Retentierecht op goederen bestemd voor ... - Boekel De Nerée

Bouwrecht
Mr. M. Smit
Boekel De Nerée
Mr. Q.P. Hermans
Boekel De Nerée
Retentierecht op
goederen bestemd voor
openbare dienst
In VGR 2010-2 hebben Rijpstra en
Reuter de mogelijkheden en onmogelijkheden
van het retentierecht bij
aanneming van werk in kaart gebracht,
meer specifiek in combinatie
met huur. Het retentierecht is een van
de meest verstrekkende rechtsmiddelen
die een aannemer kan inroepen
wanneer zijn opdrachtgever hem niet
betaalt. Het retentierecht is volgens
Vastgoedrecht 2010-5
artikel 3:290 BW de bevoegdheid die
in de bij de wet aangegeven gevallen
aan een schuldeiser toekomt, om de
nakoming van een verplichting tot
afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar
op te schorten totdat de vordering
wordt voldaan.
Het middel wordt ook in de bouwpraktijk
regelmatig succesvol toegepast.
In veel gevallen plegen opdrachtgevers
onder de druk van het retentierecht
alsnog aan hun betalingsverplichting
te voldoen. Daarmee is een
belangrijk karakter, en tot invoering
van het Nieuw BW het voornaamste
karakter, van het retentierecht gegeven:
een pressiemiddel jegens de wederpartij
om de schuld aan de retentor
te voldoen. 1 Met invoering van
het Nieuw BW heeft het retentierecht
ook het door Rijpstra en Reuter al
toegelichte verhaalskarakter gekregen,
waarbij de aannemer in beginsel
zijn vordering op de teruggehouden
zaak kan verhalen met voorrang boven
allen tegen wie het retentierecht
kan worden ingeroepen.
Opvallend is dat dit doorgaans effectieve
middel door aannemers bij ons
weten nauwelijks wordt toegepast
wanneer de opdrachtgever een overheidsorgaan
is. Voor zover het retentierecht
wordt aangewend tot zekerheid
voor verhaal van de vordering is
dat eenvoudig te verklaren. De alom
heersende opvatting is immers dat er
niet voor hoeft te worden gevreesd
dat een overheidsorgaan een (uitein-
delijke) veroordeling in rechte niet
nakomt, maar dat vereist doorgaans
wel eerst een veelal langdurige procedure.
Voor zover het retentierecht
wordt aangewend als pressiemiddel
om zo snel mogelijk datgene betaald
te krijgen waarop men recht meent
te hebben, ligt het wellicht wel voor
de hand om dat middel ook jegens
een overheidsorgaan aan te wenden.
Het komt immers niet zelden voor
dat ook overheidsorganen in meer of
minder mate moeten worden aangespoord
om aan hun betalingsverplichtingen
jegens de aannemer te voldoen.
De vraag is echter of er wel een bevoegdheid
bestaat tot uitoefening van
het retentierecht wanneer de wederpartij
een overheidsorgaan is, nu dat
zou betekenen dat een goed dat mogelijk
bestemd is voor de openbare
dienst door de schuldeiser zou worden
teruggehouden en de werkzaamheden
van de overheid zouden (kunnen)
worden belemmerd. Om die reden
is het immers op grond van artikel
436 Rv niet toegestaan beslag te
leggen op goederen bestemd voor de
openbare dienst. De vraag is dan ook
of een dergelijke uitzondering ook
voor het retentierecht geldt.
Deze vraag laat zich het best beantwoorden
aan de hand van de nagenoeg
enige relevante uitspraak die
over dit onderwerp is gepubliceerd.
Het betreft een uitspraak van de
voorzieningenrechter van de Rechtbank
Den Haag van 9 januari 2009, 2
129

Bouwrecht
met een noot van Spinath. Vreemd
genoeg is hieraan in de literatuur
weinig aandacht besteed, reden
waarom wij de kwestie in deze rubriek
onder de aandacht brengen.
Casus Ierland/Systobouw
De casus van deze uitspraak is als
volgt. De staat Ierland heeft aan Systobouw
opdracht gegeven voor de
verbouwing en uitbreiding van de
Ierse kanselarij in Nederland. Tussen
partijen ontstaat een geschil over de
voortgang van de werkzaamheden en
de opleveringsdatum. Ierland stelt er
onvoldoende vertrouwen in te hebben
dat Systobouw de capaciteiten
heeft om het werk tot een goed einde
te brengen en verlangt bewijs van het
tegendeel. Omdat Systobouw daarin
naar mening van Ierland niet slaagt,
ontbindt Ierland de aannemingsovereenkomst
wegens toerekenbare tekortkoming
van Systobouw. Systobouw
betwist die tekortkoming en oefent
het retentierecht uit over het pand
van Ierland.
Ierland vordert in kort geding beëindiging
van de uitoefening van het retentierecht
door Systobouw, onder
meer omdat het Systobouw naar mening
van Ierland niet vrij zou staan
het retentierecht uit te oefenen. Volgens
Ierland zou in dit geval sprake
zijn van de uitzondering van artikel
6:54 onder c BW dat bepaalt dat geen
bevoegdheid tot opschorting bestaat
voor zover op de vordering van de
wederpartij geen beslag is toegelaten
(via de schakelbepaling van artikel
6:57 BW zou deze uitzondering ook
voor het retentierecht gelden). Omdat
de kanselarij van Ierland een goed
zou zijn dat bestemd is voor de
openbare dienst, en daarop ingevolge
artikel 436 Rv beslag niet is toegestaan,
komt aan Systobouw volgens
Ierland geen beroep op een retentierecht
toe.
Oordeel voorzieningenrechter
De beoordeling van het geschil spitst
zich, mede door de wijze van procederen
van partijen, met name toe op
de vraag of de kanselarij wel of niet
kwalificeert als een goed dat is bestemd
voor de openbare dienst. Systobouw
voert weinig overtuigend aan
dat daarvan in het geval van een kanselarij
geen sprake is. Dat verweer
treft dan ook geen doel en de voorzie-
130
ningenrechter volgt het standpunt
van Ierland en wijst de vordering van
Ierland toe. Ook volgens de voorzieningenrechter
leidt de vaststelling dat
sprake is van een goed dat bestemd
is voor de openbare dienst tot de
conclusie dat Systobouw niet gerechtigd
is het retentierecht op dit pand
uit te oefenen.
Dat leidt tot de vraag of rechtstreekse
toepassing van artikel 6:54 onder c
BW inderdaad tot de conclusie van
de voorzieningenrechter leidt. Spinath
betoogt in zijn noot naar onze
mening terecht dat dit niet het geval
is en dat Systobouw zich weldegelijk
op een retentierecht kan beroepen.
Artikel 6:54 onder c BW en
de exceptio non adimpleti
contractus
Alvorens op de argumentatie van
Spinath in te gaan, merken wij allereerst
op dat de tekst van de wet mogelijk
onduidelijk is over de toepasselijkheid
van artikel 6:54 onder c BW,
wanneer een opschortingsrecht in het
specifieke geval van een wederkerige
overeenkomst als bedoeld in artikel
6:262 BW (de exceptio non adimpleti
contractus) tevens voldoet aan de
omschrijving van het retentierecht.
Voor een goed begrip: artikel 6:54
onder c BW is opgenomen in afdeling
6.1.7 BW waarin algemene bepalingen
zijn opgenomen over opschortingsrechten.
De exceptio non adimpleti
contractus is, net als het retentierecht
overigens, een bijzondere verschijningsvorm
van de algemene opschortingsbevoegdheid
van artikel 6:52
BW 3 en is opgenomen in afdeling
6.5.5 BW dat specifieke bepalingen
geeft voor (opschortingsrechten bij)
wederkerige overeenkomsten. 4
Hoewel de algemene bepalingen over
opschortingsrechten ook op de bijzondere
opschortingsvormen van toepassing
zijn, volgt uit artikel 6:264 BW
dat op de exceptio non adimpleti
contractus de uitzondering van artikel
6:54 onder c BW niet van toepassing
is. Met andere woorden: ook in de
gevallen wanneer geen beslag is toegelaten
op de vordering van de wederpartij,
blijft volgens dit artikel de opschortingsbevoegdheid
van artikel
6:262 BW voor de schuldenaar bestaan.
De vraag is of dit ook zo is
wanneer deze opschorting tevens
voldoet aan de omschrijving van het
retentierecht van artikel 3:290 BW.
Artikel 6:57 BW verklaart immers
expliciet de gehele afdeling 6.1.7. BW,
daarmee dus ook artikel 6:54 onder
c BW, van toepassing wanneer ‘een
bevoegdheid tot opschorting voldoet
aan de omschrijving van het retentierecht’
van artikel 3:290 BW. Op het
eerste gezicht lijkt dat strijdig met
artikel 6:264 BW.
Naar onze mening volgt echter uit de
keuze van de wetgever voor de formulering
‘een bevoegdheid’ in artikel
6:57 BW op zichzelf al dat daarmee
niet slechts de opschortingsbevoegdheid
van artikel 6:52 BW kan zijn bedoeld,
maar dat daaronder iedere bij
de wet gegeven opschortingsbevoegdheid
kan worden verstaan, dus ook
die van artikel 6:262 BW. Voor zover
dus ook het opschortingsrecht ex artikel
6:262 BW voldoet aan de omschrijving
van het retentierecht, is de
gehele afdeling 6.1.7. BW, inclusief
artikel 6:54 onder c BW van toepassing.
Deze opvatting vindt ook steun
in de parlementaire geschiedenis,
waarin de wetgever over artikel 6:57
BW opmerkt dat uit dit artikel mede
volgt dat op een opschortingsrecht
als bedoeld in artikel 6:262 BW,
wanneer dit voldoet aan de omschrijving
van het retentierecht, de bepalingen
van artikel 3:290 e.v. BW van
toepassing zijn naast en eventueel in
afwijking van afdeling 6.1.7 BW en
artikel 6:264 BW. 5
Toepassing artikel 6:54
onder c BW
De ratio van artikel 6:54 onder c BW
is dat waar beslag niet is toegelaten
omdat de aard van de betrokken vorderingen
vereist dat zij zonder vertraging
worden voldaan, ook opschorting
niet mogelijk behoort te zijn. 6
Voor zover het terughouden van een
goed dat bestemd is voor de openbare
dienst daadwerkelijk de werkzaamheden
van de overheid zouden belemmeren
(de ratio achter artikel 436 Rv),
zou gesteld kunnen worden dat de
aard van de vordering (van het overheidsorgaan)
inderdaad vereist dat
deze zonder vertraging wordt voldaan.
Men dient er daarbij wel op bedacht
te zijn dat artikel 436 Rv zo moet
worden uitgelegd dat beslag in de re-
Vastgoedrecht 2010-5

gel alleen is uitgesloten, indien en
voor zover het met beslag bedreigde
goed noodzakelijk en essentieel is
voor een goed functioneren van het
betreffende overheidsapparaat. 7 Het
is heersende leer dat een goed niet
snel als bestemd voor de openbare
dienst wordt gekwalificeerd en dat
dus niet al te spoedig tot onvatbaarheid
van beslag wordt geconcludeerd.
Deze terughoudendheid zou naar
onze mening ook moeten worden
betracht bij het retentierecht. In zoverre
delen wij dan ook de mening
van Spinath dat de wetgever met artikel
6:57 BW (die artikel 6:54 onder c
BW van toepassing verklaard op retentierecht)
niet lijkt te hebben bedoeld
het retentierecht in te perken,
maar juist het retentierecht als bijzondere
verschijningsvorm van het opschortingsrecht
te duiden.
Naar opvatting van Spinath komt
men in de onderhavige casus van
Systobouw/Ierland evenwel in het
geheel niet toe aan de vraag of het
pand van Ierland al dan niet bestemd
is voor de openbare dienst. Artikel
6:54 onder c BW bepaalt immers dat
geen bevoegdheid tot opschorting
bestaat voor zover ‘op de vordering
van de wederpartij’ geen beslag is
toegelaten. De vordering van de wederpartij
is volgens Spinath niet het
pand zelf maar het recht van de wederpartij
tot afgifte van het pand. Die
vordering is in beginsel wel vatbaar
voor beslag (het beslag tot afgifte 8 ),
zodat artikel 6:54 onder c BW niet
aan de uitoefening van het retentie-
Vastgoedrecht 2010-5
recht in de weg zou hoeven staan, aldus
Spinath. Volgens de uitleg van
Spinath is retentierecht op een goed
bestemd voor de openbare dienst dan
ook mogelijk.
Uitwinning niet mogelijk
Van uitwinning van het teruggehouden
goed kan in het geval van een
goed bestemd voor de openbare
dienst evenwel geen sprake zijn. Uitwinning
geschiedt immers door, na
het verkrijgen van een executoriale
titel, executoriaal beslag op het betreffende
goed te doen leggen. Dat laatste
is op grond van artikel 436 Rv niet
toegestaan. Dat neemt niet weg dat
het retentierecht in dit geval wel nog
voor zijn oorspronkelijk doel, als
pressiemiddel, kan worden aangewend.
Dat aspect zou volledig komen
te vervallen als men zou aannemen
dat artikel 6:54 onder c BW wel in de
weg staat aan het uitoefenen van een
retentierecht op een goed dat bestemd
is voor de openbare dienst. Daarmee
zou (in onderhavig geval) de aannemer
in een nadeligere positie komen
te verkeren wanneer hij contracteert
met een overheidsorgaan dan wanneer
hij contracteert met een private
partij. Dat lijkt niet de bedoeling te
zijn geweest van de wetgever.
Conclusie
De bepalingen in de wet staan er niet
aan in de weg dat een goed dat mogelijk
bestemd is voor de openbare
dienst door de schuldeiser jegens een
overheidsorgaan zou worden teruggehouden
waardoor de werkzaamheden
Bouwrecht
van de overheid zouden (kunnen)
worden belemmerd. Voor zover er
een (algemene) bevoegdheid tot opschorting
bestaat is het uitoefenen
van een retentierecht ook op goederen
van openbare dienst toegestaan,
doch het retentierecht kan uitsluitend
worden ingezet als pressiemiddel en
niet als verhaalsmiddel.
1. J.E. Fesevur, Retentierecht, Deventer:
Kluwer 1988, p. 2.
2. Rb. Den Haag (pres.) 9 januari 2009,
JOR 2009, 173 (m.nt. Spinath).
3. J.E. Fesevur, Retentierecht (serie Monografieën
NBW, B-13), Deventer: Kluwer
1988.
4. In algemene zin merken wij nog op dat
het nog maar de vraag is of het opschorten
van de verplichting tot afgifte in het
geval van een aannemingsovereenkomst
wel volledig voldoet aan de wederkerigheidsvereisten
van artikel 6:262 BW.
Men kan immers twisten over de vraag
of de verplichting tot afgifte wel een
verplichting is die ‘tegenover’ de (niet
door de wederpartij nagekomen) verplichting
tot betaling van de aanneemsom
staat. Deze discussie gaat evenwel
het bestek van deze rubriek te buiten.
5. Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7,
p. 236 (MvA).
6. W.J.G. Oosterveen, T&C BW, 2009, art.
6:54 onder c BW, aant. 4.
7. L.P. Broekveldt, Burgerlijke Rechtsvordering
(Groene Serie Privaatrecht), 2009,
art. 436 Rv, aant. 2.
8. Omdat het beslag tot afgifte een instrument
is voor ieder die recht heeft op afgifte
van de roerende zaak, in onderhavig
geval dus het overheidsorgaan en niet de
aannemer, valt dit beslag niet onder de
werking van artikel 436 Rv.
131