Bijlage 4 - Waardebepaling bloot eigendom

BIJLAGE 4
NOTITIE BEANTWOORDING JURIDISCHE VRAGEN
Algemeen
1. In het kader van de advisering over de erfpachtkwestie zijn enkele juridische vragen
gerezen, die in het navolgende zullen worden beantwoord. Het gaat hier om de
volgende vragen:
(i) Wat is de status van de erfpachter na het einde van de oorspronkelijke
erfpachtperiode? Is sprake van een recht van de erfpachter op verlenging en/of
heruitgifte?
(ii) Heeft de bloot eigenaar een verhaalsrecht op de opstal? Wat is het
debiteurenrisico van bloot-eigendom? Heeft de bloot eigenaar een
voorrangspositie ten aanzien van de opstal bij bijvoorbeeld faillissement, boven
de bank? Er kan een verschil zijn bij een gevestigd opstalrecht.
(iii) Wat is gebruikelijk als een rechter zich gaat buigen over herziening van de
erfpachtvoorwaarden? Hoe strikt moeten we de akten lezen en in hoeverre zijn
we gebonden aan redelijkheid en billijkheid?
(iv) Wat gebeurt er als de erfpachter de canon niet meer betaalt of anderszins in
gebreke blijft?
(v) Hoe verhoudt het opstalrecht, gevestigd ten behoeve van de woning, zich tot
het erfpachtrecht?
(vi) Hoe is de vergoedingsregeling aan het einde van de erfpacht geregeld?
(vii) Hoe wordt in het onteigeningsrecht tegen de waardering van bloot eigendom
aangekeken?
(viii) In welke gevallen wordt de schadeloosstelling verdeeld tussen de onteigende en
de onteigenaar?
(ix) Zijn er parallellen te trekken met het eventueel bijzondere belang van de
zittende erfpachter die de bloot eigendom kan verwerven?
I. Einde van de oorspronkelijke erfpachtsperiode
2. Bij de vraag naar de status van de erfpachter na het einde van de oorspronkelijke
erfpachtperiode, is ten eerste van belang hoe de bloot eigenaar en de erfpachter zich
feitelijk hebben gedragen in de aanloop naar het einde van de oorspronkelijke
erfpachtperiode en in de zes maanden nadien.
Pagina 1 van 23

3. Op grond van artikel 5:98 lid 1 BW blijft de erfpacht doorlopen wanneer de tijd
waarvoor de erfpacht is gevestigd, is verstreken en de erfpachter de zaak op dat
tijdstip niet heeft ontruimd, tenzij de eigenaar uiterlijk zes maanden na dat tijdstip
doet blijken dat hij haar als geëindigd beschouwt. Van dit voornemen kan de eigenaar
ook voor het eindigen van de erfpacht blijk geven. De eigenaar en de erfpachter
kunnen deze verlengde erfpacht opzeggen op de wijze en met inachtneming van de
termijn vermeld in artikel 5:88 BW, namelijk één jaar. Gelet op artikel 5:98 lid 2 BW is
deze regel in zoverre van dwingend recht, dat daarvan niet ten nadele van de
erfpachter mag worden afgeweken.
N.B. De bepaling heeft onmiddellijke werking, met dien verstande dat wanneer
een erfpachtrecht vóór 1 januari 1992 is gevestigd en in de
erfpachtvoorwaarden een regeling is getroffen die afweek van artikel 779 BW
(oud), op grond van artikel 71 Overgangswet NBW (“Ow”) die afwijkende
regeling geldt.
4. Artikel 5:98 BW biedt de erfpachter mitsdien geen recht op verlenging of heruitgifte,
doch een (beperkte) verlenging van de erfpachtperiode, die met inachtneming van de
termijn van één jaar kan worden opgezegd. De verlengde erfpacht dient te worden
beschouwd als een continuering van de bestaande toestand, zodat partijen het alsnog
eens kunnen worden over verlenging of vernieuwing van de erfpacht.
Zie J. de Jong en H.D. Ploeger, Erfpacht en opstal, Deventer: Kluwer 2008, nr.
45.
5. De vraag of de erfpachter na het einde van de oorspronkelijke erfpachtperiode een
recht heeft op verlenging en/of heruitgifte, dient in eerste instantie te worden
beantwoord aan de hand van de erfpachtsvoorwaarden, nu de wet het vraagstuk van
verlenging en heruitgifte in algemene zin onbeantwoord laat. Onder omstandigheden
bevatten deze voorwaarden een bepaling die voorziet in de mogelijkheid van
verlenging, en (onder omstandigheden) tevens in de termijn en de nieuwe voorwaarden
van deze verlenging.
N.B. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van verlenging of heruitgifte,
is blijkens de rechtsgeleerde literatuur essentieel of en in hoeverre in de
vestigingsakte aan de erfpachter een recht op voortzetting is gegeven. Hoe
sterker dat recht en hoe meer bepaalbaar de voorwaarden waaronder zulks zal
geschieden, hoe eerder sprake zal zijn van verlenging van het bestaande recht.
Indien bij de verlenging meer dan één van de essentialia van het recht
verandert, of het object van het recht wordt veranderd, ontstaat wellicht een
nieuw recht. Doorgaans wordt aangenomen dat wijziging van (slechts) één van
de essentialia van het recht onvoldoende is.
Pagina 2 van 23

Zie J. de Jong en H.D. Ploeger, Erfpacht en opstal, Deventer: Kluwer 2008, nr.
45.
Zie ook A.A. Van Velten, G.M.F. Snijders en W.G. Huijgen, Erfpacht, Lelystad:
Koninklijke Vermande 1995, par. 1.8.5.
Zie tevens Asser-Mijnssen, Van Velten & Bartels 5 Deventer: Kluwer 2008, nr.
218
6. Indien de erfpachtsvoorwaarden niet voorzien in de mogelijkheid van verlenging, moet
ervan uit worden gegaan dat deze mogelijkheid niet bestaat. Indien de bloot eigenaar
en erfpachter alsnog overeenstemming bereiken over een “voortzetten” van de
erfpacht, al dan niet onder de voorheen geldende voorwaarden, moet derhalve worden
aangenomen dat sprake is van de vestiging van een nieuw erfpachtrecht, ook indien
partijen zulks als een verlenging hebben gekwalificeerd. In dat geval dienen de
vereisten voor het vestigen van het nieuwe recht uiteraard in acht te worden genomen.
Indien de erfpachtsvoorwaarden wel voorzien in de mogelijkheid van verlenging, en
partijen de erfpacht op de in deze voorwaarden voorziene wijze verlengen, dan geldt
de erfpacht als verlengd. De vraag of sprake is van een nieuw erfpachtrecht of van
voortzetting van het oude recht, is onder meer van belang voor de positie van derde
belanghebbenden, in het bijzonder hypotheekhouders. Als sprake is van een nieuw
recht, dienen de op het oude erfpachtrecht rustende beperkte rechten immers opnieuw
te worden gevestigd.
Zie Asser-Mijnssen-Van Velten & Bartels 5 Deventer: Kluwer 2008, nr. 220
Zie ook A.A. Van Velten, G.M.F. Snijders en W.G. Huijgen, Erfpacht, Lelystad:
Koninklijke Vermande 1995, par. 1.8.5.
7. Uit het voorgaande volgt dat geen algemeen recht op verlenging van de erfpacht
bestaat. Indien partijen in de erfpachtovereenkomst niet de mogelijkheid van
verlenging hebben opgenomen, wordt er immers in de literatuur vanuit gegaan dat
deze mogelijkheid niet bestaat. Het recht op verlenging bestaat mitsdien alleen indien
partijen zulks zijn overeengekomen, en niet op grond van de wet of jurisprudentie. Dit
blijkt voorts uit het feit dat men in de erfpachtovereenkomst ook elke mogelijkheid
van verlenging kan uitsluiten (met uitzondering, uiteraard, van de beperkte verlenging
op grond van artikel 5:98 BW). Het gegeven dat deze mogelijkheid contractueel kan
worden uitgesloten, duidt er op dat van een “recht” op verlenging geen sprake is,
tenzij partijen dit recht hebben afgesproken.
Zie A.E. De Vries, Erfpacht en Opstal, Deventer: Kluwer 2002, p. 94.
8. De vraag of een recht op heruitgifte bestaat na het einde van de oorspronkelijke
erfpachtperiode, dient eveneens ontkennend te worden beantwoord. Een dergelijk
recht volgt niet uit de wet. Artikel 5:86 BW, waarin is bepaald dat partijen de duur van
de erfpacht kunnen regelen in de akte van vestiging, brengt met zich dat partijen de
volledige vrijheid hebben om de duur van de erfpacht te regelen, en derhalve ook om
Pagina 3 van 23

een erfpacht voor een bepaalde tijd te vestigen, die ten einde loopt door het
verstrijken van de erfpachtperiode.
N.B. Artikel 5:86 BW heeft onmiddellijke werking vanaf 1 januari 1992, op
grond van artikel 68a Ow. Voor de opzegging van oude erfpachtrechten gelden
evenwel bijzondere bepalingen, namelijk de bepalingen 166 en 167 Ow. Het
regime van de artikelen 783 jo. 766 van het Oud BW betreffende de
mogelijkheden tot opzegging blijft gehandhaafd.
9. Denkbaar is overigens dat partijen voornoemde vrijheid zelf contractueel inperken.
Bovendien neemt een en ander niet weg dat de verhouding tussen erfpachter en bloot
eigenaar ook na de expiratiedatum van de tijdelijke erfpacht wordt beheerst door de
eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals blijkt uit HR 26 maart 1999, NJ 1999, 446,
BR 1999, p. 1065, m.nt. De Jong. Onder omstandigheden is denkbaar dat de hier
bedoelde vrijheid van de bloot eigenaar om al dan niet over te gaan tot heruitgifte,
door de eisen van de redelijkheid en billijkheid wordt beperkt, zoals zijn vrijheid om
bij heruitgifte een marktconforme canon te vragen onder omstandigheden kan worden
begrensd door de beginselen van redelijkheid en billijkheid (zie onder meer
Gerechtshof Arnhem 20 mei 2008, LJN: BG1702).
10. In dit kader dient eveneens rekening te worden gehouden met het leerstuk van de
precontractuele goede trouw. Denkbaar is immers dat de (voormalig) erfpachter en
bloot eigenaar in een dusdanig vergevorderd stadium van de onderhandelingen terecht
kunnen zijn gekomen, dat het de bloot eigenaar niet langer vrij staat om de
onderhandelingen af te breken, omdat zulks gelet op het vertrouwen over en weer dat
uit de onderhandelingen een contract zou voortvloeien, in strijd met de goede trouw
zou komen. In een dergelijk geval is weliswaar geen sprake van een “recht op
heruitgifte”, maar is de bloot eigenaar door het verloop van de onderhandelingen
beperkt in zijn vrijheid om te besluiten niet tot heruitgifte over te gaan.
11. Indien in een erfpachtakte een verplichting tot realisatie van opstallen voor eigen
rekening is neergelegd en voorts een optie is opgenomen tot heruitgifte op basis van
een nieuwe canon, moet in beginsel worden aangenomen dat de erfpachter een
gerechtvaardigde verwachting heeft dat aan hem de mogelijkheid van heruitgifte wordt
geboden. Gelet hierop komt hem een beroep toe op artikel 1 van het Eerste Protocol
bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, dat het eigendomsrecht
beschermt. Van schending van die bepaling kan sprake zijn indien heruitgifte wordt
geweigerd, terwijl het algemeen belang zich niet tegen heruitgifte verzet,
gerechtvaardigde verwachtingen niet worden gehonoreerd en de erfpachter zelf de
investeringen in de opstallen voor zijn rekening moet nemen die hij binnen de
bestaande erfpachttermijn niet kan terugverdienen. Volgens het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens doet daaraan niet af dat de bloot eigenaar – een gemeente – niet
de bevoegdheid had om een dergelijke optie in het contract op te nemen.
Pagina 4 van 23

Zie EHRM 24 juni 2003, appl. nr. 44277-97 (Stretch/Verenigd Koninkrijk)
è Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer
12. Ten aanzien van de vraag of, en zo ja op welke wijze, is voorzien in een recht op
verlenging of heruitgifte geven de erfpachtakten van Staatsbosbeheer een wisselend
beeld. In de overgrote meerderheid van de gevallen bestaat na ommekomst van de
overeengekomen erfpachttermijn aan de zijde van de erfpachter een recht op
“voortzetting van het gebruik” onder nader overeen te komen voorwaarden en een
nader overeen te komen canon. In dat geval moet zijn voldaan aan de voorwaarden dat
(1.) de erfpachter aan zijn verplichtingen moet hebben voldaan en (2.) dat de
uitoefening van de beheerstaken van Staatsbosbeheer zich niet tegen verlenging van
het gebruik verzetten.
13. Gelet op de heersende lijn in de rechtspraak moet worden aangenomen dat het
Staatsbosbeheer binnen zekere marges – waarover hierna onder III meer - vrijstaat om
zodanige nieuwe voorwaarden en een canon te bedingen, dat sprake zal zijn van
nieuwe essentialia, derhalve van heruitgifte. In geen enkel geval bestaat een recht op
verlenging op basis van de voorwaarden van de oude erfpachtakte. In enkele gevallen
bestaat zelfs geen recht op heruitgifte, terwijl in één enkel geval Staatsbosbeheer
gerechtigd is om te beslissen of zij een verlenging of heruitgifte aanbiedt. Gelet op de
jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zal Staatsbosbeheer
bij de beslissing of zij in die gevallen toch met heruitgifte instemt, rekening moeten
houden met de gerechtvaardigde belangen van de erfpachter, indien deze erfpachter
zelf de opstallen heeft bekostigd en deze investeringen binnen de erfpachttermijn niet
kunnen worden terugverdiend. In de gevallen waarin zich bovendien het door
Staatsbosbeheer te dienen algemeen belang van natuurbeheer niet tegen heruitgifte
verzet, zal Staatsbosbeheer de bestaande erfpachter het recht op heruitgifte niet snel
kunnen ontzeggen.
14. Staatsbosbeheer heeft overigens aan de commissie bevestigd dat in alle gevallen, die
onder de reikwijdte van het advies van de commissie zijn gebracht, de zittende
erfpachters in de gelegenheid worden gesteld (1.) om de bloot eigendom te verwerven
of (2.) om een nieuw erfpachtcontract te sluiten - op basis van de nieuwe AV 2012 - na
ommekomst van de overeengekomen erfpachttermijn of bij de eerstvolgende
facultatieve herziening conform het vigerende contract. Staatsbosbeheer is reeds
daarmee verplicht of heeft zichzelf daarmee verplicht om in elk geval ook een nieuw
erfpachtrecht aan te bieden.
Pagina 5 van 23

II. Positie bloot eigenaar
II.a. Verrekeningsbevoegdheid
15. Ten aanzien van de vraag of de bloot eigenaar een verhaalsrecht op de opstal heeft,
geldt het volgende. Uit artikel 5:99 lid 3 BW volgt dat de eigenaar de bevoegdheid
heeft om zijn vordering op de erfpachter uit hoofde van het recht van erfpacht, te
verrekenen met de vergoeding die hij de erfpachter op grond van artikel 5:99 lid 1 BW
verschuldigd is. Bij de vordering uit hoofde van het recht van erfpacht kan worden
gedacht aan de niet-betaalde canon, maar ook aan bijvoorbeeld achterstallig
onderhoud en het betalen van zakelijke belastingen. Dit betekent dat de eigenaar het
recht heeft op verrekening, ook indien niet aan de wettelijke vereisten inzake
schuldverrekening is voldaan.
16. Artikel 5:99 BW bepaalt dwingendrechtelijk dat de voormalige erfpachter van grond
bestemd voor woningbouw altijd recht heeft op vergoeding van de waarde van nog
aanwezige gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een
rechtsvoorganger zijn aangebracht, of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde
zijn overgenomen. In de akte van vestiging kan een uitzondering worden gemaakt op
dit recht op vergoeding (a) indien de in erfpacht gegeven grond een andere
bestemming had dan die van woningbouw, (b) indien de erfpachter de gebouwen,
werken en beplantingen niet zelf heeft bekostigd, (c) indien de erfpacht geëindigd is
door opzegging door de erfpachter; of (d) voor zover de opstallen onverplicht waren
aangebracht en hij deze mag wegnemen.
N.B. Deze regel gold niet onder het oude BW, zodat artikel 170 Ow voor
erfpachtrechten ontstaan vóór 1 januari 1992 die regeling niet van toepassing
verklaart.
17. Ten aanzien van de bestemming wordt aangenomen door onder andere Van Velten dat
de regeling niet is beperkt tot woningen als hoofdverblijf, maar dat deze ook geldt voor
tweede woningen, in de recreatieve sfeer, of (gedeeltelijk) op gecombineerde woon-
en bedrijfspanden, namelijk voor het woongedeelte.
Zie A.A. Van Velten, G.M.F. Snijders en W.G. Huijgen, Erfpacht, Lelystad:
Koninklijke Vermande 1995, par. 1.5.6.
18. Uit het dwingendrechtelijke karakter van artikel 5:99 BW volgt dus dat bij opzegging
door de bloot eigenaar niet kan worden bepaald dat er geen vergoeding verschuldigd is.
Daar moet wel bij worden aangetekend dat, indien de erfpacht eindigt door opzegging
wegens wanprestatie van de erfpachter op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW, de
vergoedingsregeling van artikel 5:99 BW niet geldt. In dat geval geldt overigens wel de
vergoedingsregeling van artikel 5:87 lid 2 laatste volzin BW, waarin is bepaald dat de
eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht is de waarde die de erfpacht dan
Pagina 6 van 23

heeft, aan de erfpachter te vergoeden. De formulering wijkt dus af van het bepaalde in
artikel 5:99 BW, waarin wordt gesproken van de “waarde van nog aanwezige
gebouwen, werken en beplantingen” in plaats van de “waarde die de erfpacht dan
heeft”.
N.B. Ook voor de vergoeding van de “waarde die de erfpacht dan heeft” geldt
onmiddellijke werking. Zie A.J.H. Pleysier, “Moet bij opzegging van een ‘oude’
erfpacht de eigenaar de waarde van de erfpacht aan de erfpachter
vergoeden?”, JBN 2007, 49, pp. 21-24.
19. Nu geen wegnemingsrecht uit de wet voortvloeit, zal de uitzondering onder (d) zich
alleen dan voordoen indien deze is bedongen. Een beding inhoudende dat de erfpachter
objecten die hij verplicht heeft aangebracht mag wegnemen, betekent niet dat de
eigenaar wordt ontslagen van de verplichting tot vergoeding indien de erfpachter deze
objecten – waarvan de waarde na wegneming veelal gering zal zijn – wil laten staan. Dit
volgt uit de parlementaire geschiedenis.
Zie Parl. Gesch. NBW, Boek 5 Zakelijke rechten, O-M, pp. 343-344.
20. Doorgaans wordt aangenomen dat indien de erfpachter de gebouwen, werken of
beplantingen heeft aangebracht zonder de toestemming van de bloot eigenaar, terwijl
die toestemming wel nodig was (bijvoorbeeld omdat anders de erfpachter, door buiten
de bestemming van de grond te gaan, buiten het genot zou treden dat hem op die
grond verschaft is), geen recht op vergoeding bestaat.
Zie Groene Serie Zakelijke Rechten, artikel 5:99 BW, aant. 2.
21. Over de hoogte van de uitkering waarop de erfpachter aanspraak kan maken bestaat
weinig duidelijkheid. Ook in de parlementaire geschiedenis is hierover nauwelijks iets
te vinden. Het enige aanknopingspunt dat in de parlementaire geschiedenis te vinden
is, suggereert dat het redelijk wordt geacht om de grotere waarde, die de in erfpacht
uitgegeven zaak bij het einde van het erfpachtrecht ten gevolge van het aanbrengen
van gebouwen, werken of beplantingen heeft, als de waarde van het aangebrachte aan
te merken. Deze methode heeft echter een belangrijk nadeel: indien de erfpachter een
onbebouwde kavel in erfpacht heeft gekregen en daarop een opstal gerealiseerd, dan
daalt met de realisatie van die opstal de grondwaarde. Indien men vervolgens de
waarde van de opstal bepaalt door de marktwaarde van de grond met opstallen te
verminderen met de waarde van de onbebouwde kavel, dan wordt de opstalwaarde te
laag ingeschat. Tot dit oordeel kwam ook de Rechtbank Arnhem in haar vonnis van 5
oktober 2005, NJF 2006,21. Om die reden wordt in de rechtsliteratuur doorgaans
aangenomen dat het beter is om uit te gaan van de marktwaarde van de opstallen, hoe
moeilijk die ook los van de grond valt te bepalen.
Zie Parl. Gesch. Boek 5, pp. 344 en 347.
Pagina 7 van 23

Zie ook Groene Serie Zakelijke Rechten, artikel 5:99 BW, aant. 3.
II.b. Implicaties verrekeningsbevoegdheid
22. Artikel 5:99 BW heeft implicaties voor het saldo dat overblijft voor de voormalige
hypotheekhouder. Is op het erfpachtrecht een recht van hypotheek gevestigd, dan zal
met het tenietgaan van dat recht tevens het hypotheekrecht tenietgaan. Op grond van
artikel 3:229 BW brengt het recht van hypotheek van rechtswege mee dat een recht
van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed
treden. Artikel 5:99 lid 3 BW brengt met zich dat het pandrecht, dat ingevolge artikel
3:229 BW bij het einde van het erfpachtrecht toekomt aan degene die een hypotheek
heeft verkregen op het erfpachtrecht, alleen op het aan de gewezen erfpachter
toekomende saldo rust. Dit artikel geeft de eigenaar mitsdien een vergaande
bescherming ten opzichte van andere schuldeisers, zelfs die schuldeisers die een
zekerheidsrecht op het erfpachtrecht hebben op grond waarvan zij doorgaans voorrang
genieten bij verhaal.
II.c. Retentierecht
23. Artikel 5:100 BW, dat op grond van artikel 68a Ow onmiddellijke werking heeft, geeft
eigenaar en erfpachter over en weer een retentierecht met betrekking tot mogelijke
op elkaar bestaande vorderingen. Het retentierecht van de eigenaar rust op hetgeen de
erfpachter mocht hebben afgebroken. Het gaat hier om zaken die de erfpachter
bevoegd was af te breken op grond van artikel 5:89 lid 3 BW. De eigenaar kan de
erfpachter niet verbieden deze bevoegdheid uit te oefenen, mits deze uitoefening
tijdig, dat wil zeggen op zijn laatst bij het einde van de erfpacht, geschiedt. Van de
omstandigheden van het concrete geval - te beoordelen aan de hand van de
redelijkheid en billijkheid - zal het afhangen in hoeverre de eigenaar aan wie het
retentierecht toekomt de erfpachter kan beletten een wellicht nog niet voltooide
afbraak voort te zetten. Het retentierecht van de eigenaar bestaat voor hetgeen hij
“uit hoofde van de erfpacht heeft te vorderen”. Daarbij kan bijvoorbeeld worden
gedacht aan de kosten van het terugbrengen in de oude toestand (artikel 5:89 lid 3
BW).
M-O, Parl. Gesch., p. 349.
24. Het retentierecht wordt nader geregeld in artikel 3:290 BW. Hierin is bepaald dat het
retentierecht de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een
schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan
zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.
25. Op grond van artikel 3:291 BW kan de schuldeiser het retentierecht niet slechts
inroepen tegen derden wier vordering is ontstaan nadat zijn vordering is ontstaan en de
zaak in zijn macht is gekomen, doch ook tegen derden met een ouder recht, indien zijn
vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met
Pagina 8 van 23

etrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van
de schuldenaar te twijfelen.
26. Op grond van artikel 3:292 BW geldt dat de schuldeiser zijn vordering op de zaak kan
verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden
ingeroepen. Uit de rechtspraak blijkt ook dat het retentierecht zelfs kan worden
uitgeoefend tegen derden met een zekerheidsrecht op grond waarvan deze derde
doorgaans voorrang heeft bij verhaal, zoals een hypotheekrecht. Het retentierecht
verschaft de retentor derhalve een zeer sterke positie.
Zie in dat kader HR 5 december 2003, NJ 2004, 430 (m.nt. W.M. Kleijn).
27. Dit geldt temeer nu het recht van de retentor, gelet op artikel 60 Faillissementswet,
geen nadelige wijzigingen ondergaat door het faillissement van de schuldenaar. Artikel
60 lid 1 Fw bepaalt immers dat de schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de
schuldenaar toebehorende zaak, dit recht niet door de faillietverklaring verliest. De
retentor kan het recht ook aan de curator tegenwerpen.
28. De curator heeft in geval hij wordt geconfronteerd met een retentierecht twee
keuzemogelijkheden, blijkens artikel 60 lid 2 Fw. In de eerste plaats kan hij de
teruggehouden zaak van de retentor opeisen en met toepassing van artikel 101 Fw of
artikel 176 Fw verkopen. In dat geval behoudt de retentor weliswaar de voorrang die
hem door artikel 3:292 BW wordt toegekend, doch moet hij zijn vordering indienen ter
verificatie en meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten van artikel
182 lid 1 Fw. Per saldo verkrijgt de retentor in deze eerste mogelijkheid minder dan
het bedrag van zijn vordering op de schuldenaar/failliet. Dit is anders in de tweede
mogelijkheid. De curator kan ook ervoor kiezen de zaak terug te brengen in de boedel
door, voor zover dit in het belang van de boedel is, de vordering tot zekerheid waarvan
het retentierecht strekt te voldoen. In dit geval wordt de vordering van de retentor ten
volle voldaan en heeft deze verder niets meer met het faillissement te maken.
Zie Asser 3-VI*, nr. 508.
II.d. Conclusies debiteurenrisico
29. Gelet op het voorgaande kan worden gesteld dat de bloot eigenaar onder
omstandigheden een voorrangspositie heeft, zelfs bij faillissement. Deze
voorrangspositie berust echter niet zozeer op de specifieke regelingen betreffende
erfpacht, doch op de voorrangspositie van de retentor, en het gegeven dat artikel
5:100 lid 3 BW de bloot eigenaar (net als de erfpachter) een retentierecht verstrekt.
Daarenboven geldt dat het retentierecht enkel kan worden uitgeoefend ten aanzien van
hetgeen de erfpachter mocht hebben afgebroken. Indien de erfpachter van zijn
bevoegdheid om deze zaken af te breken tijdig gebruik heeft gemaakt, is er dus niets
meer waarop de bloot eigenaar het retentierecht zou kunnen uitoefenen. De facto
betekent dit dat de erfpachter een concurrente schuldeiser is.
Pagina 9 van 23

30. Ten aanzien van de verrekeningsbevoegdheid geldt dat deze bevoegdheid ruim is
geformuleerd; “hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen
heeft”. Deze verrekening dient echter plaats te vinden met de hem ingevolge artikel
5:99 BW verschuldigde vergoeding. Indien de bloot eigenaar deze vergoeding niet
verschuldigd is – bijvoorbeeld omdat een van de uitzonderingen van het tweede lid zich
voordoet, en de vergoedingsverplichting mitsdien in de akte van vestiging is uitgesloten
– is er dus geen vergoeding om de vordering mee te verrekenen. Dit artikel kan
mitsdien ook niet altijd soelaas bieden.
è Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer
31. In geen enkele aangetroffen erfpachtakte, waarin is voorzien in een
vergoedingsregeling, is contractueel voorzien in een verrekeningsbevoegdheid. Dat
neemt uiteraard niet weg dat Staatsbosbeheer daartoe op grond van de wettelijke
regeling bevoegd zal zijn, tenzij de erfpachtakte dateert van vóór 1 januari 1992. Ook
over het retentierecht wordt in geen akte gerept. Dat betekent dat de wettelijke
regeling onverkort van toepassing is.
III. Herziening erfpachtvoorwaarden
32. Bij het einde van de erfpacht kan de vraag rijzen hoe streng de rechter de door de
bloot eigenaar voorgestelde nieuwe erfpachtvoorwaarden beoordeelt. Met name moet
worden onderzocht hoe zwaar de rechter de eisen van de redelijkheid en billijkheid
laat meewegen bij de beoordeling van de erfpachtvoorwaarden.
33. Ten aanzien van de vraag of de (voormalige) bloot eigenaar in het kader van een
heruitgifte of verlenging van de erfpacht een marktconforme canon in rekening mag
brengen, is de rechtspraak sinds het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 1999, NJ
1999, 446 relatief eenduidig. Uit dat arrest volgt dat tussen de bloot eigenaar en de
zittende erfpachter na de expiratiedatum van de tijdelijke erfpacht een door de
redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding blijft bestaan. De Hoge Raad liet
het oordeel van het Hof, dat de Gemeente geen misbruik van eigendom maakte en ook
niet onredelijk handelde door na de expiratie van de tijdelijke erfpacht ook ten
opzichte van zittende erfpachters alleen tegen betaling van actuele grondwaarde
bereid te zijn tot uitgifte in eeuwigdurende erfpacht, in stand.
34. Misbruik van een dominante positie wordt niet snel aangenomen, ook niet als de bloot
eigenaar een gemeente is of een ander lichaam met een monopolie-positie. In dit kader
kan worden verwezen naar het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 5 december
2007, LJN: BB9762, alsmede naar het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 10
maart 1999, BR 1999, 1061. In laatstgenoemd vonnis overwoog de Rechtbank dat uit
het enkele feit dat uit het enkele feit dat een groot gedeelte van de Amsterdamse
grondmarkt door de Gemeente in erfpacht is uitgegeven en dat daarmee de Gemeente
Pagina 10 van 23

uiten twijfel een dominante positie heeft, niet onmiddellijk volgt dat de Gemeente
misbruik van deze positie maakt.
35. Dit neemt echter niet weg dat de bloot eigenaar bij het formuleren van de
voorwaarden waaronder de erfpacht kan worden verlengd dan wel heruitgegeven,
(kenbaar) rekening dient te houden met de belangen van de zittende erfpachters. De
reden hiervoor wordt duidelijk geformuleerd in een vonnis van de Rechtbank Arnhem
van 5 oktober 2005, NJF 2006, 21, waarin zij als volgt overwoog:
“De erfpachters hebben in feite geen vrije keuze tussen ontruiming van het
perceel bij einde van de erfpacht enerzijds en verlenging van de erfpacht of
verwerving van het perceel anderzijds. Gezien de band van de erfpachters met
hun woonhuizen zullen zij kiezen voor voortzetting van de bewoning. Zij zullen
dus kiezen voor óf verlenging van de erfpacht óf verwerving van de grond. Dit
betekent dat de Gemeente gezien deze afhankelijke positie van de erfpachters
op zorgvuldige wijze en met oog voor de belangen van de erfpachters de prijs
van de grond moet vaststellen. Dat brengt mee dat van de Gemeente mag
worden verwacht dat zij een prijs vaststelt die in overeenstemming is met de
werkelijke waarde van de grond.”
36. Voornoemd beeld wordt bevestigd in een recente uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage
van 23 oktober 2012, LJN: BY0519. Deze uitspraak heeft weliswaar betrekking op de
herziening van de retributiesystematiek ten aanzien van de zittende opstalhouders,
maar de uitgangspunten en benadering zijn (zeer) vergelijkbaar met die betreffende de
herziening van de canon ten aanzien van zittende erfpachters. In voornoemd arrest
schetst het Hof het volgende juridische kader in rov. 15:
“Het hof stelt voorop, dat het door het hof blijkens het boven overwogene
aanvaarde oordeel van de rechtbank dat het Hoogheemraadschap ook onder de
AV70 en de AV2000 gerechtigd is een nieuwe retributiesystematiek vast te
stellen en jegens hen te doen gelden, niet betekent dat het
Hoogheemraadschap deze systematiek naar vrij inzicht kan kiezen. Aan het
Hoogheemraadschap komt hierbij een zekere beleidsvrijheid toe, maar het is
daarbij wel gebonden aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid en de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de door SBOH c.s.
naar voren gebrachte beginselen. Het zal dus ook rekening moeten houden met
de belangen van de zittende opstalhouders. De vraag of het
Hoogheemraadschap bij de vaststelling van een nieuwe retributiesystematiek
bovenstaande verplichtingen in acht heeft genomen, kan en zal door de
burgerlijke rechter worden getoetst.”
37. Daarbij geldt echter volgens het Hof in rov. 16 wel als uitgangspunt dat het
Hoogheemraadschap in beginsel gerechtigd is zijn retributiebeleid te baseren op de
WOZ-waarde van de uit te geven grond, zodat aan hem een redelijk deel van de
waardestijging van de grond toekomt. Vervolgens komt het Hof tot het oordeel dat
Pagina 11 van 23

geen sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid, waarbij het onder meer
aandacht besteed aan de lange overgangsperiode van 20 jaar, de mogelijkheid van
afkoop van retributie en de hardheidsclausule, die er in de optiek van het Hof blijk van
geven dat het Hoogheemraadschap de belangen van de zittende opstalhouders terdege
in zijn belangenafweging heeft meegenomen.
38. De bijzondere positie van de zittende erfpachter (ook ten opzichte van de huurder) is
ook bevestigd in een relatief recent arrest van het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens van 22 oktober 2012. Het Hof overweegt in rov. 124 van voornoemd arrest als
volgt:
“From the lessee’s point of view, because of the investments that he or she or
their predecessors had made on the property, the lessee had a strong interest
in maintaining the status quo of the contractual relationship at the expiry of
the ground lease contract. Unlike a tenant, who could leave the rented
premises with his or her movable property, the lessee would have a strong
interest in preserving the possibility of keeping his or her immovable property
on the rented ground. These were interests, it may be added, that were
arguably also protected by Article 1 of Protocol No. 1, as pointed out by the
Government, and by Article 8 of the Convention. For this reason, at the end of
the lease period, the lessee would not be on an equal footing with the lessor
in any negotiations about the rental terms of a new lease.”
Zie: EHRM 22 oktober 2012, appl. nrs. 13221/08 en 2139/10 (Lindheim e.a. vs.
Noorwegen)
39. In dit arrest kwam het Hof tot het oordeel dat sprake was van een schending van artikel
1 Eerste Protocol bij het EVRM, omdat de Staat geen “fair balance” had getroffen
tussen de belangen van de gemeenschap en de eigendomsrechten van de bloot
eigenaars door erfpachters het recht te geven om het contract onder dezelfde (voor de
bloot eigenaar dikwijls zeer ongunstige) voorwaarden en voor onbepaalde tijd voort te
zetten nadat de contractperiode was verstreken. De wijze waarop de Staat ervoor had
gekozen om het belang van de zittende erfpachters te beschermen, kon de toets van
het Hof niet doorstaan, de ruime “margin of appreciation” van lidstaten op dit gebied
ten spijt. Ofschoon het casuïstische karakter van de uitspraken van het Hof een
drempel opwerpt voor het trekken van algemene conclusies, kan hieruit wel worden
afgeleid dat het eigendomsrecht van de bloot eigenaars een begrenzing vormt van de
mate van bescherming waarop zittende erfpachters aanspraak kunnen maken. 1 Hoewel
1 In deze zaak speelden onder meer de volgende omstandigheden een rol bij de beoordeling van het Hof:
de bijzonder lage vergoeding die de eigenaars ontvingen (minder dan 0,25% van de marktwaarde van de
grond per jaar); het gegeven dat het recht op verlenging bestond, ongeacht de financiële middelen van de
erfpachter, zodat het recht waarschijnlijk een veel ruimer bereik had dan enkel in situaties waarin sprake
was van financiële moeilijkheden voor de erfpachter en sociale onrechtvaardigheid; het gegeven dat de
verlenging voor onbepaalde tijd gold en de eigenaar de vergoeding niet kon verhogen; en het gegeven dat
Pagina 12 van 23

de bloot eigenaar er rekening mee dient te houden dat de erfpachter bij
onderhandelingen over het voorzetten van de erfpacht of over heruitgifte zwakker
staat dan de bloot eigenaar, is hij niet gehouden om aan het einde van de
contractperiode de contractuele relatie te continueren op een wijze die (al te zeer)
inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht.
è Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer
40. Uit de hierboven besproken rechtspraak ontstaat het beeld dat de bloot eigenaar in
beginsel vrij is om een marktconforme canon vast te stellen, die de werkelijke waarde
van de erfpachtzaak weerspiegelt. Vanwege de afhankelijkheid van de zittende
erfpachter en de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen erfpachter
en bloot eigenaar ook aan het einde van de erfpacht beheersen, beoordeelt de
burgerlijke rechter echter kritisch of de bloot eigenaar voldoende rekening heeft
gehouden met de belangen van de zittende erfpachter. In dat kader zal worden
meegewogen de financiële positie van de erfpachters, de vraag of is voorzien is in een
overgangsregeling voor de zittende erfpachter bij grote canonstijgingen, de grondslag
van de nieuwe canon, enig door Staatsbosbeheer gewekt vertrouwen, de
maatschappelijke positie van partijen, de zwakkere positie van de erfpachter, en de
redelijkheid van de vergoedingsregeling voor de opstallen die voor eigen rekening en
risico door de erfpachter of diens rechtsvoorgangers zijn gerealiseerd.
IV. Gevolgen tekortschieten erfpachter
41. Het Burgerlijk Wetboek bevat een bijzondere bepaling in artikel 5:87 BW ten aanzien
van de gevolgen van het tekortschieten van de erfpachter in de nakoming van zijn
verplichtingen. Artikel 5:87 BW bepaalt dat een erfpacht door de eigenaar kan worden
opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is om de canon over twee
achtereenvolgende jaren te betalen, of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming
van zijn andere verplichtingen.
N.B. Anders dan onder het oude recht, valt een tegenprestatie in natura niet
meer onder het begrip “canon”. Een canon kan dus enkel uit een betaling van
een geldsom bestaan. Indien de erfpachter in gebreke blijft bij het voldoen van
zijn overeengekomen tegenprestatie in natura, kan dit geen grond voor
opzegging als bedoeld in artikel 5:87 BW opleveren.
42. Hoewel hierover geen volledige consensus bestaat, wordt doorgaans aangenomen dat
de algemene wettelijke bepalingen over overeenkomsten (naast de bepalingen die
specifiek op erfpacht betrekking hebben) merendeels ook op erfpacht van toepassing
zijn. Dit is alleen anders voor zover de bepalingen over erfpacht een specifieke regeling
de erfpachter die zijn recht met bijbehorende gebouwen doorverkocht, wel profiteerde van de
waardestijging van de grond, terwijl dit niet gold voor de eigenaar die de grond wilde doorverkopen.
Pagina 13 van 23

geven, die afwijkt van de gewone wettelijke bepalingen en daarvoor in de plaats komt.
In dit kader kan worden verwezen naar hetgeen Van Velten e.a. hierover opmerken:
“Een bloot-eigenaar die zijn canon niet ontvangt kan derhalve alle middelen
die Boek 6 hem geeft gebruiken, maar opzegging van de erfpacht wegens
wanbetaling zal – gezien de inperking die Boek 5 op dit onderdeel geeft – eerst
mogelijk zijn nadat hij tenminste gedurende twee jaar geen canon heeft
ontvangen.”
Zie A.A. Van Velten, G.M.F. Snijders en W.G. Huijgen, Erfpacht, Lelystad:
Koninklijke Vermande 1995, p. 69.
43. De mogelijkheid om de overeenkomst vanwege wanprestatie van de erfpachter te
zeggen, is mitsdien door artikel 5:87 lid 2 BW beperkt. Artikel 5:87 lid 3 BW bepaalt
echter dat in de akte van vestiging aan de eigenaar de bevoegdheid tot opzegging kan
worden toegekend, behoudens op grond van tekortschieten van de erfpachter in de
nakoming van zijn verplichtingen, bijvoorbeeld omdat het algemeen belang de
opzegging van de erfpacht vergt, of omdat de bloot eigenaar de grond zelf dringend
nodig heeft.
IV.i Niet-betalen canon
44. Niet duidelijk is of de termijn van twee jaren uit artikel 5:87 lid 2 BW heeft te gelden
als een “fatale termijn”, als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW. Indien de
bloot eigenaar wenst te bewerkstelligen dat hij na twee jaar verzuim zonder meer kan
opzeggen, zonder de erfpachter eerst nog in gebreke te stellen, verdient het de
aanbeveling om dit uitdrukkelijk in de akte op te nemen. Het veiligste is in elk geval
om de erfpachter tijdig in de gelegenheid te stellen alsnog te betalen. Uit de uitspraak
van de Rechtbank Roermond van 2 april 2008, NJF 2008, 444 volgt dat het opzeggen
misbruik van opzeggingsbevoegdheid kan opleveren, indien de grondeigenaar nooit over
het niet-betaald zijn van de retributie heeft geklaagd.
IV.ii Ernstige mate van tekortschieten
45. Naast het niet-betalen van de canon over twee achtereenvolgende jaren, kunnen ook
andere wijzen van tekortschieten door de erfpachter opzegging door de bloot eigenaar
rechtvaardigen. Het dient daarbij te gaan om een ernstige mate van tekortschieten,
waarbij de vraag of het tekortschieten voldoende ernstig is, afhankelijk is van
verschillende factoren. Een van deze factoren is de verwachting voor de toekomst.
Indien niet valt te verwachten dat de verplichting in de nabije toekomst wel wordt
nagekomen, zal eerder worden aangenomen dat sprake is van een ernstige mate van
tekortschieten. In dit kader kan worden verwezen naar het arrest van het Hof’s-
Gravenhage van 15 juni 2006, LJN: AX9126 en het vonnis van de Rechtbank Arnhem van
28 september 2011, LJN: BT7194. Ook de houding van de bloot eigenaar kan in de
Pagina 14 van 23

aanloop naar de beëindiging een belangrijke rol spelen. Indien de bloot eigenaar niet
voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij het tekortschieten als ernstig beschouwde,
en/of de erfpachter geen, althans onvoldoende tijd heeft geboden om het
tekortschieten te beëindigen, zal minder snel worden aangenomen dat sprake is van
een ernstige mate van tekortschieten.
46. Een andere factor die van belang kan zijn, is in hoeverre de verplichting die door de
erfpachter niet wordt nagekomen, een kernbepaling is binnen de erfpachtverhouding.
Op grond van het hierboven reeds genoemde arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 15
juni 2006, LJN: AX9126 kan worden aangenomen dat de schending van een bepaalde
verplichting als des te ernstiger wordt aangemerkt, naarmate die verplichting van
groter belang is.
47. Partijen kunnen er uiteraard voor kiezen om de erfpachtovereenkomst reeds op te
nemen wat als een “ernstig tekortschieten” als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW zal
worden aangemerkt. Daardoor kunnen partijen benadrukken dat een bepaalde
verplichting als wezenlijk onderdeel van de erfpachtverhouding wordt aangemerkt en
dat een schending daarvan mitsdien als ernstiger wordt aangemerkt dan schendingen
van minder wezenlijke verplichtingen. Dit neemt niet weg dat het uiteindelijk aan de
rechter is om uit te maken of sprake is van een ernstige mate van tekortschieten.
48. Voor het aannemen dat sprake is van een ernstige mate van tekortschieten is niet
vereist dat de erfpachter toerekenbaar tekortschiet. In dit kader kan worden verwezen
naar de parlementaire geschiedenis bij het artikel, alsmede naar een artikel van C.G.
Breedveld-De Voogt. De verwijtbaarheid van het tekortschieten kan echter wel een rol
spelen bij de beoordeling van de ernst van de tekortkoming, zoals uit een drietal
vonnissen van de Rechtbank Rotterdam kan worden afgeleid (Rechtbank Rotterdam 28
november 2007, WR 2008, 27; Rechtbank Rotterdam 12 januari 2011, LJN: BP7004 en
Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, LJN: BS8898).
IV.iii Overgangsrecht
Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 331
Zie ook C.G. Breedveld-De Voogd, “Is opzeggen van de erfpacht door de
eigenaar om andere redenen dan wegens wanprestatie van de erfpachter
volgens artikel 5:87 mogelijk?”, WPNR 1992/6034, p. 90.
49. Ten aanzien van het overgangsrecht verdient het volgende punt enige aandacht. Zoals
hierboven reeds aangestipt, bepaalt artikel 166 Ow dat op een erfpacht, aangevangen
voor het tijdstip van het in werking treden van het nieuwe recht op 1 januari 1992,
artikel 766 jo. artikel 783 BW (oud) van toepassing blijft. Deze bepaling beschermt de
eigenaar, wiens wettelijke bevoegdheid tot opzeggen na 30 jaren vervalt, terwijl hij
zich mogelijkerwijs bij de akte geen opzeggingsrecht heeft voorbehouden en evenmin
Pagina 15 van 23

de duur van de erfpacht in de akte is vastgesteld, in het vertrouwen dat artikel 766
(oud) BW zou gelden.
50. Artikel 166 Ow heeft dus tot gevolg dat de bloot eigenaar aan artikel 76 BW (oud) een
bevoegdheid tot opzegging blijft ontlenen, evenwel zonder uit te sluiten dat daarnaast
met toepassing van het nieuwe recht kan worden opgezegd, zowel door de eigenaar als
door de erfpachter. Volgens artikel 166 Ow dient de opzegging bij exploit te
geschieden, zodat er in zoverre sprake is van onmiddellijke werking.
51. Nieuw is artikel 5:87 lid 2 BW, dat de eigenaar een opzeggingsrecht geeft na twee jaar
wanbetaling van de canon, en na andere ernstige wanprestatie, zulks in afwijking van
artikel 780 BW (oud), dat vervallenverklaring van de erfpacht na wanbetaling
gedurende vijf jaren mogelijk maakte. Lid 2 heeft onmiddellijke werking.
è Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer
52. In alle erfpachtakten van Staatsbosbeheer komen regelingen voor tekortkomingen van
de erfpachter. In vrijwel alle gevallen is de erfpachter een boete verschuldigd,
onverminderd het recht van Staatsbosbeheer om schadevergoeding of (voor zover nog
mogelijk) nakoming te vorderen.
53. Voorts kan Staatsbosbeheer in alle gevallen het erfpachtrecht opzeggen in geval sprake
is van een ernstige tekortkoming. Deze regeling voldoet aan de wettelijke regeling van
artikel 5:87 lid 2 BW.
54. Op grond van erfpachtakten, verleden onder oud recht, was het zelfs bij een
eenvoudige tekortkoming al mogelijk om het erfpachtrecht vervallen te verklaren.
Daarmee gaan deze akten verder dan de wettelijke regeling, hetgeen overigens was
toegestaan, omdat sprake was van regelend recht. De regeling van opzegging bij
tekortkoming van de zijde van de erfpachter vervat in artikel 5:87 lid 2 BW is volgens
het overgangsrecht onmiddellijk van toepassing op erfpachtakten, verleden onder oud
recht. Bij eenvoudige tekortkoming kan geen beroep meer worden gedaan op de oude
wettelijke regeling van de vervallenverklaring.
V. Verhouding erfpachtrecht en opstalrecht
55. Doorgaans wordt aangenomen dat een erfpachter zijn recht niet kan bezwaren met een
opstalrecht. Een opstalrecht kan wel op een appartementsrecht worden gevestigd, zo
blijkt uit artikel 5:118a BW. Dit neemt niet weg dat een opstalrecht, gelet op het
bepaalde in artikel 5:101 lid 2 BW, wel afhankelijk van een ander zakelijk recht, zoals
het recht van erfpacht, kan worden verleend.
Zie Groene Serie Zakelijke rechten, artikel 5:101 BW, aant. 1.2.
Pagina 16 van 23

56. Op grond van artikel 3:7 BW is een afhankelijk recht een recht dat aan een ander recht
zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan. Wanneer het
hoofdrecht overgaat of tenietgaan, gaat van rechtswege het afhankelijke recht mee
over of teniet. Een afhankelijk recht is ook niet zelfstandig overdraagbaar.
57. Een afhankelijk opstalrecht is op grond van artikel 3:228 BW alleen
verhypothekeerbaar, indien het is verbonden aan een huur- of pachtecht. Hypotheek is
wel mogelijk op de combinatie van een erfpachtrecht en een afhankelijk opstalrecht,
hetgeen in de praktijk wel voorkomt. In het belang van de rechtszekerheid is het
aanbevelenswaardig niet te snel tot een afhankelijk opstalrecht te concluderen.
Zie Groene Serie Zakelijke rechten, artikel 5:101 BW, aant. 2.
58. Hieruit volgt dat indien een recht van opstal afhankelijk van het recht van erfpacht is,
het opstalrecht het lot van het erfpachtrecht deelt. Indien het erfpachtrecht ten einde
komt, komt mitsdien ook het daarvan afhankelijke recht van opstal ten einde.
è Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer
59. In een deel van de erfpachtakten van Staatsbosbeheer wordt uitsluitend gerept over de
uitgifte in erfpacht van een perceel grond. In een behoorlijk aantal gevallen is voorts
uitsluitend sprake van uitgifte in erfpacht van een perceel duingrond. In een krappe
meerderheid van de gevallen is sprake van uitgifte van een perceel grond met vestiging
van een van het erfpachtrecht afhankelijk recht van opstal ten behoeve van de woning.
Deze opstalrechten komen derhalve bij het einde van het erfpachtrecht ook tot een
einde. In één (oud) geval is sprake van uitsluitend vestiging van een opstalrecht (onder
oud BW), al moet worden aangenomen dat hiermee toch een erfpachtrecht zal zijn
bedoeld omdat het opstalrecht zich tevens uitstrekt over de grond.
VI. Vergoedingsregeling einde erfpacht
VIa. Nieuw BW
60. Zoals in het voorgaande reeds aangestipt, bepaalt artikel 5:99 BW dwingendrechtelijk
dat de voormalige erfpachter recht heeft op vergoeding van de waarde van de
aanwezige opstallen die door hemzelf of zijn rechtsvoorganger zijn aangebracht of
destijds van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen. In vier
gevallen mag hiervan worden afgeweken. In dit kader kan worden terugverwezen naar
de uiteenzetting in para IIa.
61. De bepaling over het recht dat de erfpachter heeft op vergoeding van de waarde van
de bij het einde van het erfpachtrecht nog aanwezige gebouwen, werken en
beplantingen is geïntroduceerd met de invoering van het nieuwe vermogensrecht.
Artikel 5:99 BW vindt zijn ontstaan in het allereerste stadium van het werk aan het
nieuwe BW. Het introduceren van een recht op vergoeding voor door de erfpachter
Pagina 17 van 23

VIb. Oud BW
geplaatste opstallen werd allereerst ingegeven door de vrees dat erfpachters
onvoldoende onderhoud aan de opstallen zouden besteden indien zij geen vergoeding
zouden ontvangen bij het einde van de erfpacht voor bepaalde tijd. In de tweede
plaats bleken vooral particuliere erfpachters het als onbillijk te ervaren dat de opstal,
die slechts zelden onverplicht is aangebracht, bij het einde van het opstalrecht zonder
vergoeding in handen van de eigenaar komt.
Parl. Gesch. Boek 5, p. 335 e.v.
62. Het erfpachtrecht werd in het (oud) BW als volgt omschreven:
“Erfpachtsregt is een zakelijk regt om het vol genot te hebben van een aan een
ander toebehoorend onroerend goed, onder gehoudenis om aan laatsgemelden
als eene erkentenis van deszelfs eigendom, eene jaarlijkse pacht te voldoen,
het zij in geld, het zij in voorbrengselen of vruchten.”
63. Ingevolge het bepaalde in artikel 773 van het (oud) BW was de erfpachter bij het
eindigen van de erfpacht onbevoegd om van de grondeigenaar te vorderen dat hij de
waarde betaalde van de gebouwen, werken, betimmeringen en beplantingen welke de
erfpachter heeft gemaakt. Van het bepaalde in artikel 773 (oud) BW kon ingevolge het
bepaalde 782 (oud) BW bij akte van worden afgeweken. Blijkens het bepaalde in artikel
772 (oud) BW kwam aan de erfpachter (slechts) een wegnemingsrecht toe en kan deze
van de grondeigenaar geen vergoeding vorderen van de waarde van aangehechte
gebouwen, beplantingen ect. De erfpachter mocht ingevolge het bepaalde in artikel
772 (oud) BW de door hem gestelde gebouwen of gemaakte beplantingen wegnemen,
waartoe hij op grond van de overeenkomst niet gehouden was.
64. Een bepaling als artikel 5:87 lid 2 BW ontbrak in het (oud) BW. Het was dus niet
mogelijk om in het geval van verzuim van de erfpachter de erfpacht op te zeggen, laat
staan om naar aanleiding hiervan de waarde die de erfpacht dan heeft aan de
erfpachter te vergoeden. Wel was in artikel 766 (oud) BW geregeld de opzegging door
de eigenaar na verloop van dertig jaren voor het geval niets omtrent de duur van de
erfpacht was bepaald. Onder omstandigheden kon een erfpachter van zijn recht
vervallen worden verklaard na wanbetaling gedurende vijf jaar artikel 780 (oud) BW.
65. In de rechtspraak is geprobeerd om, in het geval geen vergoeding van de grondeigenaar
van de waarde van aangehechte gebouwen, beplantingen en dergelijke kan worden
gevorderd omdat het oude recht van toepassing is, een beroep te doen op
ongerechtvaardigde verrijking van de grondeigenaar. Dit beroep slaagt echter niet.
Zie bijvoorbeeld Rechtbank Dordrecht 15 oktober 2003, NJF 2004, 24
Pagina 18 van 23

VIc. Overgangsrecht
66. Artikel 68a Ow vermeldt dat het nieuwe recht onmiddellijk van toepassing op de per 1
januari 1992 bestaande erfpachten. Artikel 69 Ow geeft uitdrukking aan het subsidiair
geldende principe van eerbiediging van verkregen rechten. In de Ow is voor de rechten
van erfpacht en opstal een nadere regeling opgenomen in artt. 166-171. Deze moeten
als nadere uitwerking of uitzondering op eerdergenoemde beginselen worden gezien.
Dit is slechts anders in die gevallen als bedoeld in artikel 75 Ow.
67. De voor 1 januari 1992 tot stand gekomen erfpachtrechten blijven onder het nieuwe
recht gewoon bestaan. Titel 6 van het Nieuw BW is echter niet integraal op deze
rechten van toepassing. Artikel 170 Ow biedt een uitzondering op de hoofdregel van
artikel 68a Ow. Het bepaalt dat artikel 5:99 BW niet van toepassing is op een erfpacht
die ten tijde van het in werking treden van de wet reeds bestaat.
Zie Rechtbank Rotterdam 14 juni 2006, NJF 2006, 494.
68. De wetgever heeft er blijkens artikel 170 Ow en de toelichting daarop uitdrukkelijk
voor gekozen de in het nieuw BW opgenomen vergoedingsregeling geen onmiddellijke
werking te geven, omdat de eigenaar bij de vestiging van het erfpachtrecht geen
rekening heeft kunnen houden met een vergoedingsplicht en dus daarvoor tijdens de
duur van de erfpacht geen voorzieningen heeft kunnen treffen. Met betrekking tot
artikel 5:87 BW geldt deze uitzondering niet. Dit artikel heeft dan ook onmiddellijke
werking.
69. De meest in het oog springende verschillen tussen het oude en het nieuwe recht voor
zover het bestaande erfpachten betreft zijn:
(i) Artikel 5:85 lid 2 BW: de canon is geen bestaansvereiste meer voor het
erfpachtrecht. De canon kan nu geheel worden afgekocht.
(ii) Het limitatief stelsel van beëindigingsmogelijkheden van het BW wordt ook
van toepassing op lopende erfpachten (artikel 3:81 lid 2 jo. artikel 5:87 en
5:88 BW). Beëindiging van het recht kan niet meer plaatsvinden bij enkel
besluit van de gemeenteraad, maar alleen door opzegging bij
deurwaardersexploot. De opzeggingstermijn van één jaar is voor bestaande
erfpachten niet dwingend voorgeschreven (artikel 167 Ow).
(iii) De regeling van tekortkoming van de zijde van de erfpachter vervat in
artikel 5:87 BW is onmiddellijk van toepassing. De meeste oude erfpachten
kennen zogenoemde vervallenverklaringsregelingen met deels lichtere
gronden voor beëindiging en andere termijnen.
è Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer
Pagina 19 van 23

70. In de erfpachtakten van Staatsbosbeheer zijn verschillende vergoedingsregelingen bij
het einde van de erfpacht opgenomen.
71. In de akten die onder oud BW zijn gevestigd, ontbreekt in alle gevallen een
vergoedingsregeling. De erfpachter moet de opstallen altijd afbreken. Op grond van het
overgangsrecht is de dwingendrechtelijke regeling van artikel 5:99 BW niet van
toepassing op oude gevallen, zodat deze opruimplicht aan het einde van de
overeengekomen erfpachttermijn ook onder nieuw BW blijft gelden.
72. In de akten die onder nieuw BW zijn gevestigd, is in enkele gevallen een
ongeclausuleerd recht op een vergoeding opgenomen, maar is in de meeste gevallen
sprake van een geclausuleerd recht op vergoeding. Deze vergoedingsregelingen lijken
zich niet in alle gevallen te verdragen met de dwingendrechtelijke regeling van artikel
5:99 BW. Bij de beoordeling van de akten dient derhalve artikel 5:99 BW tot
uitgangspunt moet worden genomen.
N.B. Staatsbosbeheer heeft te kennen gegeven dat aan alle erfpachters in
beginsel de mogelijkheid wordt geboden om gebruik te maken van de
mogelijkheid van heruitgifte. Gelet hierop bestaat niet langer de noodzaak om
de vergoedingsregeling bij het advies te betrekken.
VIII. Hoe wordt in het onteigeningsrecht tegen de waardering van bloot eigendom
aangekeken?
73. Volgens de Hoge Raad wordt geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,
indien de waarde van de bloot eigendom en de waarde van het erfpachtrecht in
onteigeningszaken als volgt worden begroot. “Tussen de waarde van het erfpachtsrecht
en de waarde van de blote eigendom bestaat een nauwe samenhang. Men zal in het
algemeen moeten aannemen, dat beide waarden tezamen gelijk zijn aan de waarde
van het onteigende als vrij opleverbaar object”.
74. De waarde van de blote eigendom hangt in het algemeen af van de canon, de
mogelijkheden om deze te herzien, de voorwaarden betreffende de vergoeding van de
restwaarde van opstallen bij het einde van het erfpachtsrecht en de contant te
berekenen opbrengstmogelijkheden van de grond en eventueel de opstallen bij het
einde van het erfpachtrecht. Afhankelijk van de periode, welke het erfpachtsrecht nog
zal duren, zal bij de beoordeling van de waarde van de blote eigendom de nadruk
vallen op de gekapitaliseerde jaarlijkse opbrengstmogelijkheden of de contant
gemaakte eind-opbrengst. Deze waarde stijgt naarmate het einde van het
erfpachtrecht nadert.
75. A-G Moltmaker zet in zijn conclusie bij HR 7 april 1993, NJ 1994, 47 uitvoerig uiteen
hoe al naar gelang de casuspositie de respectieve waarden van de blooteigendom en
Pagina 20 van 23

het erfpachtrecht vastgesteld kunnen worden. De waarderingsmethoden worden door
Moltmaker als volgt samengevat:
“2.2.6 (…)Men bepaalt eerst de waarde van de volle eigendom en kapitaliseert
vervolgens de werkelijke canon (bij zeer langdurige of eeuwigdurende erfpacht met
inachtneming van het gestelde in punt 2.2.2). De waarde van de blote eigendom is het
bedrag van deze gekapitaliseerde canon, (bij andere dan eeuwigdurende erfpacht)
vermeerderd met de contante waarde van de volle eigendom na afloop van het
erfpachtsrecht. De waarde van het erfpachtsrecht is dan de waarde van de volle
eigendom verminderd met de waarde van de blote eigendom”.
Zie HR 7 april 1993, NJ 1994, 47.
76. In haar proefschrift Gemeentelijke gronduitgifte, Deventer: Kluwer 1984 betoogt J. de
Jong dat in geval van erfpacht in beginsel de leeftijd van de opstal, de afschrijving, de
bouwkwaliteit en de onderhoudstoestand geen invloed mogen uitoefenen op de
grondprijs omdat de zwaarte van deze factoren voor het grootste deel in handen van
de erfpachter ligt, maar zal onder omstandigheden wel een algemene correctie op de
grondprijs dienen plaats te vinden in verband met veroudering van de buurt waarin het
perceel is gelegen (p. 253). Volgens De Jong zijn de bestemming van het gebouwde, de
aard en structuur daarvan, het volume en de verhouding bruto/netto vloeroppervlakte
rechtstreeks van invloed op de grondprijs, omdat de zwaarte van deze laatste factoren
immers direct of indirect voortvloeit uit door de overheid beïnvloedbare
gebruiksmogelijkheden van de grond zelve (p. 254).
77. Zij meent voorts dat de grondslag voor bepaling van de grondprijs waarbij een relatie
wordt gelegd met de marktwaarde van vergelijkbare percelen, waarna een aftrekpost
wordt gehanteerd voor de opstal, veelal de meeste waarborgen zal bieden voor een
voor beide partijen economisch verantwoorde grondprijs. Ook de prijs van de opstal
moet aan de hand van de historische en huidige kostprijs daarvan en de hiervoor
genoemde factoren in redelijke mate objectief bepaalbaar zijn, aldus De Jong. Zij acht
het onjuist dat bij canonherziening de grondprijs zonder meer wordt vastgesteld op die
van nieuw uit te geven kavels, althans dat prijsvaststelling op deze grondslag zoveel
mogelijk wordt nagestreefd, omdat veelal de ligging, aard en met name het (infra-
structurele) voorzieningenniveau van de oude en nieuw uit te geven kavels, in het
bijzonder wanneer deze laatste zijn gelegen in uitbreidingsgebieden, onvergelijkbaar
zijn (p. 254).
78. In het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1995, NJ 1996, 359 stellen deskundigen de
verdeling van de waarde van vol eigendom intuïtief vast op 50%/50%.
79. Een gegadigde voor het terrein zal overwegen dat hij behalve de blote eigendom van
de grond ook het erfpachtsrecht zal moeten kopen en vervolgens de nieuwbouw zal
moeten stichten, die tot verkoopbare appartementen zal moeten leiden. Hij kan ook
Pagina 21 van 23

alleen het erfpachtsrecht kopen, maar moet dan wel de jaarlijkse — eventueel in
verband met splitsing te verhogen — canon rekening houden.
80. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad inzake Schiltkamp/Hoogezand-Sappemeer (HR
20 december 1995, NJ 1996, 351) geldt dat bij functiewijziging van de grond de
meerwaarde bovenop de agrarische waarde in beginsel kan worden verdeeld over de
erfpachter en de bloot eigenaar in de verhouding 2:1, maar dat bijzondere
omstandigheden de werkelijke waarde kunnen beïnvloeden – zoals in dit geval: de
mogelijkheid om, de onteigening weggedacht – de volle eigendom te verwerven door
afkoop van het erfpachtrecht tegen betaling van 50 maal de jaarlijkse canon.
81. In de jurisprudentie is een aantal keer ingegaan op de vraag hoe de meerwaarde, die is
ontstaan vanwege een niet-agrarische bestemming, tussen de bloot eigenaar en
erfpachter moet worden verdeeld.
82. Bij het opstellen van de lijst geldelijke regelingen van een ruilverkaveling overweegt de
Hoge Raad:
“Weliswaar gaan veranderingen van andere dan de agrarische waarde in
beginsel alleen de bloot-eigenaar aan, maar het kan voorkomen dat de
erfpachter in redelijkheid mocht verwachten dat — de ruilverkaveling
weggedacht — hij ter zake van de niet-agrarische meerwaarde in de toekomst
enig bedrag zou ontvangen.”
Zie HR 9 december 1998, NJ 2000, 479.
VIII. In welke gevallen wordt de schadeloosstelling verdeeld tussen de onteigende en de
onteigenaar?
83. Soms is een perceel bijzonder geschikt ten opzichte van andere minder geschikte
gronden. Zo kan de aantrekkelijkheid van het perceel zijn gelegen in de fysieke
verschijning van het te onteigenen object of kan een gunstige bodemgesteldheid het
onteigende een bijzondere geschiktheid verlenen in die zin dat het dientengevolge
mogelijk is het werk waarvoor onteigend wordt goedkoper te realiseren. Voorts kunnen
er in de bodem winbare bodembestanddelen zoals zand of grind worden aangetroffen
waardoor het onteigende een bijzondere waarde heeft. Tot slot kan ook de bijzondere
ligging van de te onteigenen grond ten opzichte van andere gronden bijzondere
geschiktheid van het perceel opleveren.
84. In alle gevallen wordt het te onteigenen perceel vergeleken met gronden in de
omgeving. De reden voor een herwaardering is gelegen in het feit dat de onteigenaar,
als redelijk handelende koper, voor de betreffende grond wat meer over zal hebben,
omdat hij zijn doel – aanleg en uitvoering van het werk waarvoor hij onteigent – kan
Pagina 22 van 23

ealiseren tegen lagere kosten dan die welke hij kwijt zou zijn indien de grond niet die
gunstige hoedanigheid zou hebben.
Zie J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in
onteigeningszaken. Een studie naar theorie en praktijk (diss. Leiden), Den
Haag: IBR 2011, p. 95.
85. Indien de bijzondere geschiktheid samenhangt met de fysieke gesteldheid of ligging van
het onteigende zal de aanwezigheid van voor vergoeding in aanmerking komend
voordeel vrij duidelijk zijn. In het geval van gunstige bodemgesteldheid en winbare
bodembestanddelen zal dit moeilijker zijn omdat het voordeel zich soms alleen
openbaart in het kader van de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt.
86. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in geval economisch verantwoorde exploitatie
mogelijk is, de meerwaarde die de bodembestanddelen aan de te onteigenen grond
geven, bepaald moet worden op basis van de veronderstelling dat de eigenaar in staat
zou zijn de exploiteren.
Zie HR 13 april, NJ 1960, 295 en HR 4 januari 1984, NJ 1985, 48.
87. De meerwaarde voor de onteigende is volgens vaste jurisprudentie ten hoogste gelijk
aan het voordeel dat genoten zou worden bij een economische exploitatie zonder
onteigening, maar in geen geval hoger dan het voordeel, dat de onteigenaar daarvan
zou kunnen trekken.
Zie HR 6 februari 1963, NJ 1963, 135.
IX. Zijn er parallellen te trekken met het eventueel bijzondere belang van de zittende
erfpachter die de bloot eigendom kan verwerven?
88. Wij hebben in de jurisprudentie geen aanknopingspunten gevonden voor het antwoord
op de vraag of in het kader van waardering van de erfpachtzaak het leerstuk van het
bijzonder kopersbelang een rol speelt.
Pagina 23 van 23