Noot bij het Hof Amsterdam 4 mei 2010, Sena/Koelewijn

Noot Jacqueline Seignette
IER 2010/79
GERECHTSHOF AMSTERDAM
4 mei 2010
(mrs. M.A. Goslings, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.M.M. Tillema Brandenburg)
(m.nt. JMBS)
(Koelewijn c.s./SENA)
Naburig recht. Geluidsproducer geen producent van fonogrammen en uitvoerend kunstenaar in de zin van de
Wet Naburige Rechten. Rechtsverwerking.
P. KOELEWIJN c.s.,
appellanten in principaal beroep,
geïntimeerden in incidenteel beroep,
adv: mr. H.W. Wefers Bettink
tegen
de stichting STICHTING TER EXPLIOTATIE VAN NABURIGE
RECHTEN (SENA),
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
adv: mr. T. Cohen Jehoram en mr. S. Beelaard
(..)
3. De beoordeling
3.1 Appellanten zijn zogenoemde geluidsproducers. Onder hun regie worden muziekopnamen gemaakt ten
behoeve van de productie van geluidsdragers. SENA is op grond van het bepaalde in artikel 15 van de Wet op
de naburige rechten (WNR) belast met de inning en verdeling van de vergoedingen die derden krachtens het
bepaalde in die wet dienen te betalen voor het uitzenden of op andere wijze openbaar maken van fonogrammen
(hierna: SENA-gelden). Appellanten maken aanspraak op SENA-gelden, zich op het standpunt stellend dat zij
gezien de werkzaamheden die zij als geluidsproducer verrichten beschouwd dienen te worden als uitvoerend
kunstenaar als bedoeld in artikel 1 sub a WNR en/of als fonogrammenproducent als bedoeld in artikel 1 sub d
WNR. SENA heeft de hiervoor omschreven aanspraken afgewezen. In deze procedure vorderen appellanten
verklaringen voor recht waarin – kort gezegd - vorenbedoelde aanspraken ten aanzien van onder hun regie
vastgelegde, specifiek in productie 1 bij inleidende dagvaarding genoemde, fonogrammen worden gehonoreerd.
Daarnaast vorderen zij vergoedingen voor die fonogrammen.
3.2 De rechtbank heeft in het vonnis de vorderingen van appellanten afgewezen en de vorderingen van
appellanten 7 tot en met 10 voor zover betrekking hebbend op het bepaalde in artikel 1 sub d WNR afgewezen.
Voor zover de vorderingen van laatstbedoelden betrekking hebben op het bepaalde in artikel 1 sub a WNR heeft
de rechtbank overwogen voornemens te zijn een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese
Unie (hierna: HvJ EU) te stellen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte over de door de rechtbank
in haar vonnis terzake geformuleerde vraag uit te laten. De rechtbank heeft bepaald dat tussentijds hoger beroep
van het vonnis kan worden ingesteld.
3.3 Met betrekking tot de grieven overweegt het hof als volgt.
3.4 SENA heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het eerder (onder meer) tussen haar en appellanten 1 tot en met
6 gewezen vonnis van 14 juni 2000 – waarin vorderingen van appellanten 1 tot en met 6 gebaseerd op de WNR
zijn afgewezen - gezag van gewijsde heeft ten aanzien van appellanten 1 tot en met 6 in deze procedure. De
rechtbank heeft dat beroep gehonoreerd en de vorderingen van appellanten 1 tot en met 6 op die grond
afgewezen. Grief 1 in principaal beroep richt zich tegen deze beslissing. Volgens appellanten 1 tot en met 6 is
het oordeel waar het hier om gaat – te weten het oordeel van de rechtbank, verwoord in genoemd vonnis, dat
geluidsproducers als appellanten 1 tot en met 6 niet beschouwd kunnen worden als uitvoerend kunstenaar in de

zin van artikel 1 sub a WNR en ook niet als fonogrammenproducent als bedoeld in artikel 1 sub d WNR – een
zuiver rechtsoordeel waarop het gezag van gewijsde geen betrekking heeft. De grief slaagt, nu die zienswijze
juist is. Het oordeel waar het in dit verband om gaat (zie hiervoor) beperkte zich tot het antwoord op de vraag of
de werkzaamheden zoals appellanten 1 tot en met 6 gesteld hadden dat zij die uitvoerden al dan niet vielen
onder (een van) de hiervoor genoemde definitiebepalingen van de WNR. Anders dan aan de (op dat antwoord
gebaseerde) beslissing tot afwijzing van de specifieke in dat geding door appellanten 1 tot en met 6 gevorderde
vergoedingen (welke vergoedingen in het onderhavige geding – zo begrijpt het hof - niet aan de orde zijn), komt
aan het oordeel waarin het antwoord op vorenbedoelde vraag wordt gegeven geen gezag van gewijsde toe.
3.5 Het vorenstaande betekent dat de rechtbank ten onrechte op de hiervoor genoemde grond de vorderingen van
appellanten 1 tot en met 6 heeft afgewezen. Waar de rechtbank, als gevolg van die beslissing, in het vervolg van
haar vonnis steeds spreekt over appellanten 7 tot en met 10 zal het hof in die gevallen – gelet op het overwogene
onder 3.4 - steeds spreken over appellanten.
3.6 De grieven 1 en 2 in incidenteel beroep zien op de afwijzing door de rechtbank van het betoog van SENA
dat appellanten afstand hebben gedaan van hun vorderingsrechten voor zover die betrekking hebben op de
periode voorafgaand aan de dag van de inleidende dagvaarding, althans dat zij die rechten hebben verwerkt.
3.7 Uit de toelichting op het bewuste betoog (zie conclusie van antwoord sub 112 tot en met 114, memorie van
antwoord tevens houdende incidenteel appel sub 4.2 tot en met 5.6 en de pleitaantekeningen in hoger beroep sub
51 tot en met 59) maakt het hof op dat SENA met het beroep op genoemde rechtsfiguren beoogt te voorkomen
dat zij gelden die zij (in haar bewoording: definitief) aan rechthebbenden heeft uitgekeerd na het verstrijken van
de appeltermijn van eerdergenoemd vonnis van 14 juni 2000 (deels) van deze rechthebbenden zou moeten
terugvorderen en zou moeten herverdelen (aangenomen dat onderhavige procedure – alsnog – tot de vaststelling
zou leiden dat geluidsproducers uitkeringsgerechtigd zijn). Volgens SENA mocht zij, toen bleek dat appellanten
1 tot en met 6 noch het Genootschap van Onafhankelijke Nederlandse Geluidsproducenten GONG (hierna:
GONG) - de vereniging waarin geluidsproducers zich hebben verenigd en waarvan appellanten allen lid zijn -
van die uitspraak in hoger beroep waren gegaan, erop vertrouwen dat zij, op de voet van haar
Repartitiereglement, tot definitieve uitkeringen aan fonogrammenproducenten en uitvoerend kunstenaars kon
overgaan en zou zij onredelijk worden benadeeld als zij genoodzaakt zou worden de toen uitgekeerde
vergoedingen alsnog – via herverdeling - ook ten goede van geluidsproducers te laten komen.
3.8 Dit betoog leidt ertoe dat de eventuele aanspraken van appellanten niet meer geldend gemaakt kunnen
worden voor zover zij betrekking hebben op door SENA tot en met 21 maart 2002 (de dag dat de inleidende
dagvaarding werd uitgebracht) uitgekeerde gelden en niet, zoals SENA lijkt te verdedigen, dat de aanspraken
van appellanten dan niet meer geldend gemaakt kunnen worden voor zover deze betrekking hebben op de
periode voorafgaand aan de inleidende dagvaarding (laat staan – zie de pleitaantekeningen in hoger beroep sub
59 – dat de aanspraken van appellanten dan pas zouden gelden “voor titels tot stand gekomen na de datum van
het arrest”). Het hof wijst er in dit verband op dat SENA ter zitting heeft meegedeeld dat de eerste uitkeringen
van de in een bepaald jaar geïncasseerde vergoedingen plaatsvinden in de zomer van het opvolgende jaar. Dit
betekent dus – bij voorbeeld - dat in 2001 ontstane aanspraken in maart 2002 nog niet tot uitkering zullen zijn
gekomen.
3.9 Het hof is van oordeel dat appellanten hun rechten in voornoemde zin inderdaad hebben verwerkt. Ter
toelichting diene het navolgende.
3.10 SENA is verplicht de door haar op de voet van artikel 15 lid 1 WNR geïnde vergoedingen (hierna: de
vergoedingen), na aftrek van beheerskosten en de op de voet van artikel 2 lid 3 van het Algemeen
repartitiereglement bedoelde bestedingen, aan de daarop ingevolge die wet rechthebbenden uit te keren. Als zich
derden tot SENA wenden die menen uitkeringsgerechtigd te zijn op de voet van de WNR en SENA die rechten
niet erkent, zal dat SENA in de regel aanleiding geven daarmee bij de uitkering van de vergoedingen rekening te
houden door – voorlopig - tot lagere uitkeringen over te gaan dan waarop de volgens haar rechthebbenden
eigenlijk recht hebben, om aldus gelden te reserveren voor het geval de bewuste claims terecht blijken te zijn.
Uit de stellingen van partijen maakt het hof op dat SENA aldus heeft gehandeld naar aanleiding van de al vrij
snel na de inwerkingtreding van de WNR bij haar ingediende claim gebaseerd op de stelling dat ook
geluidsproducers – als fonogrammenproducent en/of uitvoerend kunstenaar - recht hebben op uitkering van de
vergoedingen. Deze situatie (dat niet tot volledige – in de bewoordingen van SENA: definitieve - uitkering
wordt overgegaan) kan SENA – als onafhankelijke instantie, die zorg dient te dragen voor tijdige uitkering van
de vergoedingen - tegenover de in haar visie rechthebbenden op de vergoedingen slechts handhaven zo lang
redelijkerwijs gezegd kan worden dat er onduidelijkheid over de bewuste claim(s) bestaat. Het hof is daarom,

met SENA, van oordeel dat zij, gelet ook op het bepaalde in artikel 3 lid 3 van het Algemeen
repartitiereglement, jegens die rechthebbenden verplicht was tot volledige uitkeringen van de vergoedingen over
te gaan toen het vonnis van 14 juni 2000 onherroepelijk was geworden. De door appellanten overgelegde
producties 9a en 9b zijn onvoldoende om hun betoog te dragen dat van volledige uitkeringen als door SENA
bedoeld geen sprake is geweest. Het feit dat nadien kennelijk nog een enkele nabetaling heeft plaatsgevonden
over de jaren waarop de bewuste uitkeringen betrekking hadden is daarvoor onvoldoende.
3.11 SENA is een instantie die niet over meer middelen beschikt dan de op de voet van artikel 15 lid 1 WNR
geïncasseerde vergoedingen. Appellanten hebben erop gewezen dat SENA gelden kan reserveren op de voet van
de artikelen 1 van beide deelrepartitiereglementen. Die reserveringen zien, via de verwijzing naar artikel 2 van
het Algemeen repartitiereglement, op “niet voorziene claims” op vergoedingen van een bepaald boekjaar. Dat
SENA, toen zij na het onherroepelijk worden van de uitspraak van 14 juni 2000 overging tot “definitieve”
uitkeringen van de vergoedingen over de voorafgaande (goeddeels al lang verstreken) boekjaren, op de bewuste
vergoedingen geen inhoudingen uit hoofde van reserveringen voor “niet voorziene claims” heeft gedaan komt
het hof alleszins begrijpelijk voor. Inmiddels gold immers voor de meeste aan de orde zijnde boekjaren dat al
jaren verstreken waren en was de kans dat dergelijke claims (over die jaren) nog zouden opdoemen erg klein.
Overigens zullen reserveringen voor claims als bedoeld hoe dan ook van een geheel andere orde zijn dan de
reserveringen die SENA in verband met de hiervoor onder 3.11 bedoelde (ingediende en dus voorziene) claim(s)
destijds heeft aangehouden. Voor zover appellanten met hun desbetreffende betoog bedoeld hebben te
verdedigen dat SENA met reserveringen op vorenbedoelde voet in ieder geval sinds maart 2002 (tijdstip
uitbrenging inleidende dagvaarding) de nodige gelden zouden hebben kunnen verzamelen om de claims van
appellanten over de jaren waarover al volledige uitkeringen hebben plaatsgevonden te bekostigen, miskennen zij
dat dergelijke reserveringen zien op een bepaald boekjaar en dat die aldus ingehouden gelden mitsdien slechts
gebruikt kunnen worden voor (alsnog juist gebleken) claims over dàt boekjaar.
3.12 Appellanten zijn, als gezegd, allen lid van GONG. Zij kunnen geacht worden op de hoogte te zijn geweest
van het vonnis van 14 juni 2000 alsook van het feit dat daartegen geen hoger beroep was ingesteld. Aan te
nemen valt dat GONG haar leden van een en ander destijds in kennis heeft gesteld. Dat dit anders ligt hebben
appellanten niet gesteld (en het had, in dat geval, op hun weg gelegen dat in het kader van het onderhavige debat
naar voren te brengen). Voor appellanten 1 tot en met 6 geldt daarenboven nog dat zijzelf partij waren in die
eerdere procedure.
3.13 Appellanten hebben gewezen op het bepaalde in artikel 13 van het Deelrepartitiereglement uitvoerende
kunstenaars en (het gelijkluidende) artikel 10 van het Deelrepartitiereglement producenten. Daargelaten dat
sinds het moment dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht de in die artikelen genoemde termijn van vijf jaar
al ruimstreeks verstreken is, kunnen die bepalingen appellanten niet baten. SENA heeft op overtuigende wijze
aangevoerd dat en waarom het ook praktisch gezien vrijwel onmogelijk zal zijn reeds uitgekeerde gelden terug
te krijgen en/of te verrekenen. Het hof wijst met name op het in de memorie van antwoord tevens houdende
incidenteel appel sub 5.4 verwoorde betoog.
Appellanten hebben een en ander niet dan wel onvoldoende weersproken. Waar de door SENA in dit verband
genoemde argumenten mogelijk veeleer betrekking hebben op de situatie dat een herverdeling zou dienen plaats
te vinden onder uitvoerende kunstenaars (en niet zozeer op de situatie dat dit zou dienen te geschieden onder
fonogrammenproducenten), wijst het hof op het lot van de onder 3.18 en verder te bespreken grieven 3 en 4 in
principaal beroep.
3.14 Op grond van het hiervoor onder 3.10 tot en met 3.13 overwogene is het hof van oordeel dat hier sprake is
van bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat SENA onredelijk zou worden benadeeld, althans haar
positie onredelijk zou worden verzwaard als appellanten alsnog hun aanspraken voor zover betrekking hebbend
op de hiervoor onder 3.8 bedoelde uitgekeerde vergoedingen geldend zouden kunnen maken. In zoverre is
sprake van rechtsverwerking en slagen de grieven. Voor zover ze het onder 3.8 weergegeven verdergaande
standpunt verdedigen falen ze om de aldaar vermelde reden. De vraag of sprake is van afstand van recht behoeft
geen afzonderlijke behandeling, nu door SENA in haar redenering terzake geen verschil in (concreet)
rechtsgevolg is aangegeven tussen de twee bewuste rechtsfiguren.
3.15 Bij de behandeling van grief 3 in incidenteel beroep bestaat als gevolg van het zojuist overwogene geen
belang.
3.16 Grief 2 in principaal beroep klaagt erover dat (en op grond waarvan) de rechtbank heeft overwogen dat
door SENA terecht ter discussie is gesteld of appellanten belang hebben bij de door hen ingestelde vorderingen.
Gelet op het gestelde in de memorie van grieven onder 3 alsmede de nadere toelichting op de grief ten pleidooie

(zie de pleitnotities van mr. Wefers Bettink sub 66 en 67, welk betoog ook in eerste aanleg werd gehouden),
leest het hof de grief aldus dat appellanten daarin klagen over het feit dat de rechtbank geen van hun in eerste
aanleg terzake genoemde argumenten (ertoe strekkend dat zij wel degelijk belang bij hun vorderingen hebben)
heeft gehonoreerd. De grief slaagt, reeds omdat appellanten, ook al zou ten aanzien van alle in dit geding aan de
orde zijnde fonogrammen sprake zijn van overdracht van alle rechten die appellanten geldend kunnen maken ter
zake van die fonogrammen (een vaststelling die het hof overigens, waar de bewuste contractspartijen – veelal
platenmaatschappijen - in dit geding niet betrokken zijn, betrekkelijk problematisch voorkomt), belang houden
bij die verklaring vanwege de niet overdraagbare rechten waarover uitvoerend kunstenaars op basis van de
WNR beschikken. Dat de vorderingen van appellanten niet specifiek op die rechten zien, maakt dit niet anders.
Daar komt nog bij dat appellanten evident belang hebben bij een rechtsoordeel omtrent hun uitkeringsrechten op
grond van de WNR, onder meer in verband met in de toekomst door hen (veelal) met platenmaatschappijen af te
sluiten contracten.
3.17 Het vorenstaande impliceert dat grief 4 in incidenteel beroep – waarin erover wordt geklaagd dat de
rechtbank heeft miskent dat uit de overdrachtbepalingen in de door appellanten overgelegde contracten volgt dat
laatstgenoemden onvoldoende belang bij hun vorderingen hebben – faalt.
3.18 De grieven 3 en 4 in principaal beroep vallen het oordeel van de rechtbank aan dat appellanten (in hun
hoedanigheid van geluidsproducer) niet aangemerkt kunnen worden als fonogrammenproducent als bedoeld in
artikel 1 sub d WNR. Volgens appellanten dienen zij wel degelijk als zodanig aangemerkt te worden. Het hof
overweegt dienaangaande als volgt.
3.19 Vaststaat dat geluidsproducers hun werkzaamheden verrichten in opdracht van de partij die voornemens is
het te vervaardigen fonogram te gebruiken voor het op de markt brengen van een geluidsdrager (veelal een CD).
De opdrachtgevers zijn meestal platenmaatschappijen. In de regel bestaat de beloning van de geluidsproducer uit
een percentage (royalty) van de opbrengsten van de verkoop (en mogelijk verhuur en uitleen) van de
geluidsdragers. Op die royalties ontvangt de geluidsproducer in dat geval een voorschot, dat met de uiteindelijk
te ontvangen royalties wordt verrekend. De geluidsproducer draagt zorg voor de organisatie van de opname
(huur opnamestudio, inhuren van geluidstechnici, sessiemuzikanten etc.) en krijgt daarvoor een budget van de
opdrachtgever toegekend. Als het budget zonder toestemming van de opdrachtgever wordt overschreden kan de
geluidsproducer daarop worden aangesproken, maar appellanten hebben de (herhaalde) stelling van SENA –
memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel sub 11.4 en het door SENA overgelegde rapport van
10 juni 2009 van mr. G. Kor, p. 9 - dat budgetoverschrijdingen in de praktijk nimmer op de geluidsproducers
worden verhaald niet betwist, zodat van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan. De “hoofdartiest” (de
solist in de zin van artikel 13 WNR) wordt vanzelfsprekend ook door de opdrachtgevende platenmaatschappij
(onder wiens contract zij of hij veelal al zal staan) betaald.
3.20 De voor het (doen) vervaardigen van een fonogram te maken niet onaanzienlijke kosten (appellanten
hebben de in dit verband door SENA genoemde bedragen – zie memorie van antwoord tevens houdende
incidenteel appel sub 11.6 - niet betwist) worden aldus in feite geheel door de opdrachtgevers van de
geluidsproducers gedragen. Het feit dat geluidsproducers de kans lopen dat hun ureninzet niet altijd op het door
hen gewenste niveau wordt vergoed (als de royalties tegenvallen) doet daar niet aan af. Dat de rechten die artikel
6 WNR aan de fonogrammenproducent toekent zouden toekomen aan de geluidsproducers en niet (enkel) aan
hun opdrachtgevers, zoals uit de stellingname van de producers volgt, lijkt alleen al vanwege vorenbedoeld
gegeven niet erg voor de hand te liggen. In dit verband herinnert het hof eraan dat het Internationaal verdrag
inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties,
Rome, 26 oktober 1961 (hierna: de Conventie van Rome) en, in navolging daarvan, de WNR met name de
rentabiliteit van de in de productie van fonogrammen geïnvesteerde geldmiddelen beogen te beschermen tegen
de voortschrijdende verveelvoudigingstechnieken. Dat een fonogram als het product van de geluidsproducer zou
moeten worden aangemerkt kan in het licht hiervan en van eerdergenoemd gegeven (de voor het (doen)
vervaardigen van een fonogram te maken kosten worden in feite geheel door de opdrachtgevers van de
geluidsproducers gedragen), niet worden volgehouden. Los hiervan onderschrijft het hof de argumentatie die de
rechtbank tot het oordeel heeft gebracht dat appellanten niet als fonogrammenproducent als bedoeld in artikel 1
onder d WNR kunnen worden beschouwd. Het betoog van appellanten dat het primaire criterium terzake dient te
zijn wie, althans welke ondernemer, de opname feitelijk vervaardigt miskent dat de wettekst spreekt over
“vervaardigt of doet vervaardigen”. Dat “doet vervaardigen” enkel ziet op doen vervaardigen in dienstverband,
zoals appellanten betogen, vindt geen steun in het recht. Het feit dat in de Memorie van Toelichting op de
bewuste bepaling alleen aandacht wordt gegeven aan de figuur van de werknemer die in het kader van zijn
dienstverband geluiden opneemt, maakt dat niet anders. Het hof heeft geen aanwijzingen dat de uitleg die het
aldus geeft aan voornoemd zinsdeel uit artikel 1 sub d WNR in strijd zou zijn met (doel of strekking van) de

Conventie van Rome (die overigens tot stand kwam in een tijd dat van zelfstandig werkende geluidsproducers
nog geen sprake was). Met hun betoog dat ook zij financieel risico dragen (waarbij zij dan – naar het hof
begrijpt - doelen op het feit dat zij hun tijdsinvestering niet steeds geheel “terugverdienen”), zien appellanten
voorts over het hoofd dat in de citaten die de rechtbank geeft uit de Memorie van Toelichting bij de WNR en de
Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet van de Conventie van Rome wordt gesproken over de
financiële verantwoordelijkheid respectievelijk de economische verantwoordelijkheid (voor de opname). Die
verantwoordelijkheid ligt onmiskenbaar bij de opdrachtgever van de geluidsproducers. De in dit kader namens
appellanten ter gelegenheid van de pleidooien nog aangevoerde stellingen - waarin onder meer wordt betoogd
dat een opdrachtnemer financieel risico kan afwentelen op zijn opdrachtgever - treffen evenmin doel.
3.21 In de preambule van de Europese Richtlijn 92/100 (thans 2006/115/EG) vindt het vorenstaande slechts
bevestiging: daarin wordt immers de voor fonogrammenproducenten noodzakelijk geoordeelde
rechtsbescherming gekoppeld aan het feit dat de voor de productie van fonogrammen vereiste investeringen
“bijzonder hoog en riskant zijn” en wordt overwogen dat de producent door die bescherming de mogelijkheid
moet worden geboden deze investeringen terug te verdienen.
3.22 De conclusie is dat de grieven 3 en 4 in het principale beroep falen.
3.23 Grief 6 in principaal beroep (de memorie van grieven kent geen grief 5) klaagt erover dat de rechtbank niet
(al) tot het oordeel is gekomen dat appellanten als uitvoerend kunstenaar in de zin van artikel 1 onder a WNR
aangemerkt moeten worden, maar heeft overwogen voornemens te zijn een vraag terzake aan het HvJ EU voor
te leggen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Daarbij geldt dat, waar in het navolgende wordt
gesproken over de geluidsproducer, diens eventuele in het kader van een opname verrichte werkzaamheden als
muzikant of als orkestleider in de zin als vermeld op de door SENA gehanteerde orkestleidersverklaring buiten
beschouwing zijn gelaten. Tussen partijen is immers niet in geschil dat SENA de geluidsproducer voor die
werkzaamheden een uitkering als uitvoerend kunstenaar toekent.
3.24 De tekst van zowel de Conventie van Rome als de WNR geeft, naar het oordeel van het hof, steun aan de
opvatting van SENA dat bij de vraag hoe het begrip uitvoerend kunstenaar uitgelegd moet worden onderscheid
moet worden gemaakt tussen de uitvoering van een werk als bedoeld in artikel 1 onder a WNR, enerzijds, en de
opname van een zodanige uitvoering, anderzijds. Zo bepaalt artikel 2 lid 1 onder a WNR – vergelijk artikel 7 lid
1 onder b van de Conventie van Rome – dat de uitvoerend kunstenaar het uitsluitend recht heeft toestemming te
verlenen voor de opname van een uitvoering. De onder 3.21 genoemde Richtlijn kent in artikel 6 lid 1 een
vergelijkbare bepaling. Genoemd recht veronderstelt dat een uitvoering niet samenvalt met de opname ervan,
maar daarvan losstaat en ook mogelijk is zònder die opname. Niet goed valt in te zien hoe de geluidsproducer –
die werkzaamheden verricht in het kader van de opname van een uitvoering – voornoemd recht kan toekomen.
Van een uitvoering voor de opname waarvan hij toestemming zou kunnen geven is immers geen sprake. Het hof
ziet hierin een belangrijke aanwijzing dat de wetgever bij het begrip “uitvoerend kunstenaar” niet ook het oog
heeft gehad op de geluidsproducer. Dat de artistieke inbreng van de geluidsproducer op het geluid zoals dat
uiteindelijk wordt vastgelegd (inmiddels) aanzienlijk is, doet tegen voornoemde achtergrond niet ter zake. Waar
de werkzaamheden van de geluidsproducer ten tijde van de totstandkoming van de Conventie van Rome meestal
door (werknemers van) de fonogrammenproducent werden uitgevoerd, lijkt het veeleer zo te zijn dat in de
bescherming die de Conventie van Rome - en in navolging daarvan de WNR - de fonogrammenproducent biedt
het (ook al ten tijde van die totstandkoming) deels artistieke werk van de geluidsproducer mede begrepen is. Het
feit dat de fonogrammenproducent nu veelal de werkzaamheden van de geluidsproducer uitbesteedt (aan
zelfstandige geluidsproducers) laat de bewuste systeemkeuze als zodanig onverlet.
3.25 Appellanten hebben gewezen op de gelijkenis van de rol van – met name - de (toneel)regisseur met die van
de geluidsproducer. Appellanten moet worden nagegeven dat die rollen op bepaalde punten (bij voorbeeld: de
speel- en zanginstructies die producers geven) inderdaad nogal overeen lijken te komen, maar het verschil
tussen hen is vervat in het hiervoor onder 3.24 overwogene: de uitvoering van een toneelstuk staat los van de
opname daarvan (althans is bestaanbaar los ervan).
3.26 Gelet op voornoemde gelijkenis zou het denkbaar zijn geweest dat de wetgever in de WNR aparte aandacht
zou hebben gegeven aan de positie van de geluidsproducer. Het hof stelt, met de rechtbank, vast dat dit niet is
gebeurd. Hierbij heeft – naast het onder 3.24 genoemde systematische aspect – mogelijk een rol gespeeld dat
(zoals SENA ook heeft aangevoerd en door appellanten niet gemotiveerd is betwist) de mate waarin een
geluidsproducer (ook) artistieke werkzaamheden verricht zowel per geluidsproducer als per opdracht kan
verschillen.

3.27 Een en ander leidt tot de conclusie dat de grief faalt.
3.28 In grief 5 in incidenteel beroep wordt geklaagd over de formulering van de prejudiciële vraag die de
rechtbank voornemens is te stellen aan het HvJ EU. De grief faalt, reeds omdat deze prematuur is. De rechtbank
heeft partijen immers in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de formulering van de bewuste vraag. Bij
die gelegenheid kan SENA naar voren brengen wat zij in de toelichting op de grief terzake heeft opgemerkt.
4. Slotsom
4.1 De grieven 1 en 2 in principaal beroep slagen. De overige grieven in dat beroep falen. De grieven 1 en 2 in
incidenteel beroep slagen deels; voor het overige falen ze. Grief 3 in incidenteel beroep behoeft geen
behandeling. De grieven 4 en 5 in dit beroep falen.
4.2 Het vonnis zal worden vernietigd voor zover betreffende het dictum onder 5.1 tot en met 5.3 en het hof zal
terzake, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellanten (welke aanduiding, zoals in de aanvang van dit
arrest is vermeld, alle appellanten in principaal beroep omvat) afwijzen voor zover deze betrekking hebben op
de kwalificatie als fonogrammenproducent en de uit dien hoofde gevorderde vergoedingen. Voor het overige zal
het vonnis worden bekrachtigd.
4.3 Het hof ziet in voornoemde uitkomst aanleiding de kosten van zowel het principaal beroep als het
incidenteel beroep te compenseren, aldus dat partijen ieder de eigen kosten daarvan dragen.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft het dictum onder 5.1, 5.2 en 5.3 en, in zoverre opnieuw
rechtdoende:
wijst de vorderingen van appellanten af voor zover die betrekking hebben op de kwalificatie als
fonogrammenproducent en de uit dien hoofde gevorderde vergoedingen;
bekrachtigt het vonnis, met in achtneming van het in het lichaam van dit arrest overwogene, met dien verstande
dat de onder 5.4 bedoelde akte thans genomen dient te worden door appellanten;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt.
NOOT
Peter Koelewijn en andere geluidsproducers komen in beroep van een tussenvonnis van de Amsterdamse
rechtbank (Rb. 30 oktober 2007, IER 2008/28 m.nt. JMBS). De rechtbank oordeelde in dit vonnis dat de
producers geen fonogrammenproducenten zijn. De rechtbank sprak voorts het voornemen uit prejudiciële vragen
te zullen stellen over de vraag of de producers uitvoerende kunstenaars zijn.
Het Hof bevestigt het oordeel van de rechtbank. Evenals de rechtbank verwijst het Hof naar de Verhuurrichtlijn
waarin als doel van het fonogrammenrecht aanmerkt de bescherming van de investeringen van de producent. En
die investeringen worden primair gedragen door de platenmaatschappij en niet door de geluidsproducer. Het Hof
gaat daarmee evenals de rechtbank voorbij aan de toelichting op de Nederlandse Wet Naburige Rechten die het
producentschap koppelt aan het financiële risico, maar ook aan het organiseren van de opname.
Het Hof overweegt dat een geluidsproducer uitvoerende kunstenaar kan zijn als hij het muziekwerk als muzikant
uitvoert of als orkestleider optreedt. Als producer kan hij echter geen uitvoerende kunstenaar zijn, zo redeneert
het Hof. Belangrijkste reden daarvoor is dat een uitvoering ook los van de opname kan bestaan, zodat het
beschermenswaardige element in de uitvoering niet in de opname gelegen kan zijn (Ov. 3.24). Dit lijkt mij niet
vanzelfsprekend. Dat een uitvoering ook zonder opname beschermd is, wil niet zeggen dat uitvoering en
opname niet samen kunnen vallen. Een (dance) producer die al producerend een muziekwerk arrangeert of zelfs
nieuw componeert, voert dat werk uit. Werk, uitvoering en opname vallen dan samen. Dat is geen probleem als
de producer zijn eentje in de studio staat. Hij kan dan (als het goed is) aanspraak maken op een vergoeding bij
Buma en Sena. Als hij echter met muzikanten werkt, blijkt zijn aanspraak op de Sena vergoeding plotseling een
stuk lastiger te beredeneren.
De producer dreigt aldus het slachtoffer te worden van de hokjesgeest in ons systeem van auteurs- en naburige
rechten. Hoe meer wettelijke hokjes er zijn (werk, uitvoering, fonogram), hoe groter de kans dat degene die zich

tussen alle hokjes beweegt, buiten de boot valt. Deze negatieve reflexwerking wordt in dit geval nog eens extra
in de hand gewerkt doordat de wet voorschrijft hoe de Sena gelden over de uitvoerende kunstenaar en de
fonogrammenproducent verdeeld moeten worden (50-50) en vereist dat het Sena bestuur representatief is voor
de betalingsgerechtigden (artikel 7 lid 3, 15 lid 2 WNR).
Een deel van de appellanten had in een eerdere procedure tegen Sena ook al nul op het rekest gehad. Tegen dat
vonnis stelden zij geen hoger beroep in. Het Hof vernietigt het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van
de betreffende producers om die reden moet worden afgewezen. Het oordeel van de rechtbank in de eerdere
procedure dat de geluidsproducer geen uitvoerende kunstenaars en fonogrammenproducent is, heeft aldus het
Hof alleen gezag van gewijsde ten aanzien van de vergoedingen die in die procedure werden gevorderd.
Tegelijkertijd oordeelt het Hof dat appellanten geen aanspraak kunnen maken op gelden die Sena na het
onherroepelijk worden van het eerdere vonnis heeft verdeeld. Sena hoefde er niet op verdacht te zijn dat de
producers het nog een keer zouden proberen en hoefde dus geen reservering voor deze eventualiteit aan te
houden. Een reservering hoeft Sena, als onafhankelijke instantie die zorg dient te dragen voor tijdige uitkering
van de vergoedingen, alleen te doen zo lang redelijkerwijs gezegd kan worden dat er onduidelijkheid over de
bewuste claim(s) bestaat (Ov. 3.10). Van Sena kan ook niet verwacht worden dat ze niet gebruikte reserveringen
over latere boekjaren aanwendt voor de claims van de producers. Een reservering over een bepaald boekjaar,
mag aldus het Hof niet worden aangewend voor een claim over een ander boekjaar (Ov. 3.10-3.11). Het
Amsterdams Hof doet hiermee een aantal principiële uitspraken over de alledaagse praktijk van het collectief
beheer.
Het Hof baseert zijn oordeel op rechtsverwerking. Voor de producers die niet in beroep zijn gegaan van de
eerdere uitspraak is dit te billijken. Iets minder vanzelfsprekend is het om aan te nemen dat de appellanten die
geen eiser waren in de eerdere procedure hun rechten ook verwerkt hebben. Redengevend hiervoor is aldus het
Hof dat de betreffende producers via hun lidmaatschap van beroepsorganisatie GONG op de hoogte hadden
kunnen zijn van het eerdere vonnis. Dit, in combinatie met de nadelige gevolgen voor Sena als zij claims zou
moeten honoreren over jaren waarvoor zij de vergoeding al volledig heeft verdeeld, maakt dat zij hun rechten
hebben verwerkt. Een vergaande conclusie, deze producers hebben immers zelf geen signaal afgegeven dat zij
hun vermeende aanspraken niet zouden gaan uitoefenen.
Het belang van Sena valt ondertussen wel te onderschrijven. Als men van een collectieve beheersorganisatie
verwacht dat deze de geïncasseerde gelden binnen een bepaalde termijn verdeelt, moet de organisatie er ook
zeker van kunnen zijn dat er na afloop van die termijn geen claims meer kunnen worden ingediend. In dit
verband valt op dat de wetgever steeds vaker eist dat de collectieve beheersorganisatie binnen drie jaar verdeelt,
maar niet regelt dat de rechthebbenden na die drie jaar niet meer kunnen claimen (vgl. het wetsvoorstel
uitbreiding toezicht op collectieve beheersorganisaties, TK 2008-2009, 31766; AMvB van 5 november 2007,
Stb. 2007,435 inzake verdeling thuiskopiegelden). De collectieve beheersorganisatie loopt daardoor het risico
tot het verstrijken van de algemene verjaringstermijn claims te krijgen voor jaren die zij op grond van
auteursrechtelijke wetgeving al volledig heeft moeten afsluiten. Maar wellicht kan men met dit arrest in de hand
betogen dat de rechthebbende zijn aanspraken heeft verwerkt omdat hij verzuimd heeft om binnen drie jaar te
claimen, terwijl hij in de wet had kunnen lezen dat het geld na drie jaar volledig verdeeld moet zijn.
JMBS