Verticale splitsing van erfpacht uitgespit - BarentsKrans
Verticale splitsing van erfpacht uitgespit - BarentsKrans Verticale splitsing van erfpacht uitgespit - BarentsKrans
6. Nieuwe erfpachtrechten Een na ontstaan van het erfpachtrecht door te voeren wijziging betekent (i) een wijziging van het bestaande erfpachtrecht zelf, danwel (ii) het ontstaan van een nieuw erfpachtrecht. Dat onderscheid maakt groot verschil. De discussie die gevoerd wordt over het onderscheid tussen gewijzigd en nieuw recht vindt plaats via de band van de wijziging van één of meer essentialia van het erfpachtrecht. Deze, interessante, discussie valt echter buiten het bestek van deze bijdrage 15 . Duidelijk is in ieder geval dat een verticale splitsing tot gevolg heeft dat (ten minste) twee nieuwe erfpachtrechten ontstaan. Maar omdat nergens in het BW is omschreven wat verticale splitsing als begrip inhoudt, geeft verticale splitsing slechts het resultaat aan en geeft het niet aan welke rechtshandelingen daarmee gepaard gaan. Ik ontleen hieraan een aanvullend argument om de eerder genoemde koppeling “splitsing-overdracht” te mogen loslaten 16 . Teneinde te komen tot nieuwe erfpachtrechten door het eerst laten tenietgaan van het bestaande erfpachtrecht, dienen wij ons te bedienen van de bestaande begrippen in het BW. Een en ander kan plaatsvinden via de weg van opzegging 17 , gevolgd door vestiging. Echter, in de meeste akten van vestiging van een erfpachtrecht en/of de daarbij van toepassing verklaarde algemene erfpachtvoorwaarden, is de bevoegdheid tot opzegging door de erfpachter uitgesloten 18 en in het algemeen is de opzegging door de (bloot-)eigenaar beperkt 19 . Om tot nieuwe erfpachtsrechten te geraken zal daarom vaak de weg van afstand (en aanvaarding) 20 van het oude erfpachtrecht onder gelijktijdige vestiging (en aanvaarding) van de nieuwe erfpachtrechten 21 moeten worden bewandeld. In een dergelijk geval is art. 5:85 juncto art. 3:98 BW onverkort van toepassing. Deze rechtshandelingen vinden (vaak) impliciet plaats in de akte van verticale splitsing, althans dat concludeer ik op grond van de mij bekende notariële akten. Meestal constateren partijen in de akte (al dan niet op voorspraak van de notaris-redacteur van de akte) dat een verticale splitsing plaatsvindt en dat nieuwe erfpachtrechten, met elk een afgebakend pakket aan erfpachtvoorwaarden, ontstaan. Daarbij wordt vaak niet ingegaan op de rechtshandelingen die in verband met de verticale splitsing plaatsvinden 22 . Deze al dan niet impliciete afstand en gelijktijdige vestiging kan een aantal, soms onwenselijke, consequenties met zich brengen voor het oude erfpachtrecht en de nieuwe erfpachtrechten. Enkele consequenties hebben betrekking op: 23 – bestaande rechten van hypotheek en/of pand, art. 3:81 lid 3 BW; – bestaande erfdienstbaarheden, art. 5:84 lid 3 BW; – heffing van overdrachtsbelasting, art. 6 lid 2 en 9 lid 2 Wet op belastingen van rechtsverkeer; 19 januari 2013/6958 WPNR . . . VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT – vergoedingsrechten, art. 5:99 BW (en de daarmee samenhangende retentierechten van art. 5:100 BW). 7. Toestemming (bloot-)eigenaar Hiervoor heb ik al aangegeven dat de verticale splitsing onderworpen kan zijn aan toestemming van de (bloot-)eigenaar, omdat dit bij de vestiging van het erfpachtrecht is bepaald. Indien de benodigde toestemming ontbreekt, is de verticale splitsing nietig 24 . De toestemming is immers benodigd om de verticale splitsing - althans, de daaruit voortvloeiende impliciete rechtshandelingen van afstand en vestiging van erfpachtrechten - het beoogde gevolg te laten hebben 25 . Het bepaalde in art. 5:91 lid 4 BW regelt de eventueel door de rechter te geven vervangende toestemming. Indien, zoals betoogd onder 5, kan worden aangenomen dat de eerder genoemde samenhang “splitsing-overdracht” mag worden losgelaten en tevens bij de vestiging van het erfpachtrecht géén toestemmingsvereiste, als bedoeld in art. 5:91 lid 2 BW, is opgenomen, kan verticale splitsing dus plaatsvinden zonder dat de (bloot-)eigenaar is betrokken. Hoewel dit gevolgen kan hebben ten aanzien van wat de (bloot-)eigenaar van de erfpachter dient te dulden, valt dit te billijken. Immers, indien de eigenaar bij de uitgifte in erfpacht niet voor verticale splitsing een toestemmingsvereiste stipuleert, heeft hij reeds daar zijn rechten prijsgegeven. De financiële gevolgen voor de (bloot-)eigenaar worden daarbij door de wetgever (voor vijf jaren) gemitigeerd door art. 5:92 lid 2 BW. 15. Voor een overzicht hiervan verwijs ik kortheidshalve naar Kouffeld/Wiertsema (voetnoot 4) en ook naar Asser/ Mijnssen , Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 218a. 16. Ook omdat de wetgever de splitsing ziet in samenhang met overdracht, is dat voor mij een indicatie dat splitsing als zodanig geen rechtshandeling is. 17. Art. 3:81 lid 2 aanhef en onder d BW. 18. Art. 5:87 lid 1 BW. 19. Art. 5:87 lid 2 BW. 20. Art. 3:81 lid 2 aanhef en onder c BW. 21. Welk verschil tussen opzegging respectievelijk afstand en aanvaarding met name ligt in het verschil tussen een eenzijdige respectievelijk meerzijdige rechtshandelingen. Dit verklaart dat opzegging door de erfpachter, in het belang van de (bloot-)eigenaar, vaak is uitgesloten. 22. Wellicht dat deze bijdrage ook kan dienen als een aansporing aan het notariaat om de rechtszekerheid nog beter te dienen door zulks (voortaan) in een dergelijke akte te expliciteren. 23. Voor een vollediger overzicht hiervan verwijs ik naar Kouffeld /Wiertsema (voetnoot 4) en ook naar mr. F.A.N. van Rooijen en mr. R.A. Bol, “Erfpacht en hypotheek: hoe scherp is het notariaat?”, WPNR (2009), 6814 en 6815. 24. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 225. 25. Zie ook art. 3:57 BW. 35
VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT Vervolgvraag is: op welke wijze moet de door de (bloot-)eigenaar te verlenen toestemming in de notariële akte worden opgenomen. In mij bekende akten van verticale splitsing kom ik de toestemming tegen (i) als een in de akte opgenomen verklaring namens de (bloot-)eigenaar, danwel (ii) als een meewerken door de (bloot-)eigenaar aan de verticale splitsing door het daadwerkelijk partij zijn bij de akte. Waaijer 26 geeft aan dat de term “partij bij de akte” ruim dient te worden opgevat en dat daarom “ook degene die goedkeuring of toestemming moet geven om een onaantastbare rechtshandeling van een ander mogelijk te maken” moet worden beschouwd als partij bij een akte. Niet als partij bij de akte te duiden personen zijn “de personen die een onmiddellijk belang hebben bij de instandhouding van een verklaring die niet tot een of meer bepaalde personen is gericht (art. 3:56 sub b BW)”. Gelet op het vorenstaande en het ook voor het notariaat geldende adagium “bij twijfel niet inhalen”, geef ik dan ook uitdrukkelijk de voorkeur aan een akte waarbij de (bloot-)eigenaar partij is bij de akte van verticale splitsing en als partij bij de akte zijn toestemming verleent voor de verticale splitsing. 8. De “vergeten” verticale splitsing Het komt in de praktijk voor, zo blijkt uit mij bekende akten, dat niet eerst wordt overgegaan tot verticale splitsing maar dat direct - gelet op de casus onder 1 - de parkeerplaatsen worden verkocht en geleverd bij notariële akte. De levering van de parkeerplaatsen wordt dan geconstrueerd als een levering van een gedeelte van het recht van erfpacht, gelijk een levering van een gedeelte van een perceel. Dit kan (dus) volgens mij niet, althans: ik heb grote moeite om een dergelijke overdracht in een akte te zien als een impliciete verticale splitsing en vervolgens ook nog te zien als een impliciete afstand en gelijktijdige vestiging van erfpachtrechten 27 . Een dergelijke akte past ook niet in het beeld van het erfpachtrecht met een afgebakend pakket aan erfpachtvoorwaarden. Daarnaast: art. 5:91 lid 2 BW spreekt ook (terecht) van verticale splitsing “van de erfpacht op een gedeelte van de zaak” en niet over een gedeelte van de erfpacht zelf. Ik vermoed dan ook dat de betrokkenen (partijen èn de notaris) in een dergelijk geval zich te veel hebben laten leiden door het onder 1 bedoelde gevoel. Het lijkt mij dienstig om in een dergelijk geval alsnog te proberen de “vergeten” verticale splitsing te repareren op de voet van conversie of convalescentie 28 . Wellicht kan vijfentwintig jaar na een “vergeten” verticale splitsing art. 5:97 BW ook nog redding bieden; veel hoop koester ik daarbij niet. 9. Conclusies Op grond van het vorenstaande kom ik tot de volgende conclusies: – verticale splitsing moet ook mogelijk zijn zonder dat sprake is van een overdracht of toedeling; – verticale splitsing heeft tot gevolg dat (ten minste) twee nieuwe erfpachtrechten ontstaan; – verticale splitsing gaat gepaard met de rechtshandelingen opzegging of afstand (en aanvaarding) van het oude erfpachtrecht onder gelijktijdige vestiging (en aanvaarding) van de nieuwe erfpachtrechten; – verticale splitsing heeft een aantal, soms, onwenselijke gevolgen; – indien voor verticale splitsing toestemming benodigd is, dient de (bloot-)eigenaar partij te zijn bij de akte van verticale splitsing. 26. Mr. B.C.M. Waaijer, bewerking van J.C.H. Melis’ “De Notariswet”, Deventer: Kluwer: 2003, p. 120. 27. Wat daarvan de gevolgen kunnen zijn (nietigheid, vernietigbaarheid of non-existentie), laat ik buiten de beschouwing van deze bijdrage. 28. W.J. Zwalve, L.C.A. Verstappen en J.B. Huizink, “Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren”, preadviezen Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, Den Haag: Sdu 2003. 36 WPNR . . . 19 januari 2013/6958
- Page 1 and 2: RODE DRAAD POSTRELATIONELE SOLIDARI
- Page 3: VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT ca
VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT<br />
Vervolgvraag is: op welke wijze moet de door de<br />
(bloot-)eigenaar te verlenen toestemming in de<br />
notariële akte worden opgenomen. In mij bekende<br />
akten <strong>van</strong> verticale <strong>splitsing</strong> kom ik de toestemming<br />
tegen (i) als een in de akte opgenomen verklaring<br />
namens de (bloot-)eigenaar, danwel (ii) als een meewerken<br />
door de (bloot-)eigenaar aan de verticale<br />
<strong>splitsing</strong> door het daadwerkelijk partij zijn bij de<br />
akte. Waaijer 26 geeft aan dat de term “partij bij de<br />
akte” ruim dient te worden opgevat en dat daarom<br />
“ook degene die goedkeuring of toestemming moet<br />
geven om een onaantastbare rechtshandeling<br />
<strong>van</strong> een ander mogelijk te maken” moet worden<br />
beschouwd als partij bij een akte. Niet als partij bij<br />
de akte te duiden personen zijn “de personen die een<br />
onmiddellijk belang hebben bij de instandhouding<br />
<strong>van</strong> een verklaring die niet tot een of meer bepaalde<br />
personen is gericht (art. 3:56 sub b BW)”. Gelet op<br />
het vorenstaande en het ook voor het notariaat<br />
geldende adagium “bij twijfel niet inhalen”, geef ik<br />
dan ook uitdrukkelijk de voorkeur aan een akte<br />
waarbij de (bloot-)eigenaar partij is bij de akte <strong>van</strong><br />
verticale <strong>splitsing</strong> en als partij bij de akte zijn toestemming<br />
verleent voor de verticale <strong>splitsing</strong>.<br />
8. De “vergeten” verticale <strong>splitsing</strong><br />
Het komt in de praktijk voor, zo blijkt uit mij<br />
bekende akten, dat niet eerst wordt overgegaan tot<br />
verticale <strong>splitsing</strong> maar dat direct - gelet op de casus<br />
onder 1 - de parkeerplaatsen worden verkocht en<br />
geleverd bij notariële akte. De levering <strong>van</strong> de parkeerplaatsen<br />
wordt dan geconstrueerd als een levering<br />
<strong>van</strong> een gedeelte <strong>van</strong> het recht <strong>van</strong> <strong>erfpacht</strong>,<br />
gelijk een levering <strong>van</strong> een gedeelte <strong>van</strong> een perceel.<br />
Dit kan (dus) volgens mij niet, althans: ik heb grote<br />
moeite om een dergelijke overdracht in een akte te<br />
zien als een impliciete verticale <strong>splitsing</strong> en vervolgens<br />
ook nog te zien als een impliciete afstand en<br />
gelijktijdige vestiging <strong>van</strong> <strong>erfpacht</strong>rechten 27 . Een<br />
dergelijke akte past ook niet in het beeld <strong>van</strong> het <strong>erfpacht</strong>recht<br />
met een afgebakend pakket aan <strong>erfpacht</strong>voorwaarden.<br />
Daarnaast: art. 5:91 lid 2 BW<br />
spreekt ook (terecht) <strong>van</strong> verticale <strong>splitsing</strong> “<strong>van</strong> de<br />
<strong>erfpacht</strong> op een gedeelte <strong>van</strong> de zaak” en niet over<br />
een gedeelte <strong>van</strong> de <strong>erfpacht</strong> zelf. Ik vermoed dan<br />
ook dat de betrokkenen (partijen èn de notaris) in<br />
een dergelijk geval zich te veel hebben laten leiden<br />
door het onder 1 bedoelde gevoel. Het lijkt mij dienstig<br />
om in een dergelijk geval alsnog te proberen de<br />
“vergeten” verticale <strong>splitsing</strong> te repareren op de voet<br />
<strong>van</strong> conversie of convalescentie 28 . Wellicht kan vijfentwintig<br />
jaar na een “vergeten” verticale <strong>splitsing</strong><br />
art. 5:97 BW ook nog redding bieden; veel hoop<br />
koester ik daarbij niet.<br />
9. Conclusies<br />
Op grond <strong>van</strong> het vorenstaande kom ik tot de volgende<br />
conclusies:<br />
– verticale <strong>splitsing</strong> moet ook mogelijk zijn<br />
zonder dat sprake is <strong>van</strong> een overdracht of<br />
toedeling;<br />
– verticale <strong>splitsing</strong> heeft tot gevolg dat (ten<br />
minste) twee nieuwe <strong>erfpacht</strong>rechten ontstaan;<br />
– verticale <strong>splitsing</strong> gaat gepaard met de<br />
rechtshandelingen opzegging of afstand (en<br />
aanvaarding) <strong>van</strong> het oude <strong>erfpacht</strong>recht<br />
onder gelijktijdige vestiging (en aanvaarding)<br />
<strong>van</strong> de nieuwe <strong>erfpacht</strong>rechten;<br />
– verticale <strong>splitsing</strong> heeft een aantal, soms,<br />
onwenselijke gevolgen;<br />
– indien voor verticale <strong>splitsing</strong> toestemming<br />
benodigd is, dient de (bloot-)eigenaar partij<br />
te zijn bij de akte <strong>van</strong> verticale <strong>splitsing</strong>.<br />
26. Mr. B.C.M. Waaijer, bewerking <strong>van</strong> J.C.H. Melis’<br />
“De Notariswet”, Deventer: Kluwer: 2003, p. 120.<br />
27. Wat daar<strong>van</strong> de gevolgen kunnen zijn (nietigheid, vernietigbaarheid<br />
of non-existentie), laat ik buiten de beschouwing<br />
<strong>van</strong> deze bijdrage.<br />
28. W.J. Zwalve, L.C.A. Verstappen en J.B. Huizink,<br />
“Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren”, preadviezen<br />
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie,<br />
Den Haag: Sdu 2003.<br />
36 WPNR . . .<br />
19 januari 2013/6958
Change language