kunnen worden. Hoe verhoudt de Beklamel-regel zich
tot andere aansprakelijkheden van bestuurders voor verplichtingen van de
rechtspersoon 9 ? Het algemene criterium is dat de bestuurder een persoonlijk 10 of
(voldoende) ernstig(er) 11 verwijt gemaakt moet kunnen worden. Of dat verwijt
gemaakt kan worden moet gezien worden in het licht van de functie en invloed die hij
als bestuurder heeft, ‘het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van
een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult’ 12 .
‘Persoonlijk’ is met recht een dubbelzinnige term: de bestuurder in functie en in privé
zijn één ‘persoon’. Maar de ‘ernstige’ eisen die aan die persoon moeten worden gesteld,
worden gerelativeerd door geobjectiveerde eisen die i.v.m. de functie mogen worden
gesteld. Wezenlijk is dat de bestuurder tot taak heeft inzicht te hebben in de financiële
positie van de onderneming (2:10 BW). Aldus kan en moet hij er op toe zien dat geen
verplichtingen worden aangegaan die niet nagekomen kunnen worden. Doet hij dat wel
dan treft hem een persoonlijk of ernstig verwijt, tenminste als hij dat moest weten. In
dat moeten weten, de te geven redelijke interpretatie aan de bekende financiële
gegevens zit, als men dat zo wil noemen, de ‘arbitraire veiligheidsmarge’. Bijvoorbeeld:
wanneer moest de bestuurder al weten: dat een cruciale vordering niet op korte
termijn geïnd kon worden; of: dat de financier bij bekendheid met de, de bestuurder
wel bekende, financiële positie, het krediet zou opzeggen? Maar die ‘ruimte’ blijft m.i.
‘geobjectiveerd’ door de kenbare feiten en de zorgplicht van de bestuurder. Gaat de
bestuurder daarbij van onjuiste uitgangspunten uit dan moet hem daarvan een
persoonlijk, d.w.z. door zijn functie gerelativeerd ernstig, verwijt gemaakt kunnen
worden. De arbitraire veiligheid is m.i. dus niet meer dan de vraag wanneer een
bestuurder een persoonlijke verwijt kan worden gemaakt op grond van de kennis die
hij van de liquiditeitspositie had, of had moeten hebben.
4. De Hoge Raad kiest voor afzonderlijke vorderingsrechten.
Weten wij wanneer de witte vlag gehesen zou moeten worden, dan rijst de vraag wie
daarna welke schade kan claimen bij de nalatige bestuurder. De gebruikelijke
9 Verplichtingen die direct toegerekend kunnen worden (zie HR 6-4-1979, NJ 1980, 34, Knabbel & Babbel)
aan personen die ‘ook’ bestuurder zijn, hebben een eigen dynamiek en vallen buiten het bereik van dit artikel.
10 HR 11-10-1991, NJ 1993, 165 (OvJ), HR 8-1-1999, NJ 1999, 685 (Pelco/Sturkenboom), HR 12-5-2000, JOR 2000,
146 (Zam/ZAB), HR 26-10-2001, RvdW 2001, 166 (Juno); HR 18-1-2002 NJ 2002, 96 (Steins/Textile), HR 8-2-2002
NJ 2002, 196 (Beverwijk/Maarssens).
11 HR 10-1-1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van der Ven); HR 10-12-1999, RvdW 1999, 195 (Kasgeldarrest); HR 18-
2-2000 RvdW 2000, 64c (New Belgium Holland/Oosterhof).
12 Staleman /v.d. Ven in het kader van 2:9 BW.
6

enaderingen zijn de vordering wegens benadeling van crediteuren of de Beklamel-
vordering. De tot voor kort ontweken vraag of, en zo ja welke, relatie er bestaat tussen
de vordering van de curator en die van individuele crediteuren wordt in Sobi/Hurks II
en Lunderstädt/Kok door de HR beantwoord. De vordering, of het vorderingsrecht, van
de curator uit onrechtmatige daad wegens benadeling van crediteuren tegen de
bestuurder staat niet in de weg aan vorderingen van individuele crediteuren tegen de
bestuurder. Alleen vorderingen die gebaseerd zijn op 3:45 BW (Pauliana) kunnen in
verband met 49 F niet door individuele crediteuren worden ingesteld. In
Lunderstädt/Kok overweegt de Hoge Raad wel dat als een curator een vordering instelt
het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement met zich mee kan
brengen dat eerst op de vordering van de curator en vervolgens op de vordering van
de individuele schuldeiser moet worden beslist 13 . Of daarmee ook bedoeld wordt dat de
vordering van de individuele crediteur beperkt zou kunnen worden door de
(toegewezen) vordering van de curator is op grond van zowel de motivering als de
casus te betwijfelen 14 .
De motivering kent twee invalshoeken, artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM
en de paritas creditorum. De motivering op grond van art. 1 Eerste Protocol EVRM
(niemand kan zo maar van zijn eigendom beroofd worden) betekent dat uitoefening
van rechten ten behoeve van crediteuren door de curator niet is te zien als een
uitoefening van het recht van individuele crediteuren een vordering uit onrechtmatige
daad in te stellen. De casus van Lunderstädt/Kok onderschrijft dit. De curator had al
een schikking getroffen ten behoeve van crediteuren, en dat staat kennelijk niet in de
weg aan de vordering van de individuele crediteur. Over de min of meer door hem in
het leven geroepen vordering van de curator 15 zegt de Hoge Raad dat de vordering van
de curator geen verstoring van de in het faillissement te handhaven ‘paritas
creditorum’ met zich mee kan brengen. Wordt daarmee ook iets gezegd over de
verhouding tussen de vordering van de individuele crediteur en die van de curator? Is
nu bekend hoe de ‘paritas’ ingevuld moet worden in verband met de ‘nieuwe’
crediteuren? Daarvoor is de motivering te summier.
De beslissing roept voor de invulling van ieders schade veel vragen op. De meest
principiële vraag is of de bestuurder aldus twee of zelfs meerdere keren voor dezelfde
schade kan worden aangesproken. Gaat het wel om afzonderlijke vorderingen of lopen
de vorderingen van de diverse partijen samen? Hieronder zal blijken dat slechts voor
13 S.O.H. Bakkerus, Bancaire financiering, diss. 2000, had deze oplossing al voorgedragen.
14 Wellicht (?) wil de Hoge Raad aldus een uitkering in faillissement de toe te wijzen individuele schade laten
beperken. Uitkering kan echter veel later plaats hebben. Ook dan blijven mijn te ontwikkelen fundamentele bezwaren
onverkort in stand.
15 HR 14-1-1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen); HR 23-12-1994, NJ 1996, 628 en HR 15-9-1995, NJ 1996, 629
(Notarissen/cur.THB) en Nimox/V.d End q.q..
7

een deel er geen kwantitatieve samenloop is. Ook dat deel verdient bij het zoeken naar
een voor ieder bevredigende oplossing nadere aandacht. Maar eerst zal ik zal mij hier
wagen aan de vraag in hoeverre de vordering van de curator en van individuele
crediteuren kwantitatief samenvallen.
5. Omvang benadeling.
De curator kan, zo blijkt uit de Notarissen/curatoren THB arresten, ‘ten behoeve van de
crediteuren’, derden, buiten de kring van de Pauliana (waaronder bestuurders),
aanspreken die betrokken zijn bij de benadeling van crediteuren. Het lijkt gebruikelijk
in het verlengde van de aanknopingspunten in 42 tot en met 51 F benadelingen
statisch te bezien vanuit mutaties in de balans op het tijdstip van een rechtshandeling
van de aspirant failliet. Maar de onrechtmatige daadsactie, de ‘ruime’ Pauliana 16 , is niet
beperkt tot zulke rechtshandelingen, of de statische gevolgen van een geïsoleerd
handelen of nalaten. Dat blijkt ook impliciet uit de Notarissen/curatoren THB arresten,
waar niet de schade van individuele crediteuren, maar de wijzigingen in het vermogen
van de failliet centraal gesteld worden 17 . Dynamisch gezien zijn er twee wijzen waarop
crediteuren, via dit vermogen, na feitelijke insolventie kunnen zijn benadeeld. Het
saldo van bezittingen en verplichtingen, d.w.z. het eigen vermogen, kan zijn
verslechterd, met name door verliezen. En, ook zonder vermindering van eigen
vermogen, het te verdelen vrije actief kan zijn verminderd door betalingen in ruime
zin 18 . Met deze benadering 19 krijgt men vat op de ‘klassieke’ Pauliana gevallen zoals
eenzijdige, verminderingen van actief of vermeerderingen van passief. Maar ook vallen
daaronder de meerzijdige transacties, de effecten van inkoop- of verkoopactiviteiten,
leningen met zekerheden, of doorlopende kosten die anders gefixeerd zouden worden
of eerder beëindigd kunnen worden 20 . Het resultaat van benadelingen (X) voor het voor
verhaal vatbare vermogen zijn kwantitatief samen te vatten als de na feitelijke
16 De ‘ruime’ Pauliana omvat ook de onrechtmatige benadeling van crediteuren en is zo bedoeld door de wetgever, zie
V.d. Feltz 2-III, p.124 e.v..
17 Zie L.J. van Eeghen, Benadeling van crediteuren in voorbereide doorstartfaillissementen, NJB 1997/36 p. 1665 en L.
Timmerman, Doorbraak van aansprakelijkheid, de kern van enige recente ontwikkelingen, TVVS 1996/5 p.136.
Timmerman herzag zijn eerdere visie op de arresten na een gesprek in de wandelgangen van de Hoge Raad:
individuele weren spelen geen rol; de benadeling bestaat uit de gesaldeerde gevolgen van mutaties in het vermogen.
Het salderen wordt ook toegepast bij de Pauliana, zie HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
18 De invloed die 47F al dan niet heeft op de mogelijkheden om op grond van onrechtmatige daad de effecten van
betalingen ongedaan te maken (zie bijvoorbeeld Keulen/BLG, HR 9-5-1986, NJ 1986, 792, maar ook, Van Dooren
q.q./ABN Amro, HR 16-6-2000, JOR 2000, 201) is niet onbelangrijk, maar laat ik hier terzijde.
19 Vgl. H.P.J. Ophof, “De actio Pauliana: terug van weggeweest of ook wegwezen?” Rede 1992: de benadeling kan
bestaan uit, vermindering actief, toename passief, een grotere toename van passief dan actief, afname van actief en
passief (betaling van schuldeiser) of verschaffen van zekerheden (vermindering ‘vrij’ actief).
20 Zie 37, 37a, 39 en 40 F.
8

insolventie, plaatshebbende verliezen (V) en de (relatieve effecten van) betalingen in
ruime zin (B): X = V + B 21 .
Betalingen zijn op te vatten in ruime zin, als alle afzonderlijke verminderingen van vrij
actief, dus ook als het verstrekken van zekerheden. Dat alle, ook verplichte, betalingen
tot relatieve benadeling leiden komt doordat bij insolventie de schulden meer zijn dan
het te verdelen actief en elke betaling dus leidt tot een dunnere spoeling 22 . Gezien de
stand van de wetenschap 23 is het mij onduidelijk waarom de Hoge Raad in
Kok/Lunderstädt de individuele crediteur naast de curator een vorderingsrecht toekent
voor het verdwijnen van actief. Daar kan toch weinig twijfel bestaan over de
gemeenschappelijkheid van de benadeling via het vermogen van de failliet? Ook is
ongerijmd dat het voor de individuele crediteur in verband met 49 F zou uitmaken of
de curator zo’n benadeling op grond van de Pauliana of op grond van 6:162 BW
ongedaan maakt. Is de Hoge Raad vergeten dat hij al in Erba I 24 heeft geconstateerd
dat de onrechtmatige daadsactie en de Pauliana op dezelfde schade en hetzelfde
feitencomplex betrekking kunnen hebben?
Ingewikkelder is het bij de verliezen. De verliezen zijn niet hetzelfde als alle nieuwe
verplichtingen die worden aangegaan. Nieuw aangegane verplichtingen kunnen immers
ook leiden tot actief, dat tot verhaal zal strekken. Het verlies is dus het nieuwe passief
voor zover het niet tot nieuw actief leidt. Een voorbeeld: een feitelijk insolvente
onderneming koopt in voor 100 maar het ingekochte goed kan slechts verkocht worden
voor executiewaarde 80. Het passief is toegenomen met 100, het actief uiteindelijk met
80, en het verlies van 20 doet het eigen vermogen verminderen met 20. Daarbij gaat
het niet alleen over nieuw aangegane verplichtingen, maar ook over alle doorlopende
verplichtingen 25 . Een voorbeeld: het ingekochte goed voor 100 kan slechts verkocht
worden voor 110 na daaraan toe te rekenen algemene kosten, zoals loon, huisvesting
e.d., van 20. Het verlies van 10 doet het eigen vermogen verminderen met 10.
Als juist is dat de benadeling van alle crediteuren, voor zover die bestaat uit
exploitatieverliezen na feitelijke insolventie, veroorzaakt wordt door ‘nieuwe’
verplichtingen, ontstaan na feitelijke insolventie, is het dan niet zo dat de vordering
21 Men hoede zich wel voor in de formule besloten dubbeltellingen.
22 Bij het ongedaan maken van, voor feitelijke insolventie verplichte, betalingen moet dus de oorspronkelijke schuld,
als faillissementsschuld, herleven, en wel bij degene die de betaling bij de boedel ongedaan maakt. Zie ook
Nimox/Van den End q.q..
23 Zie noot 36.
24 HR 28-6-1957, NJ 1957, 514; tegelijkertijd besliste de Hoge Raad dat de ‘paritas’ niet in de weg staat aan de
individuele vordering. De onrechtmatige daadsactie van de curator ten behoeve van crediteuren was toen nog niet
‘uitgevonden’. De onrechtmatigheid en schade worden in het arrest benaderd vanuit schuldeisers (in meervoud),
zodat in die zin wel met de paritas rekening wordt gehouden. Het arrest toont een bewustzijn voor een mogelijk
onderscheid tussen nieuwe en oude crediteuren maar hakt die knoop niet door.
25 Doorlopende verplichtingen komen in principe bij faillissement of surseance tot een einde door fixatie, althans
kunnen zoveel eerder tot een einde komen, vgl. 37, 39 en 40F. Mijns inziens volstaat het derhalve in principe ook
niet, zoals Sobi/Hurks II suggereert, de crediteuren te informeren.
9

t.b.v. alle crediteuren ook samenvalt met een deel van de vorderingen van de
individuele ‘nieuwe’ crediteuren? Als alle benadelingen bestaan uit, of verminderingen
van vrij actief, of, door nieuwe verplichtingen ontstaan, verlies, is het dus zeer de
vraag of, zoals de Hoge Raad thans doet, de vorderingen op grond van art. 1 Eerste
Protocol van het EVRM onderscheiden moeten worden. Een meervoudige
aansprakelijkheid voor dezelfde schade lijkt mij eerder in strijd met het EVRM. De
wanorde van vele ‘vechtende honden’ doet kennelijk vergeten dat het gevecht – voor
wat betreft de vermindering van vrij actief en het verlies - maar om één ‘been’ gaat.
Vergeten wij de veelheid van partijen even, dan is evident dat, als bijv. dezelfde feiten
aanleiding kunnen geven tot een vordering wegens wanprestatie en wegens
onrechtmatige daad, het EVRM juist niet betekent, dat de aangesprokene tot twee
maal toe dezelfde schade ontfutseld mag worden 26 .
6. De Beklamel-vordering verder ontrafeld.
Hoe zit het met de vordering van de nieuwe crediteur voor zover die niet tot verlies
heeft geleid? Het deel van de verplichting dat niet tot verlies leidt is het equivalent van
een eventuele bijdrage van de crediteur aan het actief, bijv. een geleverd goed. Alleen
voor zover de nieuwe verplichtingen leiden tot een vermeerdering van actief leiden zij
niet tot benadeling. Die vermeerdering van actief leidt, als ik de nieuwe verplichting
zelf even buiten beschouwing laat, zelfs tot voordeel. Er is meer te verdelen. Ik zal
trachten dit begrip van de ‘Beklamel-vordering’ te verdiepen aan de hand van een
gesimplificeerd voorbeeld: een onderneming A heeft kortlopende schulden voor 1000
en vlottende activa in de vorm van liquide middelen van 500, en is feitelijk insolvent.
Bij verdeling op dat moment zou ieder 50% van zijn vordering betaald krijgen. A gaat
een verplichting aan voor 100. Hoewel de nieuwe crediteur nog wel uit de liquide
middelen betaald kan worden wordt de Beklamel-regel geschonden 27 , omdat rekening
moet worden gehouden met alle ‘verplichtingen’. Toepasselijkheid van de Beklamel-
regel impliceert ook de paritas. Stel dat de leverantie van de nieuwe crediteur tezamen
met te maken (algemene) kosten van 50 (totaal ‘nieuwe’ crediteuren 150) leidt tot een
nieuw actief dat verkocht wordt voor 150. Het bedrijfsresultaat is dan 0. Zou men het
actief van (500 + 150 =) 650 verdelen over het passief van (1000 + 100 + 50 =) 1150
dan zou ieder 57% krijgen. Met die invalshoek is geen sprake van benadeling maar van
bevoordeling van crediteuren. Maar daarbij wordt vergeten dat ook de nieuwe
crediteuren (geen 100% maar) 57% krijgen. Zou A de opbrengst van het nieuwe actief
(150) gebruiken voor betaling van nieuwe schulden (100 + 50) dan zou deze betaling
niet leiden tot benadeling van oude crediteuren, die nog steeds 50% van hun vordering
26 Voor de vraag of en hoe ‘nieuwe’ vorderingen en benadelingen, voor zover die betrekking hebben op verlies, ook
normatief samenlopen ontbreekt hier de ruimte daarop in detail in te gaan.
27 Een andere opvatting zou met zich meebrengen dat altijd nog verplichtingen aangegaan zouden kunnen worden ten
belope van de vlottende activa, en dat als die er zijn en nooit aangewend worden voor betaling er ten eeuwige dage
verplichtingen aangegaan zouden mogen worden.
10

etaald zouden krijgen. 28 De nieuwe crediteur onderscheidt zich dus ten opzichte van
debiteur A zelf, van de oude crediteur. Aanwending van het nieuwe actief voor betaling
van nieuw passief leidt niet tot benadeling, tenminste zolang geen verlies wordt
gemaakt. Stel nu dat de opbrengst geen 150 maar 130 is, en er een verlies van 20
wordt geleden. Ondanks het verlies worden – tenminste als je weer alle crediteuren
over één kam scheert – de crediteuren schijnbaar niet benadeeld, want het
uitkeringspercentage wordt 55%. Zouden de nieuwe crediteuren tot het bedrag van de
opbrengst 130 worden betaald dan worden de oude crediteuren in die zin niet
benadeeld dat er nog steeds 500 te verdelen valt, maar in die zin wel, dat de
vermeerdering van het passief per saldo van 20 de spoeling dunner maakt. Dat deel
van de nieuwe verplichtingen (20) is gelijk aan het verlies dat in zijn algemeenheid het
(eigen) vermogen van A vermindert. Voor zover het ontstaan van nieuwe
verplichtingen leidt tot een verlies, valt dat deel van het nieuwe passief samen met de
benadeling van crediteuren in zijn algemeenheid. Als we kijken naar de mutaties in het
vermogen van A, en de effecten voor crediteuren, blijkt er een onlosmakelijke band te
bestaan tussen de nieuwe schulden en het nieuwe actief en bestaat het verschil uit het
na het aangaan van de nieuwe verplichting ontstane verlies. Al met al constateer ik dat
de ‘schade’ waar de vordering betrekking op heeft op zinvolle wijze is te onderscheiden
in (a) het equivalent van het ‘nieuwe’ actief van de debiteur (tot maximaal de
verplichting zelf) en (b) het door de nieuwe verplichting daarna geleden verlies, dat alle
crediteuren raakt.
Hoe moet met het ‘nieuwe’ actief dat ‘voordeel’ voor de boedel met zich meebrengt
omgegaan worden? Voor dat deel van de Beklamel-verplichting is er geen sprake van
samenloop.
7. Voordeeltoerekening en 51 F lid 3.
Is het juist om de bestuurder van de debiteur ook voor ‘dankzij’ hem toegebracht
voordeel – het equivalent van het nieuwe actief - aan te spreken? Die vraag van
voordeeltoerekening was in Sobi/Hurks II aan de orde. In lijn met Verstijlen 29 werd
betoogd dat de voordelen voor de boedel verrekend moesten worden met de vordering
op de bestuurder 30 . Dat argument werd door het Hof verworpen op grond van een
beperkte uitleg van voordeeltoerekening. Het Hof had wat mij betreft een stuk korter
door de bocht kunnen gaan. Het is duidelijk dat niet de bestuurder maar de nieuwe
28 Vgl. HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.): de benadeling moet worden vastgesteld door
hypothetische vergelijking met het vermogen indien de benadeling niet zou hebben plaatsgehad. Betaling van oude
crediteuren leidt overigens wel tot relatief nadeel.
29 F.M.J. Verstijlen, ‘De onrechtmatige daadvordering wegens benadeling van schuldeisers van een failliete
schuldenaar: een voor allen, of ieder voor zich?’, Ondernemingsrecht 2001/4, p.85.
30 Eigenlijk: de aandeelhouder/financier en diens bestuurder. Er is alle reden de december arresten ook toe te passen
op bestuurders.
11

crediteur het voordeel toebrengt omdat het nieuwe actief uit zijn ‘vermogen’ komt.
Maar in zekere zin heeft Verstijlen m.i. toch gelijk. De vordering voor zover die verband
houdt met het voordeel hoort uiteindelijk niet bij de bestuurder maar primair bij de
bevoordeelde debiteur thuis. Hoe zou dat kunnen?
De Faillissementswet voorziet in de fixatie van zowel schulden als vermogen per tijdstip
van faillissement. De Pauliana bepalingen, de ‘ruime’ Pauliana, en veel algemener
3:277 BW, gaan uit van een mogelijk eerdere fixatie van het insolvente, te verdelen,
vermogen. Tenminste voor zover regels van toerekenbaarheid dat toelaten. Maar het is
nog niet zo eenvoudig de gevolgen van wijzigingen in het vermogen ongedaan te
maken alsof het gefixeerd was. Met name niet als de derde zelf ook een prestatie
geleverd heeft. Al in 1896 heeft de wetgever daarvoor een oplossing bedacht voor het
geval een curator o.g.v. 42F e.v. een rechtshandeling vernietigt. Ingevolge 51F lid 3
ontstaat dan een boedelschuld voor zover de boedel bij de tegenprestatie van de
wederpartij gebaat is 31 .
De ‘nieuwe’ verplichtingen leiden tot voordeel voor de boedel, namelijk voor zover het
actief door de prestatie van de nieuwe crediteur vermeerderd wordt. In bovenstaand
voorbeeld liet ik een zelfde soort werking als van 51F lid 3 al zien. De betaling zelf door
de failliet van ‘nieuwe’ crediteuren ter hoogte van de verrijking bleek oude crediteuren
niet te benadelen. De benadeling bestaat daarna alleen nog uit een gezamenlijk
‘verlies’. Ligt het dan niet voor de hand 51F lid 3 ook toe te passen bij de ‘ruime’
Pauliana? Het ligt hier wel iets anders dan bij de vernietiging ex 42F. Het voordeel dat
leidt tot een boedelschuld moet toekomen aan de nieuwe crediteur en niet aan de
aangesproken bestuurder 32 . De nieuwe crediteur krijgt een boedelschuld voor het
voordeel en een faillissementsschuld voor het overige, het equivalent van het verlies 33 .
De uitkomst heeft de charme van de eenvoud. Als de boedelvordering tot betaling leidt,
hoeft de vordering, betrekking hebbend op het voordeel, niet bij de bestuurder meer
ingesteld te worden. De vordering van de curator en de restantvorderingen van nieuwe
crediteuren vallen geheel samen. Het is primair 34 aan de curator die in te stellen.
8. Belangen oude crediteuren versus nieuwe crediteuren: literatuur in het kort
31 Het gaat om een specifieke vorm van ongerechtvaardigde verrijking zoals die, na faillissement, ook in 24F en bij de
onverschuldigde betaling te vinden is.
32 Vergelijk ook de in wezen zelfde oplossing voor betalingen in noot 22.
33 Waar het moeilijk bepaalbaar zal zijn welk aandeel, welke kosten heeft gehad aan nieuw actief, is een praktische
oplossing voor de vaststelling van ieders boedelvordering noodzakelijk: bijvoorbeeld een omslag stelsel. Tenminste
voor zover het voordeel niet al op andere wijze, zoals het reclame recht of eigendomsvoorbehoud, terugkeert.
34 Er is geen absolute verplichting voor de curator, maar het gegeven dat de benadeling via het beheerde
vermogen loopt, in combinatie met de bevoegdheid o.g.v. Notarissen/cur THB, en de praktische voorsprong van
de curator, heeft zijn taak m.i. wel meer inhoud gegeven. Beperkingen bestaan in de financiële armslag van de
boedel, en de ook voor crediteuren geldende procesrisico’s en verhaalsmogelijkheden.
12

Met name door grondig onderzoek van Van Koppen 35 , leek de vraag van de samenloop
inmiddels beperkt tot de vraag of aan de curator in verband met nieuwe verplichtingen,
vermeerderingen van passief, wel een vordering toekwam. Die vraag beantwoordde hij
negatief. Voor wat betreft de benadelingen die betrekking hebben op vermindering van
actief heeft Van Koppen wat mij betreft definitief aangetoond dat de vordering van de
curator, mits ingesteld, voorgaat. De Hoge Raad volgt de opvatting van Van Koppen in
beide gevallen niet. Opzienbarend, en voor mij onbegrijpelijk, is dat op zijn minst, als
het gaat over het verdwijnen van vrij actief (de betaling in ruime zin). Ieders schade is
niet los te zien van de ‘paritas’. De vraag die de literatuur 36 vooral nog verdeeld hield,
was of nieuwe crediteuren zich wel moesten schikken in de rangorde na faillissement.
Moeten zij genoegen nemen met betaling van slechts een klein deel van hun vordering
terwijl Beklamel toch lijkt te suggereren dat de bestuurder voor de gehele vordering
kan worden aangesproken? Van Schilfgaarde’s 37 opvatting dat de bevriezing van het
failliete vermogen geen invloed heeft op vorderingsrechten van individuele crediteuren
op derden, lijkt thans, alsnog, door de Hoge Raad te zijn overgenomen. Maar daar zit
het probleem van de meervoudige aansprakelijkheid aan vast. Wellicht lost Van Koppen
dit op door de nieuwe crediteur geen vorderingsrecht in het faillissement te geven.
Daartoe ontbreekt dan m.i. de wettelijke basis en het leidt in gevallen dat de boedel
rijker blijkt dan verwacht 38 , of als de bestuurder geen of onvoldoende verhaal biedt, tot
ongewenste effecten. De voordeeltoerekening blijft ook buiten schot.
De december arresten zijn inmiddels met gejuich begroet door Schoordijk en
Wezeman 39 . Laatstgenoemde gaat in op de mogelijke meervoudige aansprakelijkheid
van de bestuurder, waarvan geen sprake mag zijn. Hij meent dat de bestuurder om die
reden een (voorwaardelijk) regresrecht als faillissementsschuld kan indienen als hij ook
aangesproken wordt door individuele crediteuren. Hoe hij dit rijmt met de casus van
Lunderstädt/Kok en het argument van het EVRM is mij niet duidelijk. Begrijp ik hem
goed, dan beoogt Wezeman niet meer dan het neutraliseren van de evt. ook door de
curator t.b.v. de nieuwe crediteur in te stellen vordering. Dan zal hij ook wel een
voorwaardelijke boedelvordering bedoelen. Het zal u inmiddels duidelijk zijn dat naar
35 F.P. van den Koppen, “Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering”, diss. 1998.
36 Voor een overzicht verwijs ik kortheidshalve naar de dissertatie van Van Koppen, mijn artikel “Benadeling van
crediteuren in doorstart faillissementen”, NJB 1997/36, p.1665, en Van Koppen’s bijdrage aan de Insolad jaarbundel
2001, “Onzekere zekerheid: Zekerheidsrechten en faillissementspauliana”.
37 P. van Schilfgaarde, “Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering”, 1997, p.89. Aardig
detail: pleitbezorger voor het argument van het EVRM, was zijn oud kantoorgenoot, de nieuwe A.G. Huydecoper,
terwijl Van Schilfgaarde juist als advocaat van Hurks c.s. optrad.
38 Zie bijv. Papierfabriek Van Gelder waar 100% werd uitgekeerd.
39 H.C.F. Schoordijk, De positie van schuldeisers en aandeelhouders in geval van faillissement bij het verhaal op
derden, en Wezeman’s bespreking van het arrest Lunderstädt/Kok, beide in Ondernemingsrecht 2002/5. Voor
kritische besprekingen - die hier niet meer verwerkt konden worden - zie Van Koppen en Veen TvI 2002/3, p.173
e.v..
13

mijn inzicht zo’n regresvordering voorbij gaat aan, de verschillen tussen vermindering
van vrij actief en vermindering van eigen vermogen; de gedeeltelijke samenval van de
Beklamel- en benadelingvordering; en het eventuele voordeel voor de boedel. Nog
afgezien van tijdsproblemen 40 , kan zo’n regresvordering de gerelateerde problemen
van meervoudige aansprakelijkheid, paritas én voordeeltoerekening niet oplossen.
Mijn opvatting dat de Beklamel-vordering deels ziet op hetzelfde verlies waardoor alle
crediteuren benadeeld zullen worden is nieuw, maar als die analyse juist is, is die denk
ik tamelijk dwingend. In het civiele recht bestaat er een voorkeur problemen te
reduceren tot enkelvoudige verhoudingen. Die benadering ziet men in alle tot nog toe
gevonden ‘oplossingen’ terug. Maar de complexiteit zit hem hier juist in de
meervoudigheid: diverse soorten individuele crediteuren onderling, crediteuren-boedel,
boedel-derde aangesprokene, en crediteuren-derde aangesprokene. De spin in het web
van deze verhoudingen is m.i. het insolvente vermogen als bedoeld in 3:277 BW. In de
verhoudingen tot dit vermogen moet, in navolging van Notarissen/curatoren THB 41 , dan
ook de oplossing gevonden worden. De december arresten breken daar, gezien de
motivering onbewust, mee.
9. Conclusies
Bij de vraag of het wenselijk is dat vorderingen van individuele crediteuren naast die
van de curator kunnen worden ingesteld ben ik tot conclusies gekomen die op
gespannen voet staan met de december arresten van de Hoge Raad. Benadelingen die
bestaan uit verminderingen van (vrij) actief leiden tot een eenmalige schade in het
insolvente vermogen. De schade van crediteuren is daarvan slechts afgeleid en slechts
toe te rekenen volgens de regels van de ‘paritas’. Andere gemeenschappelijke
benadelingen bestaan uit verminderingen van eigen vermogen, en met name verlies.
Zo’n verlies wordt veroorzaakt door ‘nieuwe’ verplichtingen en valt in zoverre samen
met de vorderingen van ‘nieuwe’ crediteuren. In beide gevallen lijkt mij de Hoge Raad
de bestuurder, juist in strijd met het EVRM, meermalen aansprakelijk te willen houden
voor de zelfde schade. Benadelingvorderingen moeten m.i. op grond van 3:277 BW
primair door de curator voor alle crediteuren kunnen worden ingesteld 42 of anderszins
geïncasseerd.
Op zoek naar een wenselijke oplossing voor de verhouding van meerdere partijen,
constateerde ik dat de ‘nieuwe’ verplichtingen niet (alleen) hoeven te leiden tot verlies,
40 Het maakt uit wie wanneer welke vordering instelt en wanneer de curator tot uitkering komt.
41 Zie noot 15 en Timmerman’s herziene analyse genoemd in noot 17. Er is een relativering mogelijk: hoewel de
Notarissen/cur. THB arresten algemeen geformuleerd zijn, gingen zij niet over verliezen door nieuwe
verplichtingen maar over een bijzondere vorm van vermindering van voor verhaal vatbaar actief.
42 Zie HR 26-10-2001, RvdW 2001, 166 (Juno) voor het geval de curator geen vordering instelt. N.m.m. is ook dan de
omvang van ieders schade niet zinvol vast te stellen zonder te kijken naar het effect op het te verdelen vermogen. In
dit arrest werd dat makkelijker gemaakt door de hoogste preferentie van de vordering (Ontvanger).
14

maar ook tot een vermeerdering van actief, of te wel voordeel voor de failliete boedel.
Als dit voordeel, tot maximaal de vordering zelf, naar analogie van 51F lid 3 door een
boedelschuld ongedaan gemaakt zou worden, worden andere crediteuren hierdoor niet
benadeeld. Het beperkt met recht een eventuele restant vordering van een ‘nieuwe’
crediteur op de bestuurder. Voor de ‘nieuwe’ individuele crediteuren zou dan nog
slechts een vordering ter hoogte van het door de nieuwe verplichtingen veroorzaakte
verlies resteren. Het zelfde verlies waardoor alle crediteuren benadeeld zijn. In deze
gedachten over wenselijk recht ligt denk ik een gesloten en betrekkelijk eenvoudig
systeem besloten voor aansprakelijkheid van derden voor schulden van de failliet, dat
recht doet aan het beginsel van gelijkheid, de bijzondere rechtspositie van ‘nieuwe’
crediteuren, en de eenmalige aansprakelijkheid van bestuurders voor niet meer dan
het saldo van ieders nadeel.
De zelfde Beklamel jurisprudentie maakt duidelijk hoe belangrijk het begrip van
feitelijke insolventie is voor de toerekening van gevolgen van de voortzetting van de
onderneming. Dit begrip blijft nog wel node financieel economische handen en voeten
missen. Het is daarmee, zoals de Hoge Raad onderkent, ‘arbitrair’. Hoe het ‘inzicht’ van
feitelijke insolventie moet ‘groeien’ blijft in de uitspraken duister. Het mes van de
(feitelijke) insolventie snijdt zo scherp, dat ook een zo scherp, of liever gezegd, helder,
mogelijk insolventiecriterium noodzakelijk is 43 . Ik heb getracht de gedachten over zo’n
begrip op gang te brengen. Als concrete uitwerking van de in Beklamel besloten
geobjectiveerde wetenschapseis en 2:10 BW, heb ik een verband gelegd met
betrekkelijk eenvoudig te constateren liquiditeitsproblemen (‘lakmoes proef’), en, als
theoretisch juister sluitstuk, een afgewogen beoordeling van de liquiditeitspositie
(‘geschoond werkkapitaal’). Een soort veiligheidsmarge bestaat wel in het kader van de
te objectiveren toerekenbare wetenschap. Van welke uitgangspunten mocht op een
bepaald tijdstip worden uitgegaan in verband met de te bepalen liquiditeitspositie? De
Beklamel-regel houdt, in lijn met andere jurisprudentie, in, dat de bestuurder, bij het
eventueel hanteren van onjuiste uitgangspunten bij de aanwezige liquiditeitsruimte, in
het licht van de eisen die zijn functie aan hem stelt, een persoonlijk verwijt gemaakt
moet kunnen worden.
L.J. van Eeghen,
advocaat bij Höcker Rueb & Doeleman te Amsterdam.
43 Zie ook de door mij beschreven gevolgen van voortzetting ten behoeve van de financier in “Verkenning van
belangen bij doorstartfaillissementen” in TVVS 1996/4, p. 93, en eerder genoemd artikel “Benadeling van crediteuren
in doorstartfaillissementen”, NJB 1997/36.
15