6. Whiplash: de hypothetische situatie zónder ongeval - Stichting PIV

Whiplash: de
hypothetische situatie
zónder ongeval
PIV-congres 22 maart 2013, Utrecht
mr. Arvin Kolder
‘Is ieder whiplash-slachtoffer een kneus?’
• Schadevaststelling
-> vergelijkingshypothese
- (feitelijke) situatie mét ongeval
- hypothetische situatie zónder ongeval
• ‘Gespiegelde’ standpunten
-> slachtoffer negatief over sit. MO, positief over sit. ZO
-> verzekeraar positief over sit. MO, negatief over sit. ZO
De situatie mét ongeval
• Medische voorlichting onmisbaar
- aard en ernst letsel
- ontstaan/oorzaken letsel
- behandelmogelijkheden, prognose
- impact letsel
• Van oudsher: neuroloog
-> onder bepaalde voorwaarden %FI en beperkingen
- NVN-richtlijnen 2001, p. 33
-> neurologische ‘objectivering’ houvast voor jurist
25-3-2013
1

NVN-richtlijnen 2007
• ‘Evidence-based medicine’
-> vaststellingen o.g.v. medisch ‘objectieve’ afwijkingen
-> medisch ‘objectief’ = visueel waarneembaar
-> enkel nog die pijnsyndromen kwantificeren waarvoor een
neurologisch substraat valt aan te wijzen
• WAD I/II
-> naar de huidige medisch-wetenschappelijk stand zijn geen
(althans niet op algemeen geaccepteerde wijze) onderliggende
anatomische afwijkingen en/of beschadigingen te duiden
• Aan WAD I/II wordt geen %FI (meer) toegekend
-> zónder FI géén (neurologische) beperkingen
Drie juridische deelvragen
1) het bestaan (realiteitsgehalte) van de geuite klachten
2) het causaal verband tussen die klachten en het ongeval
3) de uit de ongevalgerelateerde klachten voortvloeiende
beperkingen
Lijn in de rechtspraak (deelvraag 1 en 3)
• geen ‘evidence-based’ maar ‘plausibiltiteit’
• ook zonder medisch ‘objectieve’ afwijkingen rechtens relevante klachten én
beperkingen
• sterk feitelijke beoordeling
-> informatiebronnen en indicatoren (TVP 2011-1, p. 22-23)
-> zonodig inschakeling verzekeringsarts
Meest recent
• Hof Leeuwarden 9 oktober 2012, LJN BX9658
• Rb. Zutphen 25 oktober 2012, LJN BY1386
• Hof Leeuwarden 5 februari 2013, LJN BZ0801
• Hof Den Bosch 12 februari 2013, LJN BZ2030
25-3-2013
2

Lijn in de rechtspraak (deelvraag 2)
Csqn-verband (vestiging, art. 6:74/162 BW)
• specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet
nodig
• vóór ongeval niet, op zich door ongeval te veroorzaken en
alternatieve verklaring ontbreekt
Toerekening (art. 6:98 BW)
• ‘ruime toerekening’ (the tortfeasor…….)
• persoonlijkheidsstructuur, copingstijl, sociale- en/of mentale factoren
• het concrete slachtoffer, niet een ‘normaaltype’, staat centraal
De situatie zónder ongeval
• Opnieuw het concrete slachtoffer en niet een ‘normaaltype’
• Opnieuw medicus ‘slechts’ ter voorlichting, jurist ter beslissing
-> normatief; Rb. Den Bosch 21 september 2011, LJN BT2397
Juridisch kader
• HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia)
Zónder ongeval opleiding gevolgd en parttime baan in de zorg bemachtigd?
• HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437 (Van Sas/Interpolis)
Zónder ongeval 20 uren per week tot 65 jaar doorgewerkt als lerares?
• HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 (B./Olifiers)
Zónder medische fout fulltime tot 60 jaar doorgewerkt als lerares?
-> steplicht en bewijslast
• HR 12 maart 2010, RvdW 2010, 416 (X/Interpolis en Achmea)
Mét ongeval in staat na 15 jaar gedurende 20 uur per week te werken?
Vingerwijzingen Hoge Raad
• Op slachtoffer rust bewijslast omvang schade
• Schade bepalen door vergelijking situatie mét en zónder ongeval
• Bij voornoemde vergelijking redelijke verwachting omtrent toekomstige
ontwikkelingen (= mét en zónder ongeval)
• Geen strenge eisen aan het bewijs van (schade wegens het derven
van) arbeidsinkomsten zónder ongeval
• Bij bepaling situatie zónder ongeval slachtoffer voordeel van de twijfel
25-3-2013
3

Naar mijn mening óók:
• Bij bepaling situatie zónder ongeval onderscheid maken:
-> factoren gelegen binnen de constitutie (medisch/gezondheid)
-> factoren gelegen buiten de constitutie (‘carrière-technisch’)
• Gezondheid
Wanneer is het redelijk te veronderstellen dat ook zónder ongeval
zodanige gezondheidsproblematiek zou zijn ontstaan, dat daarvan een
dempende werking uitgaat op de totale schadeomvang?
• Carrière
Hoe zou het inkomen zich zónder ongeval redelijkerwijs hebben
ontwikkeld? (carrière-verloop + aantal arbeidsjaren)
• Minder snel ‘redelijk’ om zónder ongeval ook medische
uitval aan te nemen dan een ‘teleurstellende’ loopbaan
Werknemer uit de bouw loopt blijvend lichamelijk en
geestelijk letsel op door verkeersongeval
• Zónder ongeval…..
- door crisis, zoals zovelen, tijdelijk werkloos
- op 50e geen promotie tot bedrijfsleider, maar oude functie met
loonsverhoging
- niet doorwerken tot 67 jaar maar, zoals zovelen, tot 62,2 jaar
- (ook) vervroegd en volledig uit arbeidsproces verdwenen omdat
‘zijn persoon’, niet bestand tegen ‘het leven’, sowieso de normale
einddatum van een werkzaam leven niet zou hebben gehaald
• Het één is verstrekkender dan het ander.……
• Bij schadebegroting ook medische uitval zónder ongeval aannemen,
is rechtens nogmaals aantasting persoonlijke integriteit
• Een (zuiver) persoonlijke ‘diskwalificatie’ c.q. ‘declassering’ door de
veroorzaker van iemand die door diezelfde veroorzaker reeds
ongevraagd in een weinig benijdenswaardige positie is gebracht…..
• …..en die het slachtoffer door toedoen van diezelfde veroorzaker
niet kán pareren; de veroorzaker heeft juíst voor onzekerheid
gezorgd omtrent hetgeen zónder ongeval zou zijn geschied
• Carrière-verloop: niet (zuiver) ‘op de man’ maar rol voor externe
factoren en derden, ‘in de economische sfeer’
• Eisen aan motivering van betwisting van de stellingen van het
slachtoffer (‘verzwaarde betwistplicht’ verzekeraar)
-> niet of niet voldoende betwiste feiten moeten als vaststaand worden
beschouwd (art. 149 Rv)
25-3-2013
4

Carrière zónder ongeval
• Rol van het verleden en heden, redelijke verwachting omtrent
toekomst, geen strenge eisen, afweging goede en kwade
kansen, slachtoffer voordeel van de twijfel
• Door in het concrete geval goede en kwade kansen qua
scenario’s tegen elkaar weg te strepen, ontstaat een
‘persoonlijk gemiddelde’
-> persoonlijke eigenschappen
-> goede kans: promotie, loonsverhoging, uitbreiding uren, opleiding
-> kwade kans: ontslag, faillissement, loonbevriezing, eerder met
pensioen
-> rol statistische gegevens (wel: ‘personaliseren’)
-> zoveel mogelijk in voordeel slachtoffer
Gezondheid zónder ongeval
• Ten aanzien van gezondheidsrisico’s geen kansenafweging in de zin
van ‘wikkend en wegend’ tegen elkaar wegstrepen
• Geen statistische verdiscontering van algemene gezondheidsrisico’s
• Andersoortige kanseninschatting: een dermate grote kans op uitval
(lees: beperkingen), dat dit rechtens als feit moet worden geaccepteerd
• Terughoudendheid betrachten bij aannemen van (ook) duurzame
arbeidsuitval zónder ongeval: ‘concreet aanknopingspunt’ vereist
• Er ‘geen gooi naar doen’ of ‘slag naar slaan’
‘Concreet aanknopingspunt’ voor:
• ook zónder ongeval op enig moment klachten….
• ….die in beperkingen zouden hebben geresulteerd….
• ….met - ondanks mogelijke behandeling, begeleiding en
hulpmiddelen - (dezelfde) uitval c.q. schade tot gevolg
Kortom: óf beperkingen, wanneer en met welk effect?
25-3-2013
5

IWMD-vraagstelling
• Vraag 2c-e (op eigen vakgebied)
c.) Ook klachten zónder ongeval?
d.) Zo ja, welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in
welke omvang?
e.) Welke beperkingen zouden hieruit zijn voortgevloeid?
• Vraag 4 (buiten eigen vakgebied)
a.) overigens feiten en omstandigheden voor beperkingen
zónder ongeval?
Vanwege onvoldoende concrete aanknopingspunten daartoe, geen uitval
zónder ongeval….
• Rb. Zwolle 29 juni 2011, LJN BR3318 (pijnsyndroom onderbeen zonder
substraat)
• Rb. Utrecht 27 december 2010, LJN BP3878 (rugklachten)
• Rb. Den Bosch 21 september 2011, LJN BT2397 (elleboog- en knieklachten)
• Rb. Rotterdam 16 november 2011, LJN BU4625 (rugklachten)
• Rb. Rotterdam 23 november 2011, LJN BU5487 (handletsel)
….óók ingeval van whiplashletsel
• Hof Den Haag 23 september 2008, LJN BH1627
• Hof Den Bosch 11 oktober 2011, LJN BU4023
• Hof Arnhem 5 juli 2011, LJN BR3964
• Rb. Den Haag 11 juli 2011, LJN BU2097
• Rb. Utrecht 28 september 2011, LJN BT8647
• Rb. Den Haag 24 oktober 2011, LJN BU3876
• Rb. Den Bosch 11 oktober 2006, LJN AZ0113
Aanvullend deskundigenonderzoek, specifiek naar de vraag of
zónder ongeval op enig moment ook (meer) klachten en
beperkingen zouden zijn ontstaan
• Rb. Arnhem 27 april 2011, LJN BQ5743 (rugklachten)
• Rb. Breda 4 juli 2011, LJN BR0309 (psychische problematiek),
• Rb. Den Bosch 25 juni 2005, LJN BQ3252 (rugklachten)
• Rb. Den Haag 1 november 2011, LJN BU6717 (buikklachten)
• Rb. Arnhem 23 februari 2011, LJN BP6635 (whiplash, rug-, knie- en
longklachten)
25-3-2013
6

Op basis van ‘concreet aanknopingspunt’ uitval in de situatie
zónder ongeval
• Hof Den Bosch 9 augustus 2011, LJN BR6646 (psychische problematiek)
• Rb. Amsterdam 27 oktober 2010, LJN BO3955 en 11 april 2012, LJN
BW2924 (valpartij thuis na ongeval en los daarvan)
• Rb. Arnhem 29 augustus 2007, LJN BB3640 (lichamelijke en psychische
problematiek)
• Rb. Arnhem 30 mei 2012, LJN BW7827 (erfelijke spierziekte)
• Hof Amsterdam 18 december 2012, zaaknr. 200.103.753/01, PIV-site
(psychische problematiek)
• Hof Den Haag 22 januari 2013, LJN BZ2176 (Parkinson)
Lijn in de rechtspraak
• Enkel uitval zónder ongeval dan wel (nader) specifiek
onderzoek daarnaar:
- ‘Vermaat/Staat-gevallen’ (NJ 1991, 292)
- Reeds werkelijk vóór het ongeval bestaande (serieuze)
gezondheidsproblematiek
• Stelling relevante predispositie enkel gebaseerd op reactie
ongeval = onvoldoende ter betwisting
-> bijv. Rb. Den Haag 11 juli 2011, LJN BU2097
Suggestie Lok, PIV-Bulletin 2011-1, p. 9
-> Kunnen de gepresenteerde klachten en afwijkingen ook op enig
moment ontstaan bij leden van de niet getraumatiseerde
bevolking?
• Hof Den Bosch 11 oktober 2011, LJN BU4023
• Rb. Rotterdam 1 februari 2012, LJN BV2505
• Rb. Utrecht 28 september 2011, LJN BT8647
• Rb. Den Haag 11 juli 2011, LJN BU2097
‘volstrekt te weinig specifiek en onvoldoende onderbouwd’
• Reactie Van, L&S 2012-1, p. 35-36
25-3-2013
7

Suggestie De Hek, TVP 2011-2, p. 37-34
• verband tussen whiplashklachten en ‘de persoon van de benadeelde’
(persoonlijkheids-, omgevings- en sociale factoren)
• gelaedeerde met langdurige whiplashklachten heeft verhoogd risico op
uitval zónder ongeval (karakterstructuur al dan niet i.c.m. plaats in
‘veeleisende samenleving’)
• ‘exponentieel toegenomen’ AO met psychische oorzaak verdisconteren
in waardering goede en kwade kansen zónder ongeval
• een ‘psychische predispositie’; in beginsel geen invloed mét ongeval
maar wel relevant zónder ongeval
Kanttekeningen
• Ook substraatloos letsel wordt rechtens voor ‘vol’ aangezien
-> wat is substraatloos? huidige stand medische wetenschap…..
• (nog) Geen medische ‘verklaring’ bekend; veronderstelde invloed
sociale en mentale factoren
• Psychische reactie gekoppeld aan specifieke gebeurtenis
- Zou ook zónder ongeval ‘toevallige’ gebeurtenis als luxerend of
provocerend voorbij zijn gekomen?
- Is life-event als ontslag, echtscheiding, verlies van een naaste dan wel
‘veeleisende omgeving’ vergelijkbaar met door ander een veroorzaakt
ongeval met blijvende letselschade tot gevolg?
- Was vóór ongeval sprake van life-events? Wat was de reactie daarop?
• Er is niet ‘de’ omgeving; situatie zónder ongeval laat zich naar
verschillende momenten meten, niet enkel ten tijde van het ongeval
Hoe dan wel?
• Voor de aanname dat ook in de hypothetische situatie zónder
ongeval op enig moment relevante beperkingen (met uitval tot
gevolg) zouden zijn ontstaan, moet zulks zodanig aannemelijk zijn
dat het ten opzichte van de aansprakelijke partij niet langer redelijk
is van het tegendeel uit te gaan
-> ontleend aan Akkermans, TVP 2003-4, p. 103
• Het enkele feit dat iemand na een ongeval whiplashletsel oploopt,
brengt (nog) niet mee dat het ten opzichte van de aansprakelijke partij
onredelijk is geen uitval zónder ongeval aan te nemen. Daarvoor dient
er, gelet op het geldende normatieve kader, (veel) meer aan de hand te
zijn (lees: bijkomende omstandigheden)
25-3-2013
8

EINDE
Vragen, opmerkingen, suggesties
a.kolder@puntletselschade.nl
a.kolder@rug.nl
25-3-2013
9