Verticale splitsing van erfpacht uitgespit - BarentsKrans

6. Nieuwe erfpachtrechten
Een na ontstaan van het erfpachtrecht door te
voeren wijziging betekent (i) een wijziging van het
bestaande erfpachtrecht zelf, danwel (ii) het ontstaan
van een nieuw erfpachtrecht. Dat onderscheid
maakt groot verschil. De discussie die gevoerd wordt
over het onderscheid tussen gewijzigd en nieuw
recht vindt plaats via de band van de wijziging van
één of meer essentialia van het erfpachtrecht. Deze,
interessante, discussie valt echter buiten het bestek
van deze bijdrage 15 . Duidelijk is in ieder geval dat een
verticale splitsing tot gevolg heeft dat (ten minste)
twee nieuwe erfpachtrechten ontstaan. Maar omdat
nergens in het BW is omschreven wat verticale splitsing
als begrip inhoudt, geeft verticale splitsing
slechts het resultaat aan en geeft het niet aan welke
rechtshandelingen daarmee gepaard gaan. Ik ontleen
hieraan een aanvullend argument om de eerder
genoemde koppeling “splitsing-overdracht” te
mogen loslaten 16 .
Teneinde te komen tot nieuwe erfpachtrechten door
het eerst laten tenietgaan van het bestaande erfpachtrecht,
dienen wij ons te bedienen van de
bestaande begrippen in het BW. Een en ander kan
plaatsvinden via de weg van opzegging 17 , gevolgd
door vestiging. Echter, in de meeste akten van vestiging
van een erfpachtrecht en/of de daarbij van toepassing
verklaarde algemene erfpachtvoorwaarden,
is de bevoegdheid tot opzegging door de erfpachter
uitgesloten 18 en in het algemeen is de opzegging door
de (bloot-)eigenaar beperkt 19 . Om tot nieuwe erfpachtsrechten
te geraken zal daarom vaak de weg
van afstand (en aanvaarding) 20 van het oude erfpachtrecht
onder gelijktijdige vestiging (en aanvaarding)
van de nieuwe erfpachtrechten 21 moeten
worden bewandeld. In een dergelijk geval is
art. 5:85 juncto art. 3:98 BW onverkort van toepassing.
Deze rechtshandelingen vinden (vaak) impliciet
plaats in de akte van verticale splitsing, althans
dat concludeer ik op grond van de mij bekende notariële
akten. Meestal constateren partijen in de akte
(al dan niet op voorspraak van de notaris-redacteur
van de akte) dat een verticale splitsing plaatsvindt
en dat nieuwe erfpachtrechten, met elk een afgebakend
pakket aan erfpachtvoorwaarden, ontstaan.
Daarbij wordt vaak niet ingegaan op de rechtshandelingen
die in verband met de verticale splitsing
plaatsvinden 22 . Deze al dan niet impliciete afstand en
gelijktijdige vestiging kan een aantal, soms onwenselijke,
consequenties met zich brengen voor het oude
erfpachtrecht en de nieuwe erfpachtrechten. Enkele
consequenties hebben betrekking op: 23
– bestaande rechten van hypotheek en/of pand,
art. 3:81 lid 3 BW;
– bestaande erfdienstbaarheden, art. 5:84 lid 3
BW;
– heffing van overdrachtsbelasting, art. 6 lid 2
en 9 lid 2 Wet op belastingen van rechtsverkeer;
19 januari 2013/6958 WPNR . . .
VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT
– vergoedingsrechten, art. 5:99 BW (en de daarmee
samenhangende retentierechten van
art. 5:100 BW).
7. Toestemming (bloot-)eigenaar
Hiervoor heb ik al aangegeven dat de verticale splitsing
onderworpen kan zijn aan toestemming van de
(bloot-)eigenaar, omdat dit bij de vestiging van het
erfpachtrecht is bepaald. Indien de benodigde toestemming
ontbreekt, is de verticale splitsing nietig 24 .
De toestemming is immers benodigd om de verticale
splitsing - althans, de daaruit voortvloeiende impliciete
rechtshandelingen van afstand en vestiging van
erfpachtrechten - het beoogde gevolg te laten hebben
25 . Het bepaalde in art. 5:91 lid 4 BW regelt de
eventueel door de rechter te geven vervangende toestemming.
Indien, zoals betoogd onder 5, kan worden
aangenomen dat de eerder genoemde samenhang
“splitsing-overdracht” mag worden losgelaten
en tevens bij de vestiging van het erfpachtrecht géén
toestemmingsvereiste, als bedoeld in art. 5:91 lid 2
BW, is opgenomen, kan verticale splitsing dus plaatsvinden
zonder dat de (bloot-)eigenaar is betrokken.
Hoewel dit gevolgen kan hebben ten aanzien van wat
de (bloot-)eigenaar van de erfpachter dient te dulden,
valt dit te billijken. Immers, indien de eigenaar
bij de uitgifte in erfpacht niet voor verticale splitsing
een toestemmingsvereiste stipuleert, heeft hij reeds
daar zijn rechten prijsgegeven. De financiële gevolgen
voor de (bloot-)eigenaar worden daarbij door de
wetgever (voor vijf jaren) gemitigeerd door art. 5:92
lid 2 BW.
15. Voor een overzicht hiervan verwijs ik kortheidshalve
naar Kouffeld/Wiertsema (voetnoot 4) en ook naar Asser/
Mijnssen , Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 218a.
16. Ook omdat de wetgever de splitsing ziet in samenhang met
overdracht, is dat voor mij een indicatie dat splitsing als
zodanig geen rechtshandeling is.
17. Art. 3:81 lid 2 aanhef en onder d BW.
18. Art. 5:87 lid 1 BW.
19. Art. 5:87 lid 2 BW.
20. Art. 3:81 lid 2 aanhef en onder c BW.
21. Welk verschil tussen opzegging respectievelijk afstand en
aanvaarding met name ligt in het verschil tussen een eenzijdige
respectievelijk meerzijdige rechtshandelingen. Dit verklaart
dat opzegging door de erfpachter, in het belang van
de (bloot-)eigenaar, vaak is uitgesloten.
22. Wellicht dat deze bijdrage ook kan dienen als een aansporing
aan het notariaat om de rechtszekerheid nog beter
te dienen door zulks (voortaan) in een dergelijke akte te
expliciteren.
23. Voor een vollediger overzicht hiervan verwijs ik naar
Kouffeld /Wiertsema (voetnoot 4) en ook naar mr. F.A.N. van
Rooijen en mr. R.A. Bol, “Erfpacht en hypotheek: hoe scherp
is het notariaat?”, WPNR (2009), 6814 en 6815.
24. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 225.
25. Zie ook art. 3:57 BW.
35