Kroniek concentratiecontrole 2011 - BarentsKrans

40
Kroniek concentratiecontrole 2011
Mr. J.W. Fanoy en mr. N.C. Stive*
Inleiding
Dit artikel geeft een overzicht van de belangrijkste
besluiten en informele zienswijzen van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (NMa) en de Nederlandse
rechtspraak met betrekking tot concentratiecontrole.
Ook zal nieuw beleid op dit gebied kort aan bod komen.
Waar nodig hebben schrijvers kanttekeningen geplaatst
bij de besluiten.
De cijfers 1
In 2011 zijn in totaal 98 meldingen gedaan, dit zijn er
vijftien meer dan in het jaar 2010. Concentratiemeldingen
die niet gemeld hoefden te worden, zijn niet aan de
orde geweest, in 2010 was dit nog één keer. Zesmaal is
een melding ingetrokken. Driemaal heeft de NMa ontheffing
verleend van de verplichte wachtperiode van
vier weken. Van de 87 besluiten die de NMa in de meldingsfase
heeft genomen, betrof ongeveer twee derde
verkorte besluiten. Dit is in lijn met de in eerdere Kronieken
concentratiecontrole geschetste tendens om
steeds vaker verkort af te doen. Ten aanzien van de
gewone besluiten is vijfmaal geoordeeld dat een vergunning
voor de concentratie vereist is. Ook zijn in 2011 vijf
vergunningsaanvragen ingediend en twee vergunnings-
* Mr. J.W. Fanoy is advocaat bij BarentsKrans in Den Haag. Mr. N.C. Stive
is advocaat bij BarentsKrans in Den Haag.
1. Zie Kerncijfers NMa in 2011 in NMa jaarbericht 2011. De cijfers zijn
voorlopig en kunnen door administratieve processen nog enigszins
afwijken, aldus de NMa.
M&M mei 2012 | nr. 2
aanvragen ingetrokken. 2 De NMa heeft drie besluiten
op een vergunningsaanvraag genomen. Verder zijn drie
informele zienswijzen afgegeven met betrekking tot vragen
over concentratiecontrole. In 2011 bedroeg de
opbrengst voor de NMa van concentratiemeldingen en
vergunningsaanvragen 1.400.000 euro.
Wetgeving en beleid
Best practices binnen EU-grensoverschrijdende
concentratiemeldingen
Ook dit jaar is er weinig nieuws op het gebied van wetgeving
en beleid. Wel vermeldenswaardig is de eind
november 2011 aangenomen niet-bindende best practices
door de EU Merger Working Group. 3 Deze leidraad ziet
op de samenwerking tussen nationale mededingingsautoriteiten
bij het beoordelen van grensoverschrijdende
concentratiemeldingen en heeft als doel het verbeteren
en faciliteren van informatie-uitwisseling tussen nationale
mededingingsautoriteiten en fuserende partijen. 4
De betrokken autoriteiten dienen elkaar allereerst te
informeren via het bestaande ECA Notice system, waarna
vervolgens niet-vertrouwelijke informatie wordt uitgewisseld.
Betrokken autoriteiten zullen de informatie
2. De ingetrokken vergunningsaanvragen betroffen de voorgenomen fusie
tussen Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Oost Brabant en Stichting
Reinier van Arkel en de voorgenomen fusie tussen Stichting Geestelijke
Gezondheidszorg Delfland en Stichting PerspeKtief.
3. De EU Merger Working Group is in januari 2010 opgericht en bestaat
uit vertegenwoordigers van de Europese Commissie en de nationale
mededingingsautoriteiten van de Europese Unie samen met waarnemers
van de mededingingsautoriteiten van de Europese Economische
Ruimte.
4. EU Merger Working Group, Best Practices on Cooperation between EU
National Competition Authorities in Merger Review, 8 november 2011.
Een maand eerder op 14 oktober 2011 zijn de Best Practices on Cooperation
in Merger Investigations van de US-EU Merger Working Group
verschenen.

hierin up-to-date houden, in het bijzonder aangaande
eventuele beslissingen om over te gaan tot de tweede
fase of remedies. 5 De betrokken autoriteiten worden
vervolgens uitgenodigd om contact met elkaar te onderhouden
op cruciale fasen in het onderzoek, bijvoorbeeld
over marktdefinities, mededingingsrechtelijke gevolgen
en efficiëntieverbeteringen. 6 De best practices vervolgen
met de bespreking hoe fuserende partijen kunnen opereren
in multijurisdictionele concentratiezaken. Volgens
de best practices is ook de actieve hulp van de betrokken
ondernemingen nodig voor een effectieve samenwerking
tussen nationale mededingingsautoriteiten. Partijen worden
daarom aangemoedigd, in het geval verwacht wordt
dat een transactie in meerdere jurisdicties een rol zal
gaan spelen, om informatie te verschaffen, al dan niet in
een prenotificatie stadium. 7 In het geval remedies in
meerdere landen voor toetsing vatbaar zijn, is het volgens
de best practices de verantwoordelijkheid van de
fuserende partijen om de timing en inhoud van remedievoorstellen
te coördineren. 8 Hiermee worden coherente
remedies gewaarborgd en inconsistente remedies
voorkomen. Fuserende en overige betrokken partijen
worden ook aangemoedigd om zogenoemde waivers of
confidentiality te verlenen aan de betrokken autoriteiten,
wederom om redenen van effectieve samenwerking. 9
Informele zienswijzen
De NMa heeft in 2011 driemaal een informele zienswijze
afgegeven over de verkrijging van zeggenschap. In de
eerste zienswijze beoordeelde de NMa de vraag of een
minderheidsaandeelhouder (gezamenlijke) zeggenschap
verkrijgt. 10 De minderheidsaandeelhouder verkrijgt in
de voorgenomen transactie 49 procent van de aandelen
in een vennootschap, inclusief een zogenoemde call
optie. De overige aandelen zijn in bezit van de meerderheidsaandeelhouder,
welke een zogenoemde put optie
bezit. De minderheidsaandeelhouder heeft een vetorecht
voor de benoeming van nieuwe leden van de directie,
maar niet bij schorsing of ontslag. Daarnaast zijn
partijen overeengekomen dat de directie in haar huidige
samenstelling zal aanblijven. Indien er wel een nieuw
directielid benoemd zal worden, dan zal deze persoon
niet gelieerd zijn aan de minderheidsaandeelhouder. De
NMa concludeert dat in dit geval geen zeggenschap
wordt verkregen door de minderheidsaandeelhouder.
Allereerst heeft de minderheidsaandeelhouder een
5. Best Practices on Cooperation between EU National Competition
Authorities in Merger Review, o. 4.1 en 4.2.
6. Best Practices on Cooperation between EU National Competition
Authorities in Merger Review, o. 4.3.
7. Best Practices on Cooperation between EU National Competition
Authorities in Merger Review, o. 5.3 en 5.5, bijv. over de geografische
markt(en) waarin zij opereren en de betrokken productmarkt(en).
8. Best Practices on Cooperation between EU National Competition
Authorities in Merger Review, o. 5.6.
9. Best Practices on Cooperation between EU National Competition
Authorities in Merger Review, o. 6.1, 6.2 en 6.3.
10. Informele zienswijze van 3 november 2011, zaak 7246.
beperkte invloed op de samenstelling van de directie.
Daarnaast wordt de invloed van de directie op het commerciële
beleid in belangrijke mate begrensd door de
goedkeuringsbevoegdheid van de raad van commissarissen
en hierin heeft de minderheidsaandeelhouder
beperkte zeggenschap. Alle besluiten van de raad van
commissarissen moeten namelijk bij gewone meerderheid
worden genomen en overeengekomen is dat de
meerderheidsaandeelhouder drie leden en de minderheidsaandeelhouder
twee leden van de raad van commissarissen
zal aanwijzen. De NMa merkt nog op dat
het enkele bestaan van een call optie of put optie als zodanig
niet tot zeggenschap leidt. Dit is alleen anders
indien de optie op grond van juridisch bindende overeenkomsten
in de nabije toekomst zal worden uitgeoefend,
of de toekomstige uitoefening van de optie anderszins
zeer aannemelijk is op grond van bijzondere
omstandigheden in het specifieke geval. 11 Daarvan is
volgens de NMa geen sprake.
In een volgende zienswijze beoordeelde de NMa het
voornemen van vennootschap A om de activa van vennootschap
B te verkrijgen. 12 Vóór de transactie beschikt
vennootschap A nog niet over deelneming in het kapitaal
van vennootschap B, maar B is sinds 2004 wel in
hoge mate afhankelijk van A. Zo koopt B de door haar te
bewerken producten vrijwel uitsluitend in bij A, om ze
vervolgens na bewerking weer vrijwel uitsluitend aan A
te verkopen. A verhuurt verder productiemiddelen aan
B, bepaalt haar dagelijkse productieplanning en is haar
belangrijkste kredietverstrekker. Hoewel de meest
gebruikelijk manier om zeggenschap te verkrijgen de
verwerving van aandelen of vermogensbestanddelen is,
kunnen economische betrekkingen, bijvoorbeeld een
situatie van economische afhankelijkheid, leiden tot feitelijke
zeggenschap. 13 Het is ook de beslissende invloed
die A heeft op de activiteiten van B waardoor de NMa
stelt dat A sinds 2004 zeggenschap heeft over B. Dit
leidt volgens de NMa tot een duurzame wijziging van de
zeggenschap over B, waardoor reeds een concentratie tot
stand is gekomen. Het voornemen van A om de activa
van B te verkrijgen kan dan ook niet worden aangemerkt
als een voornemen tot een concentratie en A heeft
zodoende in 2004 in strijd gehandeld met artikel 34
Mededingingswet (Mw). Gezien de inmiddels verlopen
verjaringstermijn van vijf jaar, is het echter niet waarschijnlijk
dat we deze zaak volgend jaar aantreffen onder
het onderdeel sancties en rechtspraak.
In de derde zienswijze beoordeelde de NMa of de toetreding
van telers tot een coöperatie gekwalificeerd kan
worden als een concentratie. 14 De coöperatie, actief op
het gebied van afzet van glasgroenten van haar leden, is
een erkende producentenorganisatie als bedoeld in de
11. Geconsolideerde Mededeling van de Europese Commissie over
bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004
betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Geconsolideerde
Mededeling), par. 60.
12. Informele zienswijze van 16 november 2011, zaak 7292.
13. Geconsolideerde Mededeling, par. 20.
14. Informele zienswijze van 31 oktober 2011, zaak 7285.
M&M mei 2012 | nr. 2
41

42
Integrale GMO-Verordening. 15 De verkoop van de afzet
van de telers vindt plaats voor rekening en risico van de
telers. Dit doet de NMa ertoe besluiten dat de coöperatie
als verkoopkantoor optreedt, welke berust op een
agentuur-, althans bemiddelingsverhouding. De telers
zijn volgens de NMa zelfstandige en onafhankelijke
ondernemingen en het afzetten van hun producten, of
een belangrijk deel daarvan, via de coöperatie brengt
hierin geen verandering. Indien er in het geval van toetreding
van de telers al sprake zou zijn van een wijziging
in de zeggenschap van de betrokken ondernemingen,
dan zal er waarschijnlijk niet zijn voldaan aan het duurzaamheidsvereiste,
aldus de NMa. De leden van de
coöperatie kunnen namelijk, met inachtneming van een
opzegtermijn, hun lidmaatschap elk jaar opzeggen. Het
lidmaatschap van de telers dient volgens de NMa te
worden gekwalificeerd als een vorm van samenwerking
tussen de telers en kan niet worden aangemerkt als een
enkele economische eenheid onder leiding van de coöperatie.
Dit soort samenwerking is dan ook niet onderworpen
aan het concentratietoezicht, maar aan het kartelverbod,
aldus de NMa.
Sancties en rechtspraak
Niet melden concentratie
Zoals in de vorige Kroniek concentratiecontrole 16 al kort
besproken, heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld
dat in het geval van een verkrijging van uitsluitende zeggenschap
het de verkoper niet kan worden aangerekend
indien ten onrechte niet is overgegaan tot een melding. 17
De rechtbank vernietigde dan ook het boetebesluit. In
het geval van een fusie of de oprichting van een gemeenschappelijke
onderneming rust nog wel op alle partijen
een meldingsplicht. De NMa is tegen de uitspraak van
de Rechtbank Rotterdam in beroep gegaan bij het College
van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Het CBb
heeft recent de uitspraak van de rechtbank bevestigd en
daarmee staat vast dat de verkoper bij een overname niet
beboet kan worden voor het niet melden van de overname.
18 Het CBb is van oordeel dat, in tegenstelling tot
hetgeen de NMa heeft betoogd, artikel 34 Mw wel degelijk
een meldingsplicht bevat en ook dezelfde strekking
heeft als artikel 4 lid 1 Verordening (EG) nr. 139/2004.
Daarnaast is volgens de memorie van toelichting bij de
Mw voor het concentratietoezicht aansluiting gezocht
bij het Europees recht. En ook de wetgeschiedenis bevat
geen aanknopingspunten om te oordelen dat artikel 34
Mw afwijkt van de Europese tegenhanger. De verwijzing
door de NMa naar de memorie van toelichting bij
artikel 30 lid 2 Mw acht het CBb niet overtuigend en
daaruit kan niet worden afgeleid dat de verkoper moet
15. Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007
houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten
en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten.
16. M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole 2010’, M&M 2011/2.
17. Rb. Rotterdam 13 januari 2011, LJN BP0781.
18. CBb 24 februari 2012, LJN BV6874.
M&M mei 2012 | nr. 2
worden aangemerkt als een bij de concentratie betrokken
onderneming. Ten slotte kunnen de door de NMa
gestelde – maar niet toegelichte – nadelige gevolgen
voor de effectiviteit van de handhaving van het concentratietoezicht,
indien de verkoper niet kan worden
beboet, niet leiden tot een andere uitleg van artikel 34
Mw. Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat uit de wet
zelf voldoende duidelijk moet zijn tot wie het verbod
zich richt, te meer nu dit verbod door bestuursrechtelijke
sancties kan worden gehandhaafd. Het CBb maakt
daarmee – eindelijk, en ons inziens terecht – een einde
aan de jarenlange praktijk van de NMa om de verkoper
te beboeten voor het niet melden van een concentratie.
Voor de reeds beboete verkopende ondernemingen – het
gaat hier om ongeveer drie miljoen euro – is dat nu te
laat gezien het feit zij niet binnen zes weken beroep hebben
aangetekend tegen de boete(s). Wat voor partijen
rest, is duidelijkheid voor de toekomst; helaas heeft de
onduidelijkheid zo’n tien jaar moeten duren.
Beboetbaarheid leidinggevenden
Vorig jaar heeft de NMa voor het eerst in haar praktijk
leidinggevenden beboet wegens overtreding van een
concentratievoorschrift en wel in de Wegener-zaak. 19
Samengevat had de NMa de overname van het dagblad
BN/De Stem door Wegener goedgekeurd, maar hier wel
een voorschrift aan verbonden vanwege de door de overname
ontstane machtspositie in Zeeuws-Vlaanderen. Zo
moest Wegener de onafhankelijkheid van twee dagbladen
waarborgen en was zij verplicht deze te blijven aanbieden
in Zeeuws-Vlaanderen. De vijf beboete leidinggevenden
hadden persoonlijk de verplichting op zich
genomen om het voorschrift na te leven. 20 Omdat ze dit
volgens de NMa hadden nagelaten, werden zij beboet
met bedragen variërend tussen de 150.000 en
350.000 euro. In totaal ging het om een bedrag van
1.300.000 euro. Wegener en de leidinggevenden hebben
vervolgens bezwaar gemaakt. Die bezwaren heeft de
NMa vervolgens ongegrond verklaard. 21 Anders dan de
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet
(Adviescommissie), is de NMa van mening dat het voorschrift
duidelijk is. Volgens de NMa heeft Wegener
steeds geweten wat van haar werd verwacht en kon er
geen misverstand bestaan over het feit dat de onderlinge
onafhankelijkheid van de twee dagbladen in Zeeuws-
Vlaanderen gegarandeerd moest worden. Het samenvoegen
van de redacties van de twee concurrerende dagbladen
en het voeren van een gezamenlijk commercieel
beleid was dan ook niet toegestaan, aldus de NMa.
Wegener heeft in een persbericht aangegeven de boete
bij de rechter te zullen aanvechten. 22 Zij stelt dat nooit
een afspraak is gemaakt die commerciële en redactionele
samenwerking tussen de twee dagbladen zou verbieden.
Zij wordt hierin volgens Wegener gesteund door de
19. Besluit NMa 14 juli 2010, zaak 1528 (Wegener). Zie voor een annotatie
P.P.J. van Ginneken, ‘Wegener’, M&M 2012/1.
20. Het ging hier om vier leden van de raad van commissarissen en een
directeur van de Wegener-uitgeverijen.
21. Besluit NMa 24 augustus 2011, zaak 1528 (Wegener).
22. Zie .

Adviescommissie. De Adviescommissie heeft de NMa
geadviseerd de geldboetes aanzienlijk te verlagen in verband
met aspecten van rechtszekerheid, de beperkte
strekking van het voorschrift en de noviteit van de toepassing
van artikel 75a Mw. 23 Dit advies heeft de NMa
dus naast zich neergelegd. De uitkomst van het beroep
is nog niet bekend.
Verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens
De NMa heeft in 2009 Refresco Holding B.V. (Refresco)
een boete opgelegd vanwege het verstrekken van
onjuiste of onvolledige gegevens bij de melding van een
concentratie of bij een vergunningsaanvraag. 24 Refresco
heeft tegen de boete van 468.000 euro bezwaar gemaakt
en na instemming van de NMa rechtstreeks beroep aangetekend
bij de Rechtbank Rotterdam. Refresco had in
haar concentratiemelding aangegeven dat binnen haar
groep ondernemingen slechts één dochteronderneming
actief was op de door de concentratie beïnvloede markt.
De NMa heeft vervolgens een lijst met aanvullende vragen
voorgelegd. Hierin werd onder andere de vraag
gesteld of geen enkele andere dochteronderneming van
Refresco actief is op de door de concentratie beïnvloede
markt. Deze vraag heeft Refresco bevestigend beantwoord.
Na opnieuw een brief met aanvullende vragen,
heeft Refresco aangegeven dat twee andere dochterondernemingen
toch actief zijn op de door de concentratie
beïnvloede markt. De rechtbank is van oordeel dat de
NMa de overtreding terecht als een ernstige heeft aangemerkt,
omdat Refresco voor de beoordeling van een
melding essentiële gegevens onjuist en/of onvolledig
heeft aangeleverd. 25 Dit is niet alleen in de melding zelf
gedaan, maar ook in een antwoord op door de NMa
gestelde vragen. Volgens de rechtbank is niet relevant of
dit opzettelijk is gebeurd. Overtreding van artikel 73
Mw ontstaat door het verstrekken van onjuiste gegevens.
De aard van de overtreding brengt met zich dat
wanneer deze eenmaal is begaan, deze niet kan worden
hersteld. Wel kunnen alsnog juiste gegevens worden
verstrekt, hetgeen Refresco in deze zaak ook heeft
gedaan. De rechtbank zag hierin echter geen aanleiding
de overtreding als minder ernstig aan te merken. Het is
voor de praktijkbeoefenaars dus van belang dat de melding
secuur wordt voorbereid en ingediend. Een
gewaarschuwd mens telt in ieder geval voor twee.
Reggefiber
In februari 2011 heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld
over de toestemming die de NMa had verleend
aan de Reggefiber Group en het Ontwikkelingsbedrijf
van de gemeente Amsterdam om de gezamenlijke zeggenschap
te verkrijgen over Glasvezelnet Amsterdam
C.V. 26 De Reggefiber Group is tot stand gekomen na
twee goedkeuringsbesluiten (KPN/Reggefiber I en II)
van de NMa, waaraan wel enkele voorwaarden zijn ver-
23. Advies Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet in zaak
1528 (Wegener), o. 63.
24. Besluit NMa 5 augustus 2009, zaak 6687 (Refresco).
25. Rb. Rotterdam 27 januari 2011, LJN BP2278.
26. Rb. Rotterdam 10 februari 2011, LJN BP3910.
bonden. 27 Bij het analyseren van de voorgenomen concentratie,
waarop het beroep bij de rechtbank ziet, heeft
de NMa vastgesteld dat het merendeel van de waarschijnlijk
mededingingsbelemmerende gevolgen al in die
besluiten zijn ondervangen door de voorwaarden die zij
daarin heeft opgelegd. De NMa heeft dan ook meegedeeld
dat voor het tot stand brengen van de concentratie
geen vergunning is vereist. 28 Zij heeft in het besluit volstaan
met een verwijzing naar KPN/Reggefiber I en II.
Dit is volgens eisers Online Breedband, Tele2 Nederland
en Scarlet Telecom onzorgvuldig, waarop zij besloten
hebben beroep in te stellen tegen het besluit. Zij
voeren aan dat, indien de besluiten KPN/Reggefiber I en
II worden vernietigd, de grondslag voor naleving van de
voorwaarden komt te vervallen. Daarnaast menen eisers
dat de voorwaarden uit KPN/Reggefiber I en II, aangepast
conform haar gronden in de beroepen tegen die
besluiten, integraal in het bestreden besluit moeten worden
opgenomen. De rechtbank meent dat de NMa
slechts voorwaarden kan opleggen als zij een mededingingsrechtelijk
probleem constateert. Voor zover een
dergelijk probleem al is ondervangen door de voorwaarden
zoals opgelegd in KPN/Reggefiber I en II, rust geen
taak meer op de NMa, aldus de rechtbank. De rechtbank
wijst er nog op dat indien de voorwaarden uit
KPN/Reggefiber I en II niet meer zouden bestaan, er
sprake is van een nieuwe omstandigheid op grond waarvan
eisers de NMa kunnen vragen om terug te komen
op haar eerdere besluit. De beroepen van eisers worden
dan ook ongegrond verklaard.
Van Drie/Alpuro
Begin mei heeft de NMa de overname van Alpuro door
Van Drie, beide onder andere actief als kalverslachterij,
goedgekeurd. 29 Volgens de NMa is het aannemelijk dat
met de overname een substantieel alternatief voor leveranciers
van slachtkalveren zou kunnen wegvallen.
Omdat Van Drie na de overname slechts een kleine speler
is op de Europese markt voor de productie en verkoop
van kalfsvlees, en mogelijke inkoopmacht tot prijsvoordelen
zal leiden voor de consument, keurt de NMa
de overname toch goed. De Nederlandse Melkveehouders
Vakbond en de Nederlandse Bond voor Handelaren
in Vee hebben tegen dit besluit beroep aangetekend bij
de Rechtbank Rotterdam. Eind augustus heeft de rechtbank
in een tussenuitspraak geoordeeld dat de NMa zes
weken de tijd krijgt om een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek
in het besluit te herstellen. 30 De rechtbank
27. Besluit NMa 19 december 2008, zaak 6397 (KPN/Reggefiber I) en
besluit NMa 28 juli 2009, zaak 6397 (KPN/Reggefiber II).
28. Besluit NMa 21 oktober 2009, zaak 6651 (Reggefiber – OGA/GNA).
29. Besluit NMa 4 mei 2010, zaak 6891 (Van Drie/Alpuro). Zie voor een
annotatie T. van Dijk, ‘Van Drie/Alpuro’, M&M 2011/6.
30. Rb. Rotterdam 25 augustus 2011, LJN BT8903. Zoals voor het eerst
gedaan in de KPN/Reggefiber-zaak (Rb. Rotterdam 18 november 2010,
LJN BO4372) stelt de rechtbank de NMa gedurende een beroepsprocedure
in gelegenheid om een motiveringsgebrek te herstellen. Gebruikelijk
was dat de rechtbank het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond verklaarde
en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigde, waarna de
NMa een nieuw besluit moest nemen, al dan niet gedurende de hogerberoepsprocedure
bij het CBb, zie M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole
2010’, M&M 2011/2.
M&M mei 2012 | nr. 2
43

44
is van oordeel dat de NMa wat betreft de geografische
afbakening van de verkoopmarkt als Europees, onvoldoende
onderzoek heeft verricht en deze afbakening
onvoldoende heeft gemotiveerd waar het gaat om de
gestelde mogelijkheid voor de Nederlandse afnemers om
kalfsvlees van buiten Nederland te kunnen betrekken.
Als er sprake zou zijn van deficit markets in Duitsland,
Italië en Frankrijk dan is dit een sterke indicatie voor
het bestaan van aparte nationale verkoopmarkten. Dit
kan weer gevolgen hebben voor de mogelijkheid van
afnemers in Nederland om over te stappen op buitenlandse
aanbieders van kalfsvlees indien de concentratie
de prijzen voor kalfsvlees zou verhogen. De rechtbank
gaat wel akkoord met de toepassing door de NMa van
het uitgangspunt dat het ontstaan van inkoopmacht geen
mededingingsprobleem veroorzaakt als de concurrentie
op de verkoopmarkt effectief is. Die conclusie zal zeker
gebruikt gaan worden in toekomstige meldingen.
AMC/VZA
In juli 2009 heeft de NMa besloten dat voor de overname
van de VZA Groep BV (VZA) door het Academisch
Medisch Centrum (AMC) geen vergunning is vereist. 31
De Stichtingen Onze Lieve Vrouwe Gasthuis en Sint
Lucas Andreas Ziekenhuis (tezamen ‘eisers’) zijn bij de
Rechtbank Rotterdam in beroep gegaan tegen dit
besluit. 32 Het voornaamste bezwaar is de afbakening
door de NMa van de relevante productmarkt ziekenhuiszorg,
welke volgens eisers te ruim was. Daarnaast
heeft de NMa bij die vaststelling nader onderzoek moeten
doen om te bepalen of er sprake is van aparte markten
voor spoedeisende eerste hulp en bepaalde specialismen.
Volgens eisers kan mogelijke sturing van ambulanceritten,
die een groot aandeel vormen in de toevoer van
patiënten naar de spoedeisende hulp, van invloed zijn op
de positie van met het AMC concurrerende ziekenhuizen
op apart afgebakende markten voor bepaalde vormen
van specialistische zorg, waaronder spoedeisende
hulp. In februari 2011 heeft de Rechtbank Rotterdam
het besluit van de NMa bevestigd. De beroepen van
eisers zijn ongegrond verklaard omdat de NMa volgens
de rechtbank aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie
niet tot gevolg zal hebben dat de daadwerkelijke
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan
op significante wijze wordt belemmerd. De NMa
heeft dan ook kunnen besluiten dat voor de concentratie
geen vergunning is vereist. Volgens de rechtbank was
een verdere marktafbakening niet nodig, aangezien de
NMa ervan uitging dat zowel het AMC als de VZA een
aanzienlijke mate van marktmacht heeft. De rechtbank
is net als de NMa van mening dat de markt voor ziekenhuiszorg
niet nader hoeft te worden onderverdeeld naar
bepaalde specialismen of spoedeisende versus niet-spoedeisende
zorg. Het meest aannemelijk is volgens de
rechtbank dat het AMC een concurrerend ziekenhuis
31. Besluit NMa 24 juli 2009, zaak 6704 (AMC/VZa). In dit besluit had de
NMa twee relevante productmarkten vastgesteld, (1) ambulancezorg en
(2) algemene ziekenhuiszorg.
32. Rb. Rotterdam 24 februari 2011, LJN BP5712 (OLVG en St. Lucas
Andreas/NMa).
M&M mei 2012 | nr. 2
zou willen uitsluiten en niet enkel een gedeelte van dat
ziekenhuis. 33
Meldingen en
vergunningsaanvragen
Zorgsector
De zorgsector is in 2011 wederom een belangrijk aandachtspunt
geweest voor de NMa. Niet alleen voor wat
betreft het gedragstoezicht, maar ook met betrekking tot
de concentratiecontrole. Zo zijn in 2011 zes concentraties
in de zorgsector gemeld. Driemaal is een vergunningsaanvraag
ingediend. Eén vergunningsaanvraag is
geweigerd en met deze weigering zal dit onderdeel van
de kroniek worden begonnen.
Zorggroep Noordwest-Veluwe/Het Baken
In oktober 2010 heeft de NMa een melding ontvangen
ten aanzien van de voorgenomen fusie tussen de Protestants
Christelijke Stichting Zorgverlening Het Baken
(Het Baken) en Stichting Zorggroep Noordwest-Veluwe
(Zorggroep Noordwest-Veluwe). Partijen zijn actief op
het gebied van extramurale en intramurale zorg in het
kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten.
Op 25 februari 2011 heeft de NMa het besluit genomen
dat de concentratie vergunningsplichtig is. 34 Hieraan lag
de conclusie ten grondslag dat er reden was om aan te
nemen dat de voorgenomen fusie de daadwerkelijke
mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren
op de (mogelijke) markten voor (1) psychogeriatrische
verpleeghuiszorg, (2) somatische verpleeghuiszorg
en (3) dagactiviteiten speciaal. Eind juni 2011 is de
aanvraag voor een vergunning ingediend. De NMa
onderzocht bij de beoordeling van de voorgenomen
fusie onder meer de markten voor (1) psychogeriatrische
verpleeghuiszorg, (2) langdurige somatische verpleeghuiszorg
en (3) reactivering. 35 Wat betreft de geografische
reikwijdte van de markt voor psychogeriatrische
verpleeghuiszorg sluit de NMa aan bij eerdere zaken
waarin is bepaald dat deze veelal beperkt is. 36 Patiënten
zijn volgens de NMa vooral afkomstig uit de gemeente
33. Loozen en Varkevisser noemen deze uitspraak te kort door de bocht en
niet meer van deze tijd, zie: E.M.H. Loozen en M. Varkevisser, ‘Mededingingsanalyse
verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak Rechtbank
Rotterdam te kort door de bocht’, M&M 2011/4.
34. Besluit NMa 25 februari 2011, zaak 6976 (Zorggroep Noordwest-Veluwe/Het
Baken).
35. Partijen hebben in de vergunningsfase aangegeven dat somatische verpleeghuiszorg
bestaat uit langdurige somatische verpleeghuiszorg en
reactivering; dit standpunt heeft de NMa overgenomen. Volgens de
NMa maakt de beoordeling van dagactiviteiten speciaal volledig deel uit
van de beoordeling van psychogeriatrische verpleeghuiszorg, langdurige
somatische verpleeghuiszorg en reactivering. Het is volgens de NMa
dan ook niet nodig voor dagactiviteiten speciaal een aparte relevante
productmarkt af te bakenen.
36. Besluit NMa 22 december 2009, zaak 6774 (De Borg/’t Gooregt),
besluit NMa 10 augustus 2006, zaak 5574 (Amstelring/Zonnehuisgroep
Amstelland), besluit NMa 16 november 2005, zaak 5186 (Carint/Reggeland)
en besluit NMa 11 augustus 2005, zaak 4198 (Proteion/TML/
LvGG).

waar de betreffende instelling is gevestigd of uit een van
de direct aangrenzende gemeenten. Omdat partijen op
het gebied van langdurige somatische verpleeghuiszorg
geen concurrentie van elkaar ondervinden, gaat de NMa
niet in op de geografische afbakening ervan. Volgens
partijen is op het gebied van psychogeriatrische verpleeghuiszorg
sprake van ondercapaciteit en dit zorgt
ervoor dat het marktgedrag en de marktpositie van de
ene partij niet door de ander wordt beïnvloed. Verder
stellen partijen dat het zorgkantoor eenzijdig (op basis
van kwaliteitsfactoren) de inkoopvoorwaarden bepaalt;
er vinden geen onderhandeling plaats met zorgaanbieders.
De NMa denkt hier duidelijk anders over. Zij concludeert
dat na totstandbrenging van de voorgenomen
fusie partijen op de markt voor psychogeriatrische verpleeghuiszorg
over een gezamenlijk marktaandeel van in
ieder geval 76 procent zullen beschikken. De NMa heeft
onderzocht of er redenen zijn om aan te nemen dat de
sterke positie van partijen in Nunspeet en Elburg als
gevolg van toetreding of door concurrentiedruk van aanbieders
van psychogeriatrische verpleeghuiszorg in
omliggende gemeenten zou kunnen worden gerelativeerd,
maar dit bleek niet het geval. Het zorgkantoor
beschikt niet over voldoende afnemersmacht om de
mogelijke gevolgen van de voorgenomen concentratie te
compenseren. Dit doet de NMa ertoe besluiten dat er
als gevolg van de voorgenomen fusie sprake zal zijn van
een significante belemmering van de daadwerkelijke
mededinging op de markt voor psychogeriatrische verpleeghuiszorg
in Nunspeet en Elburg. Dezelfde conclusie
trekt de NMa ten aanzien van de markt voor reactivering.
De NMa heeft hier geconcludeerd dat de locatie
van Het Baken in Elburg de meeste concurrentiedruk
ondervindt van de locatie(s) van Zorggroep Noordwest-
Veluwe in Harderwijk. Volgens de NMa zal deze
concurrentiedruk als gevolg van de voorgenomen concentratie
wegvallen. Ook hier acht de NMa de afnemersmacht
van het zorgkantoor te beperkt om mogelijke
mededingingsgevolgen te compenseren. Het voorgaande
brengt de NMa ertoe de vergunning te weigeren. Door
de fusie zou volgens de NMa voor beide instellingen de
belangrijkste concurrent wegvallen en worden de
betrokken zorginstellingen onvoldoende gestimuleerd
zichzelf positief te onderscheiden op onder andere de
vernieuwing en verbetering van de zorg.
Zorggroep Noorderbreedte/Ziekenhuis De
Tjongerschans
In tegenstelling tot de voorgenomen concentratie Zorggroep
Noordwest-Veluwe/Het Baken, concludeerde de
NMa eind september 2011 in het onderhavige besluit
dat de mededinging op de Nederlandse markt niet op
significante wijze zal worden belemmerd als gevolg van
de voorgenomen concentratie. 37 De vergunning wordt
dan ook zonder voorwaarden verleend. De NMa had in
de eerste fase geconcludeerd dat de overname door
Zorggroep Noorderbreedte van De Tjongerschans
37. Besluit NMa 28 september 2011, zaak 6951 (Zorggroep Noorderbreedte/Ziekenhuis
De Tjongerschans).
mogelijk op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit op
de markten voor klinische en niet-klinische algemene
ziekenhuiszorg in Friesland. Het onderzoek in de vergunningsfase
laat een ander beeld zien. Zo tonen de uitstroompercentages
aan dat als een van de concentratiepartijen
het aanbod zou verslechteren (bijvoorbeeld door
een hogere prijs of slechtere kwaliteit), dit resulteert in
een verlies van patiënten. Deze patiënten zullen vervolgens
niet naar de concentratiepartner gaan, maar naar
een van de andere ziekenhuizen. Wat verder meespeelt
voor de goedkeuring is dat de grootste zorgverzekeraar
in de provincie Friesland (De Friesland) heeft aangegeven
dat deze verwacht ook na de concentratie in staat te
zijn om de regie te nemen over de zorg in de provincie.
Bijvoorbeeld door te beslissen om de concentratiepartners
in meerdere of minder mate te contracteren voor
een bepaald deel van hun zorgaanbod.
Thuiszorg Service Nederland/Thuiszorg
Groningen – Stichting Continuering Uitvoering
AWBZ en Wmo Groningen
In maart 2011 is ook een voorgenomen concentratie in
de thuiszorg gemeld. In de melding wordt het voornemen
gemeld van Thuiszorg Service Nederland Holding
B.V. (TSN), onderdeel van Asito Dienstengroep SE
(ADG), om de uitsluitende zeggenschap te verkrijgen
over de zorgactiviteiten en activa van Stichting Thuiszorg
Groningen (STG) (in faillissement) en Stichting
Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen
e.o. (SCU). Al vroeg in de meldingsprocedure zijn
partijen in overleg gegaan met de NMa over de mogelijkheid
tot het aanbieden van een remedie en zo een
langdurig onderzoek te vermijden. Het overleg heeft
geresulteerd in een wijziging van de melding en een
voorstel voor aan het besluit te verbinden remedies. Een
deel van de beoordeling van de voorgenomen concentratie
is verkort afgedaan, de NMa onderzoekt bij de
beoordeling van de concentratie alleen de markt voor
het aanbieden van huishoudelijke verzorging in de provincie
Groningen en hierop zien ook de remedies. Zoals
verwacht heeft de NMa onder voorwaarden goedkeuring
verleend aan de overname. 38 TSN mag de activiteiten
van STG pas overnemen nadat zij huishoudelijke
activiteiten heeft afgestoten aan Zorgkompas in Hoogezand-Sappemeer,
Leek en Haren, aan Zorggroep Groningen
in Veendam en aan Zonnehuisgroep Noord in
Menterwolde. De NMa ziet mogelijkheden voor de
kopende zorginstellingen om effectief met de bij de concentratie
betrokken partijen te concurreren. Daarnaast is
er nog een aantal voorwaarden verbonden aan deze verkoop
van activiteiten, zoals het verbod op het actief werven
van overgedragen klanten of het verwerven van een
economisch of juridisch belang in overgedragen activiteiten
gedurende een aantal jaren. Ten slotte is een door
TSN en de NMa goedgekeurde onafhankelijke trustee
aangesteld, die zal toezien op naleving van de afgesproken
voorwaarden. Met de voorwaarden wordt de sterke
38. Besluit NMa 1 juli 2011, zaak 7147 (Thuiszorg Service Nederland/
Thuiszorg Groningen – Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en
Wmo Groningen).
M&M mei 2012 | nr. 2
45

46
machtspositie van TSN in Haren, Menterwolde en
Veendam niet verder versterkt. Hetzelfde geldt voor de
machtspositie van STG in Hoogezand-Sappemeer en
Leek.
Orbis/Atrium
De NMa heeft in 2011 tweemaal een eerstefasebesluit
genomen inzake een voorgenomen concentratie van ziekenhuizen.
Het eerste besluit betrof de eind juli 2011
door de NMa ontvangen melding van de voorgenomen
fusie tussen Stichting Orbis Medisch Centrum Parkstad,
Stichting Orbis Zorgconcern en Stichting Participatie
Orbis (tezamen ‘Orbis’) en Stichting Atrium
Medisch Centrum Parkstad (Atrium). 39 Beide ziekenhuizen
zijn actief in Limburg en overlappen elkaar op
het gebied van ziekenhuiszorg en GGZ. Een verticale
relatie bestaat tussen de ziekenhuiszorg van Orbis en de
topklinische zorg van Atrium. Ook bestaat er een verticale
relatie tussen de ziekenhuiszorg van Atrium en de
activiteiten van Orbis op het gebied van thuiszorg. Bij
de beoordeling van de concentratie onderzocht de NMa
onder meer de markt voor algemene ziekenhuiszorg,
intra- en extramurale verzorging en verpleging en GGZ.
Ook worden de bovengenoemde verticale relaties onderzocht.
De geografische markt voor klinische en niet-klinische
algemene ziekenhuiszorg bakent de NMa af op
basis van onderzoek naar patiëntenstromen, een reistijdenanalyse
en kwalitatief onderzoek onder marktpartijen.
Op grond hiervan concludeert de NMa dat partijen
een bepaalde mate van concurrentiedruk van elkaar en
van het Academische Ziekenhuis Maastricht (AZM)
ondervinden. De NMa acht het onvoldoende aannemelijk
dat er significante concurrentiedruk op partijen uitgaat
van de ziekenhuizen vlak over de grens in België en
Duitsland. De geografische omvang van de markten
voor intra- en extramurale verzorging en verpleging en
GGZ laat de NMa in het midden. De NMa vindt het
niet aannemelijk dat op die markten als gevolg van de
voorgenomen fusie de daadwerkelijke mededinging significant
zou kunnen worden belemmerd. Dit is anders
op de markt voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg.
Gezien het gezamenlijke marktaandeel post-fusie
van meer dan 50 procent op deze markten en het ontbreken
van enige relativering, oordeelt de NMa dat de
mededinging significant zou kunnen worden belemmerd.
Ook zouden partijen als gevolg van de verticale
relatie tussen algemene ziekenhuiszorg en topklinische
zorg andere aanbieders van topklinische zorg in Limburg
kunnen uitsluiten van instroom van patiënten. Er
zijn slechts twee ziekenhuizen die zouden overblijven
om eventueel concurrentiedruk op de beoogde fusiepartners
te kunnen uitoefenen, het AZM en het Laurentius
Ziekenhuis te Roermond. Op basis van het
voorgaande concludeert de NMa dan ook dat de
concurrentie op de markten voor klinische en niet-klinische
ziekenhuiszorg mogelijk wordt beperkt. De NMa
heeft dan ook besloten dat voor het tot stand brengen
van de fusie een vergunning is vereist. Partijen hebben
39. Besluit NMa 5 september februari 2011, zaak 7236 (Orbis/Atrium).
M&M mei 2012 | nr. 2
eind 2011 een vergunningsaanvraag bij de NMa ingediend.
TweeSteden ziekenhuis/St. Elisabeth Ziekenhuis
Het tweede besluit betrof de op 10 november 2011 door
de NMa ontvangen concentratiemelding van het Twee-
Steden ziekenhuis (TSZ) in Tilburg, Waalwijk en Oisterwijk
en het St. Elisabeth Ziekenhuis (SEZ) in Tilburg.
40 Beide ziekenhuizen zijn actief op het gebied van
klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg en
topklinische ziekenhuiszorg. Bij de beoordeling van de
concentratie onderzocht de NMa de markt voor algemene
ziekenhuiszorg en topklinische ziekenhuiszorg. Er is
geen horizontale overlap op het gebied van topklinische
ziekenhuiszorg. Wel zijn de mogelijke verticale effecten
die het gevolg zouden kunnen zijn van doorgeleiding
van de patiënten van het TSZ naar de topklinische zorg
van het SEZ en andersom onderzocht. Ook hier heeft de
NMa op basis van patiëntenstromen en reistijden een
analyse gemaakt. Volgens de NMa blijkt hieruit dat het
merendeel van de patiënten uit Midden-Brabant voor
algemene ziekenhuiszorg naar het TSZ of het SEZ gaat,
waardoor ze voornamelijk met elkaar concurreren. De
NMa voorziet bij een ruimere geografische afbakening
dan Midden-Brabant een gezamenlijk marktaandeel van
50-60 procent. Voldoende compenserende afnemersmacht
aan de kant van zorgverzekeraars acht de NMa
vooralsnog niet aannemelijk. Hetzelfde geldt voor mogelijk
toetreding van andere ziekenhuizen. Dit brengt de
NMa ertoe om aan te nemen dat de voorgenomen fusie
de daadwerkelijke mededinging op significante wijze
zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van
het in het leven roepen of het versterken van een economische
machtspositie. Een vergunning is dan ook vereist,
hetgeen voor zover bekend nog niet is aangevraagd.
Achmea/De Friesland
Vermeldingswaardig is ook de overname van de zorgverzekeraar
Coöperatie De Friesland U.A. (De Friesland)
door de zorgverzekeraar Euroko B.V. (Achmea).
Deze concentratie was reeds op 15 oktober 2010 gemeld
bij de NMa en op 28 december van dat jaar heeft de
NMa geoordeeld dat een vergunning vereist was voor de
concentratie. 41 Op 10 januari 2011 hebben partijen de
vergunningsaanvraag ingediend en de NMa heeft op
1 juni 2011 besloten dat de mededinging niet significant
zal worden belemmerd door de concentratie. De NMa
heeft in de onderhavige zaak twee productmarkten
onderscheiden, (1) een markt voor het aanbieden van
zorgverzekeringen 42 en (2) een markt voor de zorgin-
40. Besluit NMa 20 december 2011, zaak 7295 (TweeSteden ziekenhuis/
St. Elisabeth Ziekenhuis).
41. Schrijvers verwijzen naar M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole
2010’, M&M 2011/2, p. 45 voor een samenvatting van het besluit van
28 december 2010, zaak 7051 (Achmea/De Friesland). Voor een uitgebreide
analyse van het NMa-besluit op de vergunningsaanvraag
verwijzen schrijvers naar het artikel van E.M.H. Loozen, F.T. Schut en
M. Varkevisser, ‘Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland; hoezo
functioneel concentratietoezicht?’, M&M 2011/5, p. 169.
42. Deze productmarkt omvat de volgende zorgverzekeringen: (1) basis- en
aanvullende zorgverzekeringen, (2) zorgverzekeringen in natura en via
restitutie en (3) individuele en collectieve zorgverzekeringen.

koop. Ten aanzien van de geografische afbakening van
de relevante markten laat de NMa in het midden of de
zorgverzekeringsmarkt regionaal dan wel nationaal moet
worden afgebakend. 43 De zorginkoopmarkt wordt door
de NMa regionaal dan wel lokaal afgebakend. Op beide
markten heeft de concentratie tot gevolg dat een gezamenlijk
marktaandeel van ongeveer 70-80 procent wordt
verkregen indien wordt uitgegaan van een regionale
marktafbakening. 44 De theory of harm van de NMa is
vervolgens als volgt:
1. Als gevolg van de concentratie wordt de inkooppositie
van partijen in de provincie versterkt.
2. Door de concentratie wordt als gevolg van de versterkte
inkooppositie van partijen de verkooppositie
van partijen op de zorgverzekeringsmarkt in Friesland
versterkt.
3. Partijen hebben hierdoor de mogelijkheid en financiële
prikkels om de premie-kwaliteitsverhouding
van de polis te verslechteren.
Uitgangspunt hierbij is dat met name de positie van partijen
aan de verkoopzijde van de zorgverzekeringsmarkt
bepalend is voor de beoordeling van de mededingingsrechtelijke
gevolgen van de concentratie op de inkoopzijde
van de zorgmarkt. Om deze theory of harm te
toetsen heeft de NMa zich – kort gezegd – gericht op de
volgende vragen:
1. Is het aannemelijk dat als gevolg van de concentratie
de premies van de zorgverzekeringen van partijen
zullen stijgen?
2. Is het aannemelijk dat als gevolg van de concentratie
de kwaliteit van het verzekerde pakket/de ingekochte
zorg zal verslechteren?
De NMa komt uiteindelijk tot de conclusie dat het niet
aannemelijk is dat partijen na de fusie in staat zullen zijn
in de provincie Friesland hun premie significant te verhogen.
De reden hiervoor is dat partijen zullen worden
gedisciplineerd door de landelijke premies van de andere
zorgverzekeraars. Ook acht de NMa het niet aannemelijk
dat de premies van de andere zorgverzekeraars
zullen stijgen door hogere inkoopprijzen op de zorgmarkt
in de provincie Friesland. De reden hiervoor is
dat de verzekeringsnemers in Friesland slechts 2 procent
uitmaken van de totale populatie van verzekerden
van de andere zorgverzekeraars en eventuele inkoopmacht
van Achmea en De Friesland in deze provincie
zal zodoende nagenoeg geen effect hebben op de landelijke
premiestelling. Ten aanzien van de tweede vraag
oordeelt de NMa dat het niet aannemelijk is dat de concentratie
zal leiden tot een verslechtering van de kwaliteit
van het pakket dan wel de ingekochte zorg. Voor wat
betreft de ziekenhuiszorg worden partijen gedisciplineerd
door de op hun rustende zorgplicht op grond van
43. De NMa merkt wel op dat zij ervan uitgaat dat de markt vooral landelijke
trekken heeft.
44. De Friesland is met name actief in de provincie Friesland en heeft van
oudsher het grootste marktaandeel in die provincie.
de Zorgverzekeringswet 45 en de beperkte bereidheid van
verzekerden om zich te laten beknotten in hun keuzevrijheid
ten aanzien van de zorgaanbieder. Volgens de
enigszins speculatieve stelling van de NMa zal ook de
eigen reputatie voor partijen van belang zijn. Deze zou
geschaad kunnen worden wanneer een inkoopbeleid
wordt gehanteerd, dat tot gevolg heeft dat de ziekenhuiszorg
verslechtert. 46 Ten slotte is de NMa van
oordeel dat verzekerden over voldoende middelen
beschikken om uit te wijken naar andere zorgverzekeraars
wanneer zij ontevreden zijn over de kwaliteit of
reputatie. Met betrekking tot de huisartsenzorg stelt de
NMa allereerst vast dat het hierbij gaat om basiszorg en
deze derhalve onder de wettelijke zorgplicht valt. Daarnaast
is de capaciteit in Friesland beperkt en dit heeft
tot gevolg dat huisartsen over relatief veel disciplinerende
countervailing power beschikken in de onderhandelingen
met de zorgverzekeraars. 47 Ten aanzien van de
fysiotherapeutische zorg stelt de NMa vast dat zorgverzekeraars
wel eens vergoedingen geven aan fysiotherapeuten
om een bepaalde kwaliteitsslag te maken en ook
de fysiotherapeuten beschikken over enige verkoopmacht
tijdens de onderhandelingen. Ook onderscheiden
zorgverzekeraars zich bij het eigen aanbod van de aanvullende
verzekeringen graag met fysiotherapie. Gezien
het bovenstaande is het dan ook niet aannemelijk dat de
kwaliteit van de zorg zal afnemen door de concentratie
en verleent de NMa haar goedkeuring voor de concentratie.
Loozen, Schut en Varkevisser 48 zijn in een eerder
artikel in dit tijdschrift vrij kritisch over het besluit van
de NMa en met name omdat de NMa in hun ogen niet
op grond van deugdelijke economische argumentatie
aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie niet tot
significante belemmeringen van de mededinging zal leiden.
In hun visie zijn er ook redenen om aan te nemen
dat wel sprake zou kunnen zijn van significante belemmeringen
en zij bepleiten een asymmetrische uitleg ten
gunste van een verbodsbesluit, wanneer sprake is van
twijfel en van een markt in transitie. Los van de juistheid
van de economische beoordeling van Loozen,
45. Op grond van de Zorgverzekeringswet zijn partijen gehouden voldoende
kwalitatieve zorg in te kopen. Hoewel hier niet toe gehouden, hebben
bevraagde zorgverzekeraars aangegeven in beginsel alle ziekenhuizen
te willen contracteren.
46. Bij gebrek aan objectieve en betrouwbare kwaliteitsinformatie wantrouwen
verzekerden zorgverzekeraars. Verzekerden kunnen immers niet
beoordelen of de zorgverzekeraar alleen op prijs selecteert of ook op
kwaliteit. Verzekerden hechten daarentegen wel waarde aan het oordeel
van het ziekenhuis over de eigen kwaliteit en vinden dat de verantwoordelijkheid
voor kwaliteit bij het ziekenhuis ligt. Bij een eventuele
discussie tussen een zorgverzekeraar en een ziekenhuis omtrent maatregelen/acties
van de verzekeraar die in de ogen van het ziekenhuis slecht
voor de kwaliteit zijn, dan zal de verzekerde geneigd zijn de kant van
het ziekenhuis te kiezen.
47. Huisartsen zijn niet bereid om voor minder dan het maximumtarief te
werken. Ook is veelal sprake van een sterke, of in ieder geval langdurige,
vertrouwensrelatie tussen de verzekerde en de eigen huisarts en dit
maakt het moeilijk voor een zorgverzekeraar om een bepaalde huisarts
niet te contracteren. Mogelijk zou het niet contracteren tot reputatieschade
leiden en ook tot een verlies van verzekerden.
48. E.M.H. Loozen, F.T. Schut en M. Varkevisser, ‘Fusie zorgverzekeraars
Achmea en De Friesland; hoezo functioneel concentratietoezicht?’,
M&M 2011/5, p. 169.
M&M mei 2012 | nr. 2
47

48
Schut en Varkevisser – een dergelijke beoordeling laten
schrijvers graag over aan mededingingseconomen –
plaatsen schrijvers wel een kritische kanttekening bij de
asymmetrische uitleg ten gunste van verbodsbesluiten
en zeker wanneer sprake is van twijfel. Loozen, Schut
en Varkevisser bekijken artikel 41 lid 2 Mw enkel dan
wel nagenoeg vanuit een economisch perspectief en lijken
te vergeten dat het eerst een juridische uitleg
behoeft. Artikel 41 lid 2 Mw spreekt nadrukkelijk over
een weigering indien een economische machtspositie zal
ontstaan of wordt versterkt die tot gevolg heeft dat de
mededinging significant wordt belemmerd. Het artikel
spreekt derhalve niet over een ‘mogelijke’ economische
machtspositie of belemmering van de mededinging.
Indien sprake is van een dergelijke twijfel en de NMa
een verbod oplegt voor de concentratie, dan voldoet de
NMa ons inziens niet aan de eis dat met een hoge mate
van waarschijnlijkheid moet vaststaan dat aan de voorwaarden
voor een weigering is voldaan. De bewijslast
hiervoor ligt nadrukkelijk bij de NMa. 49 De NMa zal
derhalve aannemelijk moeten maken dat aan de voorwaarden
van artikel 41 lid 2 Mw wordt voldaan en bij
twijfel zal zij hierin niet slagen. Het argument dat ten
aanzien van de zorg sprake is van een transitiemarkt is
ook niet voldoende om anders te concluderen. Bij de
beoordeling van vergunningsaanvragen kan de NMa
immers een prospectieve beoordeling toepassen en de
toekomstige ontwikkelingen meenemen. Het klopt derhalve
dat de ‘grijze zone’ waarover Loozen, Schut en
Varkevisser spreken niet bestaat. Enkel wanneer een
hoge mate van zekerheid bestaat kan de NMa een verbodsbesluit
nemen. In alle andere gevallen, en dus ook
bij twijfel, zal de NMa een goedkeuringsbesluit moeten
nemen.
Mediq/Pannen Beheer Group en VZA/GGD
Ambulancediensten
Ten slotte wijzen schrijvers er nog op dat de NMa in de
zorgsector ook nog geoordeeld heeft dat geen vergunning
vereist is voor de overname van Pannen Beheer
Group B.V. door Mediq N.V. 50 (markt voor de levering
van diabeteshulpmiddelen en de markt voor de groothandel
in diabeteshulpmiddelen) en voor de overname
van de Ambulancedienst van de GGD Amsterdam door
VZA Ambulancedienst Amsterdam B.V., een onderdeel
van het Academisch Medisch Centrum. 51 Hoewel beide
interessant, hebben schrijvers omwille van het behouden
van een aanvaardbare omvang van deze kroniek, keuzes
moeten maken. Het is voor beoefenaars van het mededingingsrecht
echter wel aan te raden deze besluiten te
lezen.
49. Rb. Rotterdam 31 mei 2005, LJN AT6440 (Nuon/NMa) en CBb
28 november 2006, LJN AZ3274 (NMa/Nuon en Essent).
50. Besluit van 11 juli 2011, zaak 7190, Mediq/Pannen Beheer Group. In
deze zaak speelt zowel een horizontale overlap als een verticale relatie
tussen partijen.
51. Besluit NMa 21 oktober 2011, zaak 7232 (VZA/GGD Ambulancediensten).
De NMa gaat in dit besluit in op de vraag of sprake is van concurrentie
ten aanzien van ambulancediensten en volgt verder de lijn van
het besluit van 24 juli 2009, zaak 6704 (AMC/VZA) en de uitspraak van
de Rb. Rotterdam van 24 februari 2011, LJN BP5712.
M&M mei 2012 | nr. 2
Biedmarkten en openbaar vervoer
Ten aanzien van biedmarkten zijn het afgelopen jaar
twee noemenswaardige concentraties gemeld. QBuzz
was bij beide concentraties betrokken. 52 Als onderdeel
van de bezuinigingsplannen van het kabinet-Rutte zijn
de aanbestedingen van de busconcessies in de drie grote
steden verplicht gesteld door de minister van Infrastructuur
en Milieu. QBuzz was voornemens om voor de
aanbestedingen van Den Haag en Rotterdam gezamenlijke
ondernemingen tot stand te brengen met de zittende
concessiehouders (HTM en RET). Deze gezamenlijke
ondernemingen zouden dan in het eigen
(verzorgings)gebied inschrijven op de aanbestedingen.
Qbuzz en HTM respectievelijk RET zouden niet
inschrijven op de aanbestedingen. Beide concentraties
waren meldingsplichtig en zijn voorgelegd aan de NMa,
echter met een verschillende uitkomst. Ten aanzien van
de gezamenlijke onderneming tussen QBuzz en HTM
heeft de NMa geoordeeld dat geen vergunning vereist is
voor de concentratie. 53 QBuzz en RET hebben echter de
concentratiemelding ingetrokken. Uit persberichten valt
op te maken dat de reden hiervoor was dat de NMa
voornemens was om te besluiten dat voor de concentratie
een nader onderzoek nodig is. In deze kroniek zullen
we dus enkel het besluit inzake HTM/QBuzz/HTM
Buzz bespreken, maar waar nodig ook de relevante
informatie afkomstig uit de persberichten aanhalen. De
NMa is ten aanzien van de relevante markt uitgegaan
van de markt voor betwistbaar openbaar vervoer, inclusief
het openbaar busvervoer in de grote steden voor
zover hiervoor op korte termijn een aanbesteding zal
worden gehouden. Deze markt kan nationaal van aard
zijn omdat de concurrentieomstandigheden bij aanbestedingen
van concessies voor openbaar vervoer overal
in Nederland gelijk zijn en de meeste spelers interesse
hebben in, dan wel bieden op de overgrote meerderheid
van de concessies. Aangezien de gezamenlijke onderneming
enkel zal bieden op de busconcessie van Stadsgewest
Haaglanden en de gemeente Den Haag 100 procent
van de aandelen in HTM houdt, kijkt de NMa in het
besluit ook specifiek naar de gevolgen op de regionale
markt die het Stadsgewest Haaglanden omvat. Ten aanzien
van de gevolgen van de concentratie beoordeelt de
NMa allereerst de gevolgen voor de nationale markt. Op
deze markt hebben partijen een beperkt gezamenlijk
marktaandeel (6 procent in concessies en circa
10-20 procent in omzet), maar laat de NMa in het midden
of ook het marktaandeel van NS en Syntus (door de
verbondenheid met QBuzz) moet worden meegerekend.
Als dat wel het geval is, dan hebben partijen een gezamenlijk
marktaandeel van 25 procent in concessies en
20-30 procent ten aanzien van de omzet. Aangezien echter
genoeg andere grote partijen op deze markt actief
zijn, zal de concentratie geen significante beperking van
de concurrentie op een nationale markt opleveren.
52. Zie voor een bespreking van de mededingingsrechtelijke beoordeling
van concentraties in biedmarkten en het NMa besluit inzake HTM/
QBuzz/HTM Buzz ook M.C.W. Janssen, ‘Overnames en biedmarkten’,
M&M 2012/1.
53. Besluit NMa 31 oktober 2011, zaak 7273 (HTM/QBuzz/HTM Buzz).

Bovendien zijn marktaandelen op deze markt slechts
van beperkte waarde, aangezien sprake is van een biedmarkt.
Vervolgens beoordeelt de NMa de gevolgen voor
de stadsbusconcessie Haaglanden. Hierbij merkt de
NMa allereerst op dat het waarschijnlijk is dat alle grote
landelijke vervoerders zullen inschrijven op de aanbesteding
en dat het ook mogelijk is dat enkele buitenlandse
toetreders zullen inschrijven. Hoewel er dus andere concurrenten
zijn, is het volgens de NMa goed mogelijk dat
HTM en QBuzz sterke concurrenten van elkaar kunnen
zijn. HTM heeft als zittende leverancier mogelijk voordelen
door haar kennis van lokale vervoersstromen, personeel
en van de interactie tussen bus- en tramvervoer.
QBuzz is in de afgelopen jaren in staat gebleken belangrijke
concessies te winnen. In verband hiermee heeft de
NMa onderzocht of HTM en QBuzz als elkaars meest
nabije concurrenten gezien moesten worden of dat
QBuzz niet méér kans maakt om de aanbesteding te
winnen dan andere vervoerders die een bod kunnen uitbrengen.
Aangezien HTM als zittende leverancier
mogelijk bepaalde voordelen heeft ten opzichte van
andere inschrijvers, is volgens de NMa vooral de vraag
van belang of QBuzz over bepaalde voordelen beschikt
die haar onderscheiden van de andere inschrijvers. De
NMa beantwoordt deze vraag negatief. QBuzz beschikt
niet over voordelen (ervaring met aanbestedingen, kosten-
en schaalvoordelen) die andere inschrijvers niet op
vergelijkbare wijze hebben en die haar daardoor tot de
belangrijkste concurrent van HTM maken. Ook is
QBuzz nog nooit actief geweest in het stadgewest Haaglanden
en heeft derhalve nog geen specifieke relatie met
de opdrachtgever of specifieke kennis van het gebied. Er
is zodoende geen reden te veronderstellen dat andere
spelers op voorhand als minder competitief dienen te
worden gezien dan QBuzz. De aanwezigheid van QBuzz
als zittende leverancier (naast RET) in Rotterdam blijkt
uit persberichten de voornaamste reden te zijn geweest
voor de NMa om te concluderen dat een nader onderzoek
vereist was in de melding van de Rotterdamse
gezamenlijke onderneming. Blijkbaar was de NMa van
oordeel dat ook QBuzz door kennisvoordelen een betere
concurrentiepositie zou hebben dan de overige landelijke
vervoerders en derhalve RET en QBuzz als nabije
concurrenten moeten worden beschouwd. Dit is opmerkelijk
aangezien een van de fundamentele beginselen van
het aanbestedingsrecht is dat alle inschrijvers een gelijke
kans dienen te hebben om de opdracht te verkrijgen en
het is aan aanbestedende diensten om deze gelijkheid te
waarborgen. Een aanbestedende dienst is dan ook
gehouden om ervoor zorg te dragen dat alle inschrijvers
over dezelfde informatie beschikken. Uiteraard is dit
nooit voor honderd procent te waarborgen ten aanzien
van het informatievoordeel van de zittende leverancier,
maar dit voordeel is wel een zeer belangrijke pijler onder
de conclusies van de NMa. Hierdoor lijkt het of de
voordelen voor de zittende inschrijvers bij de onderhavige
aanbestedingen verder gaan dan aanbestedingsrechtelijk
gerechtvaardigd is. Het (mogelijke) informatievoordeel
dat de NMa constateert voor HTM, RET en
QBuzz als zittende leveranciers bij de desbetreffende
aanbestedingen, zou dan ook voor zover mogelijk moeten
worden weggenomen door de desbetreffende aanbestedende
dienst. In dat geval valt in principe ook de
bodem weg onder de voorlopige beslissing van de NMa
in de Rotterdamse melding. Voor zover bekend, en
gezien de overwegingen in het Haagse NMa-besluit,
beschikt QBuzz immers niet over overige voordelen ten
opzichte van de andere landelijke vervoerders. Voor de
melding te laat, maar deze zaken zullen aanbestedingsrechtelijk
waarschijnlijk nog wel een staartje krijgen. 54
Geliberaliseerde markten - postmarkt - failing
firm verweer
Begin dit jaar heeft de NMa bepaald dat voor de overname
van Deutsche Post Selekt Mail Nederland C.V. en
Deutsche Post Mail Distribution (Netherlands) B.V.
(tezamen ‘Selekt Mail’) door Sandd B.V. (Sandd) geen
vergunning is vereist. 55 Deze conclusie is interessant
omdat hierdoor na de concentratie nog maar twee aanbieders
actief zijn op de nationale markt voor geadresseerde
zakelijke post en de NMa wel concludeert dat
prijzen zullen stijgen als gevolg van de concentratie.
Sandd en Selekt Mail hebben een gezamenlijke marktaandeel
op deze markt van 15 procent. De overige
85 procent is in handen van Post NL en Netwerk VSP
(een dochter van Post NL). Regionale bedrijven disciplineren
volgens de NMa slechts in zeer geringe mate.
Ook is het niet waarschijnlijk dat nieuwe marktpartijen
zullen toetreden tot de Nederlandse markt. De reden
hiervoor is dat het voor toetreders zonder enig volume
lastig zal zijn om een efficiënte schaal te bereiken. Ten
slotte is het niet waarschijnlijk dat de regionale bezorgers
door samenwerking binnen een korte termijn landelijke
dekking kunnen bereiken. De NMa gaat dan ook
uit van een scenario waarin slechts twee aanbieders
actief zijn op de markt. Vervolgens bekijkt de NMa de
afnemersmacht, de niet-gecoördineerde effecten en de
gecoördineerde effecten. Ten aanzien van de afnemersmacht
is de NMa van oordeel dat deze een relativerende
factor vormt ten opzichte van de marktmacht van de
twee overblijvende landelijke spelers. De reden hiervoor
is dat volume zeer belangrijk is in de postmarkt en het
voor postbezorgers derhalve van groot belang is om zo
veel mogelijk grote contracten te verkrijgen. Daarnaast
kunnen kleinere afnemers gebruik maken van intermediairs
die ook een prijsverlagend effect hebben. Met
betrekking tot de gecoördineerde effecten concludeert
de NMa dat niet wordt voldaan aan de zogenoemde Airtours-voorwaarden,
56 aangezien de twee overblijvende
spelers op de markt wezenlijk van elkaar verschillen qua
54. In de Rotterdamse aanbesteding heeft al een kort geding plaatsgevonden
vóór inschrijving waarbij het level playing field een rol heeft
gespeeld (Rb. Rotterdam 7 februari 2012, LJN BV3091). De vorderingen
van de klager zijn echter afgewezen. Ondertussen heeft RET de
concessie voorlopig gegund gekregen. Het is schrijvers onbekend of de
voorlopige gunning wordt aangevochten.
55. Besluit NMa 8 april 2011, zaak 7124 (Sandd/Selekt Mail). Zie voor een
uitvoerige annotatie van dit besluit B.J.H. Braeken, ‘Sandd/Selekt Mail’,
M&M 2011/5, p. 184.
56. GvEA 6 juni 2002, zaak T-342/99, Airtours/Europese Commissie,
Jur. 2002, p. II-2585.
M&M mei 2012 | nr. 2
49

50
omvang, marktaandeel en kostenstructuur en het derhalve
onwaarschijnlijk is dat zij tot een onderlinge verstandhouding
kunnen komen. Daarnaast acht de NMa
het aannemelijk dat marktpartijen de prikkel blijven
houden om te concurreren om de benodigde volume te
verkrijgen. De NMa stelt vervolgens vast dat voor de
concentratie sprake was van een prijzenoorlog en vrijwel
alle afnemers verwachten dat de prijzen zullen stijgen
als gevolg van de concentratie. De NMa concludeert
dan ook dat ten aanzien van de niet-gecoördineerde
effecten het waarschijnlijk is dat de prijzen zullen stijgen
als gevolg van de concentratie en het derhalve niet op
voorhand kan worden uitgesloten dat zich na de concentratie
een significante beperking van de mededinging zal
voordoen. Ondanks deze vaststelling komt de NMa wel
tot de conclusie dat geen vergunning vereist is. De
reden hiervoor is dat de NMa van oordeel is dat geen
causaal verband bestaat tussen de concentratie en de
mogelijke beperking van de mededinging. Het is volgens
de NMa enerzijds onvermijdelijk dat Selekt Mail zich
als failing firm van de Nederlandse markt zou terugtrekken.
57 Anderzijds bestaan volgens de NMa geen alternatieve
scenario’s die minder mededingingsbeperkend
zijn.
Vaste telefonie, internet en televisie
Op 5 augustus 2011 heeft de NMa geoordeeld dat voor
de concentratie tussen KPN B.V. (KPN) en CAIW
Holding B.V. (CAIW) een vergunning vereist is. 58
CAIW is actief ten aanzien van de levering, distributie
en verkoop van vaste telefonie-, internettoegang- en
televisiediensten aan particuliere en kleinzakelijke afnemers
via kabel- en glasvezelinfrastructuren in verschillende
gemeenten in Nederland. De aandelen in CAIW
worden gehouden door CIF Holding B.V. (CIF) en vier
overige vennootschappen waarin CIF 90 procent van de
aandelen houdt en CIF beschikt derhalve over uitsluitende
zeggenschap ten aanzien van CAIW. CAIW
beschikt zelf niet over de benodigde infrastructuur,
maar huurt deze van CIF. In de gebieden waar CIF niet
over de infrastructuur beschikt, huurt CAIW de infrastructuur
van derden. KPN is ten aanzien van dezelfde
bovengenoemde diensten actief en is tevens via Reggefiber
(waarin zij gezamenlijke zeggenschap heeft) actief
ten aanzien van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken
ten behoeve van de diensten van KPN. Ten
aanzien van de marktafbakening identificeert de NMa
allereerst de volgende mogelijke relevante productmarkten
waarop sprake is van overlap: (1) retailmarkt voor
televisie, (2) retailmarkt voor internettoegang, (3) retailmarkt
voor residentiële vaste telefonie, (4) wholesale
markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang, en
57. Dit maakt de NMa op uit interne stukken van Deutsche Post en Selekt
Mail. Hieruit zou blijken dat de financiële positie van Selekt Mail slecht
is, het management van Selekt Mail gevraagd was zich voor te bereiden
op een terugtrekking en de handhaving van de Nederlandse positie niet
meer als strategisch verantwoord werd geacht door Deutsche Post.
58. Besluit NMa 5 augustus 2011, zaak 7204 (KPN/CAIW.) Zie ook
F. Simons en J. Kohlen, ‘NMa besluit KPN – CAIW van 5 augustus
2011, zaaknummer 7204/52’, Actualiteiten Mededingingsrecht
2011/8, p. 189.
M&M mei 2012 | nr. 2
(5) mogelijke markten voor ontbundelde toegang tot
glasvezel en tot koper en glasvezel. Ook bestaat er een
verticale relatie tussen partijen op enerzijds de markt
voor ontbundelde toegang tot glasvezel en tot koper en
glasvezel en de wholesale markt voor lage kwaliteit
breedbandtoegang. Anderzijds bestaat de relatie er tussen
de markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de
verschillende retailmarkten. Uiteindelijk concludeert de
NMa dat voor de beoordeling van de onderhavige concentratie
op de verschillende retailmarkten moet worden
uitgegaan van een retailmarkt voor televisiediensten die
de levering van tv-signalen via de infrastructuren kabel,
koper, glasvezel, satelliet en digitale ether omvat. Vervolgens
concludeert de NMa dat voor de internettoegang
moet worden uitgegaan van een retailmarkt voor
internettoegang via kabel-, koper- en glasvezelnetwerken.
Ten slotte gaat de NMa voor wat betreft de vaste
telefonie voorlopig uit van een markt voor residentiele
vaste telefonie en wordt, waar nodig, een onderscheid
gemaakt tussen enkel- en tweevoudige gesprekken. De
exacte afbakening zal worden gemaakt in de vergunningsfase.
Ten aanzien van de wholesale markten gaat de
NMa allereerst uit van een markt voor lage kwaliteit
wholesale breedbandtoegang. Ten aanzien van de ontbundelde
toegang laat zij de exacte afbakening in het
midden en geeft aan dat uit wordt gegaan van de mogelijke
markt voor de ontbundelde toegang tot glasvezel
enerzijds en anderzijds de mogelijke markt voor ontbundelde
toegang tot glasvezel en koper. De vergunningsfase
zal moeten uitwijzen of sprake is van een andere afbakening.
Geografisch worden deze markten vooralsnog
regionaal afgebakend, maar ook hierbij zal tijdens de
vergunningsfase nader onderzoek worden verricht naar
de daadwerkelijke geografische afbakening. Op al deze
mogelijke markten voorziet de NMa mededingingsrechtelijk
problemen na de concentratie. Op de verschillende
retailmarkten ontstaan marktaandelen van 60-70 procent
tot 90-100 procent. 59 Ten aanzien van beide wholesale
markten komt de NMa op een gezamenlijk marktaandeel
van 90-100 procent. Daarnaast geldt dat met
betrekking tot de retailmarkt voor televisie en voor beide
wholesale markten sprake is van hoge toetredingsdrempels
en het niet waarschijnlijk is dat op deze mogelijke
markten nieuwe marktpartijen snel zullen toetreden. De
NMa concludeert dan ook dat KPN en CAIW op alle
betrokken markten een (zeer) sterke positie verkrijgen
en het aannemelijk is dat de mededinging significant
belemmerd zou kunnen worden. Een vergunningsfase is
derhalve noodzakelijk ter beoordeling van de concentratie.
Gezien de horizontale mededingingsbezwaren en de
sterke positie van KPN en CAIW zowel upstream als
downstream, acht de NMa het bovendien aannemelijk
dat KPN en CAIW na de totstandkoming van de concentratie
de mogelijkheid kunnen hebben om (potentiële)
afnemers van upstream of downstream diensten uit te
sluiten. In de vergunningsfase dient nader onderzocht te
worden in hoeverre partijen hiertoe, gelet op de vertica-
59. Retailmarkt voor televisie: 90-100 procent, retailmarkt voor internettoegang:
60-70 procent en retailmarkt voor vaste telefonie: 65-75 procent.

le relaties, de mogelijkheid hebben en de prikkel ervaren,
en welk effect dit op de daadwerkelijke mededinging
kan hebben. De conclusies van de NMa met
betrekking tot de verticale effecten van de concentratie
zijn enigszins van het kaliber ‘grote stappen, gauw
thuis’, maar wel begrijpelijk. KPN en CAIW bezitten
gezamenlijk dermate hoge marktaandelen op zowel de
upstream als de downstream markten, dat het moeilijk
voor te stellen is dat er geen verticale mededingingsbezwaren
zijn bij deze concentratie. Vanuit het motiveringsbeginsel,
en waarschijnlijk ook voor partijen bij het
schrijven van de vergunningsaanvraag, was het ons
inziens echter wel wenselijk geweest dat de NMa uitvoeriger
was geweest over de verticale effecten. Daarnaast
zijn schrijvers het eens met de opmerkingen van
Simons en Kohlen omtrent de discrepantie tussen de
onderhavige marktafbakening van de NMa en de marktafbakening
van de OPTA in de marktanalysebesluiten
voor de reguleringsperiode 2013-2014. 60 Deze sluiten
niet volledig aan. Zo gaat de NMa bijvoorbeeld uit van
regionale markten, waar de OPTA uitgaat van nationale
markten. Hopelijk zal dit anders worden na de fusie tot
de ACM. Voor marktpartijen is dat vanuit het oogpunt
van rechtszekerheid in ieder geval toe te juichen. Bij het
ter drukke gaan van deze kroniek werd bekend dat KPN
en CIF hun vergunningsaanvraag voor de overname
hebben ingetrokken.
Remedies – wijzigingsverzoek remedies
Het afgelopen jaar heeft de NMa drie keer geconcludeerd
dat geen vergunning voor de gemelde concentratie
vereist was nadat partijen zogenoemde remedies hebben
aangeboden. Zo heeft de NMa in de melding van de
overname van de Nederlandse activiteiten van SBS
Broadcasting Group (SBS) door Sanoma Image B.V. en
Talpa Holding N.V. (tezamen ‘Talpa’) de voorwaarden
verbonden dat Talpa onherroepelijk afstand zou doen
van het gebruik van alle strategische rechten die zij door
een minderheidsbelang had bij een concurrent van SBS,
de RTL Groep (o.a. op grond van een content agreement
met access rights en het recht op dezelfde informatie als
de meerderheidsaandeelhouder). 61 Verder moest Talpa
de content agreement met RTL tegen de eerst mogelijke
datum opzeggen en binnen zes weken na goedkeuring
haar aandelen in RTL onderbrengen in een Stichting
60. F. Simons en J. Kohlen, ‘NMa besluit KPN – CAIW van 5 augustus
2011, zaaknummer 7204/52’, Actualiteiten Mededingingsrecht
2011/8, p. 189.
61. Besluit NMa 22 juli 2011, zaak 7185 (Sanoma/SBS). Zie voor een uitgebreide
bespreking van het NMa-besluit en de remedies: R. Mahler,
‘Overname SBS door Sanoma en Talpa onder voorwaarden toegestaan’,
Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/6, p. 125. Tussen partijen en de
NMa is discussie geweest of sprake was van de verkrijging van uitsluitende
zeggenschap door Sanoma of dat Sanoma en Talpa gezamenlijke
zeggenschap zouden verkrijgen. Sanoma heeft de melding wel ingestoken
vanuit het perspectief van verkrijging van uitsluitende zeggenschap,
maar heeft de NMa niet kunnen overtuigen. Schrijvers gaan er verder
niet op in, maar verwijzen voor een bespreking hiervan en de redenen
van de NMa naar het artikel van Mahler en het besluit van de NMa.
Administratiekantoor. 62 Talpa mocht verder geen aandeelhoudersrechten
op de aandelen in RTL hebben
behoudens dividendrechten en Talpa had de verplichting
om haar minderheidsbelang in Talpa ongedaan te
maken. 63 De reden voor de NMa om deze remedies te
verlangen was de verticale relatie tussen Talpa als tvproducent
en SBS als televisiezender en het minderheidsbelang
van Talpa (lees: John de Mol) in RTL, de
meest nabije concurrent van SBS. Alhoewel de NMa de
meldingsfase ongeschikt acht om te onderzoeken of Talpa
met haar minderheidsbelang in RTL nu wel of niet
invloed heeft op het beleid van RTL, werkt zij in het
besluit wel beide scenario’s (geen invloed/wel invloed)
uit. Ten aanzien van de verticale relatie acht de NMa
het onwaarschijnlijk dat de concentratie zal resulteren in
een belemmering van de mededinging. Er zijn volgens
de NMa voldoende alternatieven aanwezig op zowel de
upstream markt (onafhankelijke productie van Nederlandse
televisieprogramma’s) als de downstream markt
(vrij toegankelijke televisie). De NMa acht het echter
wel waarschijnlijk dat, wanneer wordt uitgegaan van de
aanwezigheid van invloed in het beleid van RTL, een
mededingingsbelemmering zal optreden door de concentratie.
Op de markt voor vrij toegankelijke televisie
heeft SBS een marktaandeel van 17 procent, RTL van
25 procent en NPO van 35 procent. Talpa is volgens
marktpartijen een belangrijke speler op het gebied van
de productie van televisieprogramma’s, mede omdat zij
over de vereiste know how, kapitaal en relaties in deze
sector beschikt om grootschalige producties te produceren.
Door de verkrijging van zeggenschap in SBS en
haar invloed op RTL acht de NMa het waarschijnlijk
dat Talpa hierdoor concurrentiële informatie kan uitwisselen
tussen RTL en SBS en hierdoor de concurrentie
tussen deze twee ondernemingen zal verminderen.
Het is dan ook aannemelijk dat de kwaliteit van de programma’s
zal verminderen. Bovendien acht de NMa het
aannemelijk dat door de verticale relatie tussen Talpa
enerzijds en RTL en SBS anderzijds concurrerende tvproducenten
worden uitgesloten van het leveren van
content aan zowel RTL als SBS op de markt voor onafhankelijke
productie van Nederlandse televisieprogramma’s
(customer foreclosure). 64 Op grond van de door partijen
aangeboden remedies worden de bezwaren van de
NMa weggenomen, aangezien dan enkel nog moet worden
gekeken naar de verticale relatie tussen Talpa en
SBS en enkel het eerste scenario (geen invloed op het
beleid van RTL) relevant is. Deze redenering van de
NMa is inhoudelijk begrijpelijk, maar ons inziens wel te
kort door de bocht. De NMa komt namelijk enkel op
62. De bestuurders van deze stichting mochten op geen enkele manier verbonden
zijn aan Talpa of John de Mol en mochten enkel worden
benoemd of ontslagen na goedkeuring van de NMa. De administratievoorwaarden
moesten ook aan de NMa worden voorgelegd.
63. Uiterlijk op 1 januari 2014 moet Talpa het proces in gang hebben gezet
dat de ongedaanmaking van het minderheidsbelang onvermijdelijk en
onherroepelijk is en Talpa heeft vanaf die datum een termijn van zes
maanden om de ongedaanmaking te effectueren.
64. De NMa acht het niet waarschijnlijk dat tevens sprake zou zijn van
input foreclosure. Voor concurrerende omroepen zijn voldoende alternatieven
aanwezig voor Talpa.
M&M mei 2012 | nr. 2
51

52
grond van een marktonderzoek tot de conclusie dat
sprake is van invloed van Talpa op het beleid van
RTL. 65 Dit legt de NMa echter niet verder uit en dat is
onbevredigend. Een alinea eerder geeft de NMa namelijk
aan dat Talpa, op basis van haar aandelenbelang en
de content agreement, niet beschikt over zeggenschap in
RTL. De mededingingsbezwaren staan of vallen echter
met de juistheid van deze conclusie. De NMa geeft
enkel aan dat de meldingsfase ongeschikt is voor een
‘omvangrijk’ onderzoek naar de precieze mate van
invloed. Los van de vraag of de NMa wel voldoet aan
haar motiveringsplicht, is deze zaak een goed voorbeeld
van de trend dat de NMa terughoudender wordt in de
eerste fase. 66 De NMa is minder bereid onderzoek te
doen in de eerste fase, mede om de duur te beperken.
De NMa wordt hierdoor wel minder voorspelbaar. Een
mogelijk hypothetisch mededingingsprobleem zonder
gedegen onderzoek kan al reden zijn voor een tweede
fase. De NMa overweegt dan enkel dat de eerste fase
zich niet leent voor een omvangrijk onderzoek. In de
onderhavige zaak heeft Talpa bovendien niet veel later
(slechts drie maanden na melding) bij de NMa een verzoek
ingediend om de voorwaarden te wijzigen. 67 De
wijzigingen zien op de voorwaarden die betrekking hebben
op de certificering van de aandelen in Talpa Media
Nederland B.V. en de oprichting en instandhouding van
een Stichting Administratiekantoor. De reden hiervoor
zijn ontwikkelingen die zich na de publicatie van het
besluit (22 juli 2011) hebben voorgedaan. Op 28 juli
2011 heeft RTL namelijk op grond van artikel 17 van de
aandeelhoudersovereenkomst tussen Talpa en RTL de
zogenoemde Radio Put Option uitgeoefend. Op grond
van deze put option wordt het radiobedrijf Radio 538
B.V. overgedragen aan Talpa en dient Talpa gelijktijdig
haar minderheidsbelang in RTL over te dragen aan
RTL. Deze transacties zijn afhankelijk van verrekeningen
die dienen plaats te vinden op grond van de aandeelhoudersovereenkomst.
In een brief aan de NMa
heeft RTL te kennen gegeven dat de datum van aandelenoverdracht
december 2011 zal zijn, maar de juridische
overdracht hoogstwaarschijnlijk niet plaats zal vinden
vóór april/mei 2012. Eerst dan kunnen de financiële
gevolgen worden vastgesteld aan de hand van de goedgekeurde
jaarcijfers. Talpa interpreteert artikel 17 van
de aandeelhoudersovereenkomst zo, dat het minderheidsbelang
in RTL uiterlijk vóór 31 december 2011
zowel economisch als juridisch ongedaan zal zijn
gemaakt en er vanaf die datum zodoende geen mededin-
65. Besluit NMa 22 juli 2011, zaak 7185 (Sanoma/SBS), par. 104.
66. Steven Verschuur heeft deze trend ook benoemd tijdens zijn voordracht
voor de Vereniging voor Mededingingsrecht op 25 oktober 2011. Zie
voor deze presentatie: .
67. De NMa kan een verbonden remedie wijzigen indien er zich (markt)ontwikkelingen
hebben voorgedaan of voordoen die ertoe leiden dat het
mededingingsprobleem dat een remedie beoogt op te lossen niet langer
opweegt tegen de belasting die de remedie met zich meebrengt voor de
onderneming. De NMa beoordeelt of deze belasting onevenredig is op
basis van de huidige (markt)omstandigheden. Daarbij acht de NMa het
redelijk ook de (markt)omstandigheden te betrekken die op de middellange
termijn zijn te voorzien.
M&M mei 2012 | nr. 2
gingsbelang meer bestaat. Als gevolg hiervan bestaat er
ook geen rechtvaardiging meer voor de kosten en de
moeite voor het oprichten van de Stichting Administratiekantoor
en de bijbehorende administratieve belastingen
voor een dergelijke zeer korte periode. 68 De NMa is
het hier niet mee eens en wijst het verzoek af. Allereerst
acht de NMa het niet mogelijk de juridische overdracht
van de aandelen in RTL vóór 31 december 2011 als
zeker aan te merken. De voornaamste reden hiervoor is
de verrekening die na die datum nog zal moeten plaatsvinden
en dat een dergelijke verrekening zeer complex
kan zijn. Volgens de NMa kan de korte tijdspanne ook
niet de mededingingsbezwaren ongedaan maken, mede
doordat de datum van juridische overdracht niet als
zeker is aan te merken. Ook de argumenten van Talpa
dat de content agreement met RTL exclusief is, en Talpa
zodoende geen content agreement met SBS kan sluiten,
de programmaschema’s bij zowel RTL als SBS begin
september tot en met het einde van hetzelfde jaar worden
vastgesteld en Talpa gedurende de korte tijdspanne
geen concurrentiegevoelige informatie ontvangt van
RTL, mogen niet baten. 69 Het wijzigingsverzoek wordt
zodoende afgewezen door de NMa.
Bij het behandelen van de sancties in 2011 is de Wegener-zaak
reeds behandeld. In 2011 heeft de NMa echter
ook een wijzigingsverzoek van Wegener ten aanzien van
de veelbesproken voorschriften uit het vergunningsbesluit
afgewezen. 70 Wegener heeft gelijktijdig met het
onderzoek naar de vermeende overtreding van de voorschriften
op 13 november 2009 een eerder wijzigingsverzoek
ingediend bij de NMa. Dit verzoek is toentertijd
niet in behandeling genomen door de NMa. Het
onderhavige wijzigingsverzoek is door Wegener op
4 december 2009 ingediend en behelsde niet meer het
voorbehoud over het oordeel van de NMa wat betreft de
naleving van het voorschrift uit 2000. 71 Na wijziging van
het verzoek op 21 mei 2010 verzoekt Wegener de NMa
de voorschriften en beperkingen die zien op BN/De
Stem en PZC op te heffen. Volgens Wegener is naleving
van het voorschrift vanwege gewijzigde marktomstandigheden
onredelijk, namelijk de dalende oplages, teruglopende
advertentie-inkomsten en toenemende concurrentie
van nieuwe media zoals het internet. Naleving
van het voorschrift zou leiden tot een negatief bedrijfsresultaat
en de NMa kan in redelijkheid niet van Wegener
verlangen dat zij een verlieslatende activiteit voort-
68. Gedurende de beoordeling van het wijzigingsverzoek was de Stichting
Administratiekantoor reeds opgericht, maar de NMa heeft het wijzigingsverzoek
op zijn merites beoordeeld zonder inachtneming van het
feit dat de oprichting reeds was opgericht.
69. De NMa is van oordeel dat de programmaschema’s nog altijd kunnen
worden gewijzigd, de schema’s niet vaststaan voor de periode na de
jaarwisseling en de mededingingsbezwaren zich dan alsnog kunnen
voordoen en de mededingingsbezwaren zich ook buiten de programmaschema’s
kunnen voordoen. Ook kan Talpa buiten de ‘reserved matters’
van de aandeelhoudersovereenkomst op andere wijze concurrentiegevoelige
informatie ontvangen (bijv. via de financiële verslaglegging
van RTL).
70. Besluit NMa 13 maart 2000, zaak 1528 (Wegener Arcade/VNU Dagbladen).
71. Verzoek wijziging vergunningsvoorschrift, zaak 1528 (Wegener Arcade/
VNU Dagbladen).

zet. De NMa is allereerst van oordeel dat het onvoldoende
aannemelijk is dat partijen op de lezersmarkt
substantiële concurrentiedruk ondervinden van andere
nieuwsmedia dan dagbladen en heeft dan ook geen
reden om aan te nemen dat nieuwe nieuwsmedia tot de
relevante markt behoren. Tevens volgt de NMa het
standpunt van Wegener niet dat handhaving van het
voorschrift de kwaliteit van beide titels zou verslechteren,
maar waarborgt het voorschrift juist de (prikkel
voor) onderlinge concurrentie en daarmee ook het
behoud van kwaliteit. De NMa volgt Wegener wel in
het oordeel dat het dupliceren van een tweede onafhankelijke
redactie zal leiden tot meerkosten, maar ziet niet
in waarom dit ten koste zal gaan van de kwaliteit. De
NMa concludeert dan ook dat er op dit moment geen
reden is om aan te nemen dat de situatie op de lezersmarkt
in Zeeuws-Vlaanderen sinds het vergunningsbesluit
dermate wezenlijk is veranderd, dat daardoor het
mededingingsbelang wezenlijk is gewijzigd. De bedrijfseconomische
resultaten neemt de NMa niet mee in de
vraag of het mededingingsbelang is gewijzigd, maar in
de bedrijfseconomische analyse van de onevenredigheid
van het voorschrift. Incorrect is vervolgens wel dat de
NMa de vraag of het uitgeven van twee onafhankelijke
titels tezamen als onredelijk moet worden aangemerkt,
aangezien een one paper issue bedrijfseconomisch aantrekkelijker
is, wel meeneemt bij de vraag of het mededingingsbelang
is gewijzigd en aangeeft dat het niet
onredelijk is. Maar dat terzijde. Ten aanzien van de
vraag of het voorschrift onevenredig bezwarend is, heeft
de NMa PwC gevraagd om een second opinion ten aanzien
van de door Wegener overgelegde rapporten van
Deloitte. PwC concludeert dat zij de meeste aannames
en redeneringen van Wegener niet onredelijk of niet
onaannemelijk acht. Voor verschillende aannames is
PwC echter van oordeel dat deze moeten worden gewijzigd
en geeft PwC (een eerste indruk van) een schatting
voor deze aannames die naar haar oordeel redelijker zijn.
De NMa concludeert vervolgens op basis van een
gevoeligheidsanalyse dat Wegener onvoldoende aannemelijk
heeft gemaakt dat het incrementele resultaat van
beide edities in Zeeuws-Vlaanderen tezamen op de middellange
termijn negatief zal zijn. Uit de door de NMa
uitgevoerde gevoeligheidsanalyse is gebleken dat meer
dan de helft van de mogelijke scenario’s een positief
incrementeel resultaat kent. Gemiddeld kent het incrementele
resultaat dan ook een plus. De ruime marge
voor het incrementele resultaat wordt volgens de NMa
met name veroorzaakt door de indirecte kostenposten
Personeelskosten organisatie en Doorbelastingen, die
tezamen een aanzienlijk deel uitmaken van de totaal
door Wegener opgevoerde incrementele kosten. Wegener
heeft gereageerd op deze conclusie en aangevoerd
dat de NMa in haar beoordeling een te hoge mate van
zekerheid verlangt en daarmee een te hoge bewijslast.
De incrementele methode impliceert immers altijd een
bepaalde mate van onzekerheid en volgens Wegener
blaast de NMa elke onzekerheid die inherent is aan een
dergelijke analyse disproportioneel op. Daarnaast heeft
Wegener gesteld dat het onbegrijpelijk is dat de NMa de
conclusies van twee externe experts (Deloitte en PwC)
niet deelt. Ook deze reacties van Wegener mogen niet
baten en de NMa wijst het verzoek van Wegener af.
Naar alle waarschijnlijkheid zal over dit besluit nog voldoende
worden gezegd, geschreven en waarschijnlijk
ook worden geprocedeerd. Op een aantal conclusies valt
immers genoeg af te dingen en het is interessant hoe de
mededingingseconomen aankijken tegen de bedrijfseconomische
analyse van de NMa. Het is schrijvers onvoldoende
begrijpelijk waarom de NMa de conclusies van
Deloitte en zelfs van haar eigen adviseur PwC niet volgt.
De enkele overweging dat de NMa een eigen verantwoordelijkheid
heeft bij haar mededingingsrechtelijke
beoordeling is te kort door de bocht. Hierdoor wekt de
NMa bij ondernemingen in het algemeen, maar naar alle
waarschijnlijk zeker bij Wegener, de indruk dat de NMa
Oost-Indisch doof is voor conclusies die niet in haar
straatje passen en toewerkt naar een doelredenering. Een
dergelijke indruk zou niet mogen bestaan.
Ten slotte willen schrijvers nog de overname van Bel-
Company B.V. (BelCompany) door Vodafone Libertel
B.V. (Vodafone) in dit kader behandelen. BelCompany
is actief in de distributie van mobiele telecommunicatiediensten
en was een zogenoemde multi brand winkelketen
en bood onder andere de diensten aan van
verschillende mobiele (virtuele) netwerkoperators.
Vodafone is zowel actief op de markt voor het leveren
van mobiele telecommunicatiediensten als de markt
voor de distributie van mobiele telecommunicatiediensten
(via eigen winkels en internet). Kort gezegd is de
NMa van oordeel dat er ten aanzien van de horizontale
en verticale effecten geen reden is om aan te nemen dat
als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging
op significante wijze zou kunnen worden
belemmerd, met name als het resultaat van het in het
leven roepen of het versterken van een economische
machtspositie. De NMa is echter wel van oordeel dat de
concentratie zou kunnen leiden tot het ontstaan of het
versterken van een collectieve machtspositie van KPN,
Vodafone en T-Mobile op de markt voor het leveren
van mobiele telecommunicatiediensten (gecoördineerde
effecten). De NMa heeft hierbij de concentratie getoetst
aan de Airtours-criteria en zich vooral gebaseerd op het
advies van de OPTA aan het ministerie van Economische
Zaken uit 2010. 72 Met name het feit dat BelCompany
een multi brand keten is en Vodafone derhalve als
gevolg van de concentratie toegang krijgt tot commercieel
gevoelige informatie van KPN en T-Mobile, is
voor de NMa reden om te concluderen dat de transparantie
in deze markt verder zal toenemen en stilzwijgende
verstandhouding makkelijker wordt. Dit zou volgens
de NMa nog sterker het geval zijn wanneer ook KPN
en/of T-Mobile zou(den) besluiten de diensten van
Vodafone te gaan distribueren. Om aan de bezwaren van
de NMa tegemoet te komen heeft Vodafone aangeboden
72. In dit advies concludeerde de OPTA dat de kenmerken van de mobiele
communicatiemarkt in Nederland stilzwijgende coördinatie tussen KPN,
Vodafone en T-Mobile mogelijk maken, maar dat er geen aanwijzingen
waren om aan te nemen dat daadwerkelijk sprake was van een dergelijke
coördinatie.
M&M mei 2012 | nr. 2
53

54
om zich gedurende een periode van tien jaar te onthouden
van het distribueren van (abonnementen voor) postpaid
mobiele telecommunicatiediensten van KPN en
T-Mobile en van het doen distribueren van de eigen
diensten door KPN en T-Mobile. 73 Vainas heeft zich
reeds kritisch uitgelaten over de gebrekkige motivering
en onderbouwing van de stellingen van de NMa en of de
onderhavige concentratie bepaalde gedragingen tot
gevolg zal hebben (met name de stelling dat KPN en
T-Mobile ook geneigd zullen zijn de eigen producten
via Vodafone te distribueren). 74 Schrijvers scharen zich
achter deze kritische kanttekeningen. Daarnaast zijn
schrijvers het met Vainas eens dat het wel lijkt alsof de
NMa iets te vroeg haar toekomstige ACM-pet heeft
opgezet. De eis dat Vodafone de aankomende tien jaar
haar producten niet via KPN en/of T-Mobile distribueert,
heeft veel weg van ex ante regulering in de telecommunicatiemarkt
die nog niet tot haar bevoegdheden
behoort. Het past echter in het gedrag van de NMa om
waar mogelijk de grenzen van haar bevoegdheden op te
rekken indien zij beschikt over een drukmiddel om partijen
ertoe te doen bewegen een verdergaande remedie te
accepteren, dan op grond van (het onderzoek naar) de
mededingingsbezwaren gegrond is. 75 Het voorkomen
van een tweede fase is een dergelijk drukmiddel, maar
ook in onderzoeken op grond van artikel 6 en/of 24 Mw
is dit gedrag merkbaar. De schrijvers zetten ook de
nodige vraagtekens bij het consumentenbelang van de
remedie in de BelCompany/Vodafone-zaak. De consument
kan nu nagenoeg niet meer bij een multi brand
winkel terecht. BelCompany was immers nog een van de
weinige ‘brick and mortar’ multi brand winkelketens in
Nederland. De consument kan hiervoor dus enkel nog
terecht op het (soms ondoorzichtige) aanbod op internet.
De markttransparantie tussen de mobiele netwerkoperators
(MNO’s) is mogelijk dus niet verslechterd,
maar de transparantie voor de consument is er echter
niet beter op geworden. Opmerkelijk is in dit kader dan
ook dat de Belgische Raad voor de Mededinging (RvM)
bij een nagenoeg vergelijkbare concentratie juist een volstrekt
tegenovergestelde remedie oplegt. Op 23 december
2011 heeft de RvM de overname van de multi brand
winkelketen The Phone House (TPH) door Belgacom
(een verticaal geïntegreerde MNO) onder voorwaarden
in de eerste fase goedgekeurd. 76 Zo moet Belgacom bijna
de helft van de verkooppunten van TPH verkopen en de
73. Het betreft derhalve een gedragsremedie. De NMa geeft bij concentratiezaken
in het algemeen de voorkeur aan structurele remedies boven
gedragsremedies, maar de NMa is in het onderhavige geval van oordeel
dat de remedie passend is om het geconstateerde mededingingsprobleem
weg te nemen. Dit komt vooral doordat sprake is van een coördinatie-effect
en het mededingingsprobleem zich pas voordoet als sprake
is van een bepaald gedrag van Vodafone. Een gedragsremedie kan zich
specifiek op dat gedrag richten en derhalve voorkomen dat het gedrag
zich kan voordoen.
74. D. Vainas, ’Redactioneel’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/4-5,
p. 83.
75. Schrijvers wezen bij de bespreking van het NMa-besluit inzake Sanoma/
SBS reeds op deze trend.
76. Raad voor de Mededinging, beslissing nr. 2011-C/C-55 van 23 december
2011, zaak MEDE-C/C-11/0010 (Belgacom NV/Wireless Technologies
BVBA).
M&M mei 2012 | nr. 2
overgebleven verkooppunten moeten juist minimaal vijf
jaar als een multi brand winkel uitgebaat blijven worden.
Volgens de RvM wordt hiermee voorkomen dat er in
enkele gebieden een te grote gezamenlijke marktmacht
ontstaat. Tegelijkertijd wordt hiermee juist gerealiseerd
dat er op het Belgische grondgebied nog verschillende
multi brand winkels bestaan, een doel dat de NMa blijkbaar
niet of minder van belang vindt voor Nederland.
Het probleem dat de NMa juist de boventoon laat voeren
in haar onderzoek, het (mogelijk) uitwisselen van
commercieel gevoelige informatie tussen de MNO’s via
de eigen multi brand winkels, wordt opgelost door het
verplicht oprichten van Chinese walls. Twee naburige
mededingingsautoriteiten kunnen klaarblijkelijk bij
nagenoeg vergelijkbare zaken tot een compleet andere
uitkomst komen. Mogelijk is dit te verklaren door de
onderzoeken die de NMa uitvoert en heeft uitgevoerd
naar de (mogelijke) afstemming tussen de Nederlandse
MNO’s en heeft de NMa zich daardoor vooral gericht
op de (mogelijke) uitwisseling van commercieel gevoelige
informatie. 77 Schrijvers zijn ook zeer benieuwd of en
hoe het overleg over beide concentraties heeft plaatsgevonden
binnen het European Competition Network. De
uitkomst van beide zaken is in ieder geval vanuit het
oogpunt van voorspelbaarheid voor de transactiepraktijk
onwenselijk.
77. Zie o.a. besluit NMa 26 oktober 2011, zaak 2658 (Mobiele operators),
HvJ EG 19 februari 2009, zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands BV,
Jur. 2009, p. I-4529 en persbericht NMa: ‘NMa bevestigt: mobiele operators
maakten kartelafspraken in 2001’, .