Michiel Hoogkamer Flynth - vab

De Flex-BV: Wat kan men ermee?

De Flex-BV:
Wat kan men ermee?
Michiel Hoogkamer
31 januari 2013

Programma
Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht (1-10-2012):
achtergrond en uitgangspunten
Wijzigingen BV-recht per onderwerp:
Inrichting BV
Bescherming crediteuren
Overgangsrecht
Wet Bestuur en Toezicht: Wijzigingen per 1-1-2013
Toekomstmuziek?:
Centraal aandeelhoudersregister & BV zonder notaris

Achtergrond: aanleiding voor
vereenvoudiging en flexibilisering
￭Nederlands BV-recht wordt in de praktijk als te strak
ervaren, mn. eenpersoonsvennootschap, joint ventures en
concernverhoudingen. Regels zijn van dwingend recht
tenzij uit de wet anders blijkt (art. 2:25 BW)
￭Rechtspraak HvJ EG 30-09-2003, C167/01 (Inspire Art Ltd
arrest) inzake vestigingsvrijheid brengt "concurrentie"
tussen rechtsvormen EU

Uitgangspunten:
Uitgangspunten
Grondige hervorming bestaande regeling: geen
nieuwe rechtsvorm;
Meer vrijheid van inrichting;
Minder dwingend en meer regelend recht;
Onnodig belemmerende en ineffectieve regels
vervallen;
Evenwichtige crediteurenbescherming.

Wijzigingen – Inrichting BV:
kenmerken BV
Kenmerken van de BV (2:175 BW):
￭Rechtspersoon;
￭Beperkte aansprakelijkheid;
￭Een in aandelen verdeeld kapitaal;
￭De aandelen zijn (niet vrij) overdraagbaar.
Redenen om te kiezen voor BV (juridisch):
￭Beperkte aansprakelijkheid;
￭Grotere continuïteit;
￭Eenvoudig overdraagbaar.

Wijzigingen – Inrichting BV:
Aandelenkapitaal
2:178 BW:
• Aandelen met nominale waarde
• Verschillende soorten: statuten vermelden het
nominale bedrag van elke soort;
• Nieuw: Maatschappelijk kapitaal niet verplicht;
• Nieuw: het nominale bedrag van de aandelen
(alsmede het maatschappelijk kapitaal) kan in een
vreemde geldeenheid luiden. Storting in vreemde
valuta mogelijk.
Het verbod aandeelbewijzen uit te geven vervalt.

Wijzigingen – Inrichting BV:
Aandelen zonder stemrecht/winstrecht
OUD:
• Geen van de aandeelhouders kan worden uitgesloten van
delen in de winst.
• Iedere aandeelhouder heeft ten minste 1 stem in AVA.
NIEUW:
• 2:216 lid 7 BW: Mogelijkheid aandelen zonder winstrecht uit te
geven (bijv. te gebruiken bij bedrijfsoverdracht).
• 2:228 BW: Mogelijkheid aandelen zonder stemrecht uit te
geven (bijv. bij werknemersparticipatie). Wel vergaderrecht.
Aandelen zonder stemrechten én zonder winstrechten niet
mogelijk.

Wijzigingen – Inrichting BV:
Stemrechtloze aandelen
2:228 BW Uitgangspunten:
iedere aandeelhouder ten minste één stem;
Aandelen van eenzelfde bedrag: iedere
aandeelhouder zoveel stemmen als aandelen.
Aandelen van verschillend bedrag: aantal stemmen
gelijk aan aantal malen dat het bedrag van het kleinste
aandeel in het gezamenlijk bedrag van aandelen past;
Lid 4: Bij statuten kan van laatste twee uitgangspunten
worden afgeweken.
Lid 5: statuten kunnen bepalen dat aan aandelen geen
stemrecht in de algemene vergadering is verbonden.
Afwijking geldt voor alle besluiten van de algemene vergadering!

Wijzigingen – Inrichting BV:
Stemrechtloze aandeelhouder beschermd
Stemrechtloze aandeelhouder is kwetsbaar. Op diverse plaatsen
in de wet beschermd o.a.:
• Instemming vereist voor “lock up” (2:195 lid 3 BW);
• Instemming vereist voor (statutaire) beperking van winstrecht
(2:216 lid 8 BW);
• Meer algemeen 2:231 lid 4 BW: besluit tot statutenwijziging
dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van
aandelen van bepaalde soort/aanduiding: goedkeurend besluit
van deze groep aandeelhouders nodig (2:231 lid 4 BW);
• Besluit tot fusie/splitsing: goedkeurend besluit van elke groep
houders van aandelen van eenzelfde soort/aanduiding aan
wier rechten afbreuk wordt gedaan (2:330/334 BW). Evt.
verzoek tot schadevergoeding als niet BV.
• Vrijstelling: afwijkende regeling prijsbepaling aandelen niet
tegen de wil van aandeelhouder (2:192 lid 3 BW)

Wijzigingen – Inrichting BV:
Blokkeringsregeling (1)
2:195 BW OUD:
- Voor zover de statuten niet anders bepalen kan een
aandeelhouder aandelen vrijelijk overdragen aan echtgenoot,
bloed- en aanverwanten in de rechte lijn (onbeperkt) en in de
zijlijn tot in de tweede graad, aan een mede-aandeelhouder en
de vennootschap (vrije kring).
- Voor elke overdracht buiten de vrije kring moeten de statuten
een blokkeringsregeling bevatten aanbiedingsplicht/
goedkeuringsregeling.

Wijzigingen – Inrichting BV:
Blokkeringsregeling (2)
2:195 BW:
Lid 1: Blokkeringsregeling niet langer verplicht.
• Als in de statuten niets is geregeld, geldt op grond van de wet
een aanbiedingsverplichting.
• Bij beperking van de overdraagbaarheid, moet de regeling
zodanig zijn dat de aandeelhouder die dit wenst een prijs
ontvangt gelijk aan de waarde.
• Bij statuten kan men echter afwijken!
Lid 3: De overdracht van aandelen kan in de statuten voor een
bepaalde termijn worden uitgesloten (lock up):
• Een overdracht in strijd met een statutaire uitsluiting is ongeldig.
• Instemming vereist van alle houders van aandelen waarop de
uitsluiting betrekking heeft.

Wijzigingen – Inrichting BV:
Verplichtingen aandeelhouders (1)
NIEUW 2:192 BW:
Statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen van
een soort:
• Bepalen dat verbintenisrechtelijke verplichtingen aan het
aandeelhouderschap zijn verbonden.
• Eisen verbinden aan het aandeelhouderschap.
• Bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten
omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan
te bieden en over te dragen (bijv. drag-along tag-along).
Regeling moet zodanig zijn dat ah die dit verlangt een prijs
ontvangt gelijk aan de waarde van de aandelen vastgesteld door
deskundigen. Statuten kunnen voorzien in afwijkende
prijsbepalingsregeling (good leaver, bad leaver).
Sanctie = opschorting stem-/winst-/vergaderrecht

Wijzigingen – Inrichting BV:
Verplichtingen aandeelhouders (2)
2:192 BW (vervolg):
￭Verplichting/eis kan niet tegen de wil van de ah worden
opgelegd. Opvolgende aandeelhouders zijn
automatisch gebonden. 2:192a: Recht om BV een
gegadigde te laten aanwijzen. Binnen 3 maanden,
anders kan ah binnen 6 maanden overdragen zonder
dat koper gebonden is.
￭Geen incorporation by reference (openbaarheid).

Wijzigingen – Inrichting BV:
Ruimere mogelijkheden besluitvorming vergadering
Oud:
￭Besluitvorming bij niet in achtnemen formaliteiten alleen mogelijk
als het besluit met algemene stemmen is genomen in een
vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd.
￭Besluitvorming buiten vergadering slechts mogelijk als statuten dit
mogelijk maken en dan alleen met algemene stemmen.
Nieuw:
￭2:224 BW: Behandeling van niet in de oproeping aangekondigde
onderwerpen mogelijk als alle vergadergerechtigden tevoren
hebben ingestemd dat besluitvorming plaatsvindt en bestuurders
en commissarissen gelegenheid tot advies hebben gehad.
￭2:238 BW:
Besluitvorming buiten vergadering mogelijk, als alle
vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben
ingestemd (in beginsel ook langs elektronische weg)

Wijzigingen – Inrichting BV:
Enige andere wijzigingen AV(A)
Wet spreekt over “de algemene vergadering”
De statuten mogen een plaats buiten Nederland vermelden als
plaats waar de algemene vergadering wordt gehouden.
Verkorting oproeptermijn: Minimum oproepingstermijn AV is 8
dagen (was 15).
￭2:227 BW verduidelijking positie certificaathouders e.a.:
Vergaderrechten voor certificaathouders (en vruchtgebruikers en
pandhouders zonder stemrecht) indien statuten zulks bepalen.

Wijzigingen – Inrichting BV:
Bestuur
NIEUW:
• 2:242 BW: Benoeming bestuurders mogelijk door houders
bepaalde aandelen (ondergrens: iedere aandeelhouder zal moeten
kunnen deelnemen aan benoeming van minimaal 1 bestuurder).
• 2:243 BW: Bindende voordracht (statuten) kan ook 1 kandidaat
bevatten besluit tot voordracht is tevens benoeming, tenzij
bindend karakter ontnomen.
• 2:239 BW: Mogelijkheid in de statuten op te nemen dat (ook)
concrete instructies orgaan door bestuur opgevolgd moeten
worden (tenzij strijd met belang BV).
• 2:210 lid 5 BW: in een BV waarin alle aandeelhouders tevens
bestuurder zijn, houdt ondertekening van de jaarrekening door alle
bestuurders tevens de vaststelling in (kan in statuten worden
uitgesloten.

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
1. Minimumkapitaal
Oude situatie (2:178 lid 2):
geplaatst en gestort kapitaal > 18.000
Sanctie: hoofdelijke aansprakelijkheid bestuur.
Nieuwe situatie:
Minimumkapitaal keert niet terug.
Wel moet er sprake zijn van aandelen met een nominale
waarde. Deze kan echter zeer gering zijn (€ 0,01)

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
2. Storting
Oude situatie: garanties inzake minimumkapitaal
• Storting in geld: bankverklaring;
• Storting in natura: beschrijving en accountantsverklaring
• Sanctie: hoofdelijke aansprakelijkheid bestuur (2:180 BW)
• Minimaal 25% van de nominale waarde storten
Nieuwe situatie:
• Uitgangspunt blijft storting (2:191 BW). Bedongen kan
echter worden dat het nominale bedrag of een deel later
wordt gestort. Bestuurders i.b. niet aansprakelijk.
• Inbrengcontroles vervallen, maar beschrijving bij storting
in natura blijft verplicht (6 maanden, was 5).
• Verbod inbreng van arbeid/diensten gehandhaafd.

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
3. Nachgründung
2:204c BW OUD:
De handeling van verkoop van een zaak, die een jaar voor oprichting
van de BV of nadien aan een oprichter of aandeelhouder behoorde,
en die plaatsvindt binnen twee jaar na inschrijving van de BV in het
handelsregister:
- Voorafgaande goedkeuring van de AVA en;
- Accountantsverklaring.
NIEUW:
• Nachgründung vervalt.
• Echter: risico bestuurdersaansprakelijkheid bij kennelijk
onbehoorlijk bestuur.

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
4. Winstuitkeringen (I)
2:216 BW OUD: Uitkeringen aan aandeelhouders slechts mogelijk
als EV > gestorte + opgevraagde kapitaal + wettelijke & statutaire
reserves.
2:216 BW NIEUW:
• AV is bevoegd tot bestemming van de winst en vaststelling van
uitkeringen vzv eigen vermogen > wettelijke en statutaire reserves.
• Pas gevolg nadat bestuur goedkeuring heeft verleend. Bestuur
weigert goedkeuring “indien het weet of redelijkerwijs behoort te
voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven
voortgaan met het betalen van opeisbare schulden”.
• Goedkeuring bestuur kan ook impliciet zijn.
• Uitkeringstest op twee momenten: bij besluit en bij uitkering.
(1 e goedkeuring onder voorwaarde t.t.v. uitkering geen betalingsonmacht)

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
5. Winstuitkeringen (II)
2:216 BW:
• Risico: bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor tekort dat door de
uitkering is ontstaan,
• tenzij bestuurder kan bewijzen:
– dat het niet aan hem te wijten is dat BV uitkering heeft gedaan
en
– dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de
gevolgen daarvan af te wenden.
• Ontvanger die wist of behoorde te voorzien dat BV niet zou kunnen
voortgaan met betalen opeisbare schulden, is gehouden tot
vergoeding van tekort tot het bedrag van de ontvangen uitkering.
Indien bestuurders de vordering hebben voldaan: vergoeding door
aandeelhouders aan bestuurders.
Vergelijkbare regelingen bij inkoop aandelen en kapitaalvermindering

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
6. Inkoop eigen aandelen (1):
2:207 BW (oud):
￭inkoopbeperking 50% geplaatst kapitaal
￭EV verminderd met verkrijgingsprijs ≥ gestorte en
opgevraagde kapitaal + wettellijke/statutaire reserves
￭alleen als statuten de verkrijging toestaan;
￭Voorafgaande machtiging AVA;

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
6. Inkoop eigen aandelen (2):
2:207 BW (nieuw):
￭inkoopbeperking wordt geschrapt; tenminste één
aandeel met stemrecht bij een ander dan BV
￭geen inkoop t.l.v. wettelijke/statutaire reserves
￭Het bestuur beslist over verkrijging van aandelen:
Inkoop niet mogelijk als bestuur weet of redelijkerwijs
behoort te voorzien dat de BV na inkoop niet aan haar
opeisbare verplichtingen kan voldoen
￭Sanctie bestuur: hoofdelijke aansprakelijkheid jegens
BV voor het door de uitkering ontstane tekort, tenzij …
￭Sanctie vervreemder die wist of behoorde te voorzien:
vergoeding van het tekort tot max. de verkrijgingsprijs
+ wettelijke rente.

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
7. Kapitaalvermindering (2:208 BW):
Twee varianten: Intrekken van aandelen en
vermindering nominale waarde
2:208 + 209 BW (oud)
￭Het gestorte en opgevraagde deel mag niet kleiner
worden dan minimumkapitaal;
￭BV moet besluiten bij handelsregister neerleggen en
landelijk aankondigen;
￭Crediteuren kunnen gedurende twee maanden verzet
aantekenen (BV moet zekerheid stellen)

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
7. Kapitaalvermindering (2:208 BW):
2:208 BW (nieuw)
￭Geen kapitaalvermindering ten laste van wettelijke of
statutaire reserves
￭Goedkeuring bestuur: uitkeringstest
￭Sanctie: hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders voor
tekort en vergoeding door degenen die uitkering
hebben ontvangen voor ten hoogste het door hen
ontvangen bedrag + wettelijke rente.
￭Publicatie plicht en het verzetrecht crediteuren is
vervallen.

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
8. Steunverlening
2:207 c BW OUD:
• BV mag geen zekerheid verstrekken met het oog op het verkrijgen
door anderen van aandelen in haar kapitaal.
• BV mag slechts leningen verstrekken met het oog op het verkrijgen
van aandelen in haar kapitaal tot ten hoogste haar vrije reserves
en voor zover de statuten dit toestaan.
NIEUW:
• Verboden vervallen.
• Bestuur moet wel beoordelen of de transactie in het belang is van
de BV en wat de gevolgen zijn voor financiële positie van de BV.
Bestuurder is aansprakelijk bij onvoldoende zorgvuldigheid.

Wijzigingen – Kapitaalbescherming
9. Bezwaren uit de praktijk
Grootste bezwaar uit de praktijk (o.a. VNO-NCW):
Door de grote rol die het bestuur wordt toebedeeld
bij de beoordeling van besluiten tot het doen van
geldelijke uitkeringen/terugbetalingen op
aandelen/inkoop eigen aandelen en de daaraan
verbonden sancties, neemt het risico van
bestuurdersaansprakelijkheid aanzienlijk toe.

Overgangsrecht (1)
￭Hoofdregel:
De nieuwe regeling heeft na invoering onmiddellijke
werking.
￭De Invoeringswet bevat onder meer een beperkt aantal
eigen overgangsbepalingen (certificaten).
￭Maar: letterlijke wetsartikelen in statuten?

Overgangsrecht (2)
Voorbeelden van (statutaire) bepalingen waarvan wel
wordt aangenomen dat zelfstandige betekenis ontbreekt:
￭accountantsverklaring bij storting in natura;
￭oude wettekst inzake nachgründung;
￭oude wettekst inzake inkoop aandelen;
￭oude wettekst inzake zekerheid/geldleningen met het
oog op nemen of verkrijgen aandelen in eigen kapitaal;
￭oude wettekst kapitaalvermindering;
￭oude wettekst doen van uitkeringen;
￭oude wettekst besluiten buiten vergadering.
Discussie mogelijk!

Andere relevante ontwikkelingen:
￭Wet Bestuur en Toezicht: 1-1-2013
￭Centraal aandeelhoudersregister
￭Oprichten BV zonder notaris?

Andere relevante ontwikkelingen:
Wet Bestuur en Toezicht (1)
￭Basis voor one tier board;
￭Nieuwe regeling tegenstrijdig belang
￭Amendementen
￭In werking getreden op 1 januari 2013

Andere relevante wetswijzigingen:
Wet Bestuur en Toezicht (2)
One tier board
Uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in één “one
tier board”
2:129a/2:239a BW (nieuw):
• Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden
verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of
meer uitvoerende bestuurders.
• In dat geval kan het voorzitterschap van het bestuur niet aan een
uitvoerende bestuurder worden toebedeeld.
• Niet uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke personen.
Dualistisch model blijft mogelijk

Andere relevante wetswijzigingen:
Wet Bestuur en Toezicht (3)
One tier board
Artikel 2:9 BW (nieuw):
1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot
een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de
bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens
de wet of de statuten aan één of meer andere bestuurders zijn
toebedeeld.
2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene
gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake
van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan
anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden
gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van
maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te
wenden.

Andere relevante wetswijzigingen:
Wet Bestuur en Toezicht (4)
Tegenstrijdig belang
2:130/240 BW:
De vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur. De
bevoegdheid komt mede toe aan (een of meer) bestuurders.
Risico: bestuurder laat eigen belang voorgaan.
voorheen 2:146/2:256 BW veel vragen
Nu 2:129 lid 6/2:239 lid 6 BW

Andere relevante wetswijzigingen:
Wet Bestuur en Toezicht (5)
Tegenstrijdig belang
2:146/256 BW OUD:
Tenzij bij statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap - in alle
gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met 1 of meer
bestuurders - vertegenwoordigd door commissarissen.
De AVA is steeds bevoegd 1 of meer andere personen daartoe aan
te wijzen.
Sanctie:
- Als tegenstrijdig belang niet is weggeschreven: bestuurder
onbevoegd.
Externe werking. Derden tgt beschermd, maar onderzoeksplicht
- Als tegenstrijdig belang is weggeschreven: bestuurder wel
bevoegd (o.a. HR 4-10-2011), maar in beginsel aansprakelijk voor
schade BV (2:9 BW).

Andere relevante wetswijzigingen:
Wet Bestuur en Toezicht (6)
Tegenstrijdig belang
2:129 lid 6/239 lid 6 BW NIEUW:
Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en
besluitvorming als hij daarbij een belang heeft dat tegenstrijdig is
met het belang van de vennootschap.
Geen besluit mogelijk? Besluit door RvC.
Geen RvC? Besluit door AvA, tenzij statuten anders bepalen.
Sanctie: besluit vernietigbaar, overeenkomst niet tenzij 3 e niet tgt.
(Bibolini NJ 1983, 480), art. 2:9 BW

Andere relevante wetswijzigingen:
Wet Bestuur en Toezicht (6)
Amendementen
Grote NV’s, BV’s en stichtingen (die verplicht zijn jaarrekening op te
stellen)
• Maximum aantal posten: iemand kan niet tot bestuurder van een
grote rechtspersoon worden benoemd als hij al commissaris of
niet uitvoerende bestuurder is bij twee of meer andere grote
rechtspersonen of als hij voorzitter is van een raad van
commissarissen of van een one tier board van één andere grote
rechtspersoon.
• gestreefd moet worden naar een verdeling van het bestuur en de
raad van commissarissen, waarbij ten minste 30% van de zetels
wordt bezet door vrouwen en ten minste 30% wordt bezet door
mannen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke
personen. Geen wettelijke sanctie. Bij afwijking wel verplichting
tot toelichting in het jaarverslag.

Toekomstige ontwikkelingen
Centraal aandeelhoudersregister
Initiatiefnota 26-01-2011 (TK 2010/11, 32608, nr 1-2)
Pleidooi voor:
• Centraal aandeelhoudersregister BV, niet beursgenoteerde NV;
• Overdracht certificaten bij notariële akte;
• Afschaffing aandelen aan toonder bij niet beursgenoteerde NV
Brief Minister 17 december 2012: besloten tot instelling centraal
aandeelhoudersregister, geen noodzaak notariële overdracht
certificaten, oordeel afschaffing aandelen aan toonder aangehouden.
Oprichten BV zonder notariële akte: wetsvoorstel in voorbereiding

VRAGEN?

DANK VOOR UW AANDACHT!