Verticale splitsing van erfpacht uitgespit - BarentsKrans

RODE DRAAD POSTRELATIONELE SOLIDARITEIT
12. Tot slot
Op de fiscale behandeling van verrekening van
pensioenrechten waarop de Wet VPS van toepassing
is, is wat mij betreft vanuit fiscaaltheoretisch oogpunt
niets op te merken. Dat neemt niet weg dat ik
de fiscale tussenstap van aftrek bij de ene partij en
heffing bij de andere partij onnodig vind.
Wat betreft de verdeling van lijfrenten die tot een
gemeenschap behoren is mijn benadering dat patijen
niet recht hebben op de helft van de lijfrentepolis,
maar op de helft van de waarde ervan. In dat geval is
er geen sprake van verrekening als een van de partners
de hele polis krijgt toegedeeld en de andere partij
een gelijkwaardig vermogensbestanddeel. Er is
dan sprake van een verdeling van gemeenschappe-
Verticale splitsing van erfpacht
uitgespit
1. Inleiding
Casus
Het is een bekend fenomeen. Erfpachters “voelen”
dat het erfpachtrecht gelijk is aan eigendom. Vaak
een onterecht gevoel; alleen al omdat de waardering
van erfpacht ten opzichte van de waardering van
eigendom anders en niet eenvoudig is 1 . Gevolg van
dit gevoel is dat een erfpachter, vanuit commercieel
oogpunt, wenst om te gaan met zijn erfpachtrecht
als ware het eigendom. Eén van de mogelijkheden
die de erfpachter daarbij wenst te benutten is een
gedeeltelijke verkoop van zijn “vastgoed”. Zo komt
het bijvoorbeeld voor dat een aantal parkeerplaatsen,
thans behorend tot het “eigen” kantoorgebouw,
wordt verkocht aan de erfpachter van een belendend
kantoorgebouw. Meer juridisch verwoord: de erfpachter
wil zijn erfpachtrecht ten aanzien van een
deel van de bezwaarde zaak behouden en ten aanzien
van een ander deel overdragen. Dit voorbeeld
geeft Bartels ook 2 . Voordat de levering van de parkeerplaatsen
kan plaatsvinden zal het erfpachtsrecht,
voorzover betrekking hebbende op die parkeerplaatsen,
zelfstandig overdraagbaar moeten
worden gemaakt met behulp van de zogenaamde
verticale splitsing als bedoeld in art. 5:91 lid 2 BW.
Maar wat is nu eigenlijk verticale splitsing en wat
zijn de gevolgen daarvan? Voorzover ik kan overzien
is daar in de literatuur nog nauwelijks aandacht aan
besteed. In deze bijdrage zal ik hierop ingaan.
lijk vermogen en niet van verrekening. De fiscale
gevolgen (aftrek bij de ene partij en heffing bij de
ander) is dan niet aan de orde. Van verrekening is
dan immers geen sprake.
De algemeen heersende opvatting en de mijne
staan lijnrecht tegenover elkaar, waarbij Bollen-
Vandenboorn het Hof Den Bosch aan haar zijde
heeft.
Wat daar ook van zij, de uitvoerings- en adviespraktijk
zouden er zeer mee gebaat zijn als de afwikkeling
van een scheiding waarbij sprake is van verdeling en
verrekening van pensioenrechten en lijfrenten fiscaal
geruisloos kan verlopen. Bovendien is de wet dan in
overeenstemming met de praktijk.
Mr. J.R. Koenecke*
2. Ontstaan erfpachtrecht
Erfpacht wordt gevestigd krachtens notariële akte 3
gevolgd door de inschrijving van een afschrift van die
akte in de openbare registers voor registergoederen,
zulks op de voet van art. 5:85 juncto art. 3:98 BW.
Hiermee verkrijgt de erfpachter een zakelijk recht op
grond waarvan hij bevoegd is tot het houden en
gebruiken van de onroerende zaak, die in eigendom
toebehoort aan de (bloot-)eigenaar 4 . Bij de uitgifte
* Kandidaat-notaris te ’s-Gravenhage.
(jeffrey.koenecke@barentskrans.nl)
1. Bijvoorbeeld: M. Boesveld, “Erfpacht: simpeler dan het
lijkt”, PropertyNL Magazine, nr. 5, 8 april 2011.
2. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 225.
3. Vaak ook aangeduid met: uitgifte in erfpacht.
4. In deze bijdrage zal ik mij niet mengen in de (recent)
gevoerde discussie over de vraag of een beperkt recht, zoals
het erfpachtrecht, betrekking kan hebben op meerdere
onroerende zaken, althans in die zin dat ik hierbij aangeef
het eens te zijn met Verstappen en Kouffeld/Wiertsema: één
beperkt recht kan op meerdere onroerende zaken betrekking
hebben. Zie hierover: W.G. Huijgen, “Erfpachtconversie
bij appartementen en de rechtsgevolgen daarvan voor de
betrokken lasten en beperkingen”, WPNR (2010), 6859,
L.C.A. Verstappen, “Reactie op “Erfpachtconversie bij
appartementen en de rechtsgevolgen daarvan voor de
betrokken lasten en beperkingen””, WPNR (2011), 6871 en
V. Tweehuysen, “Reactie op “Reactie op “Erfpachtconversie
bij appartementen en de rechtsgevolgen daarvan voor de
betrokken lasten en beperkingen”””, WPNR (2011) 6890 en
M. Kouffeld en J. Wiertsema, “Wanneer ontstaat een nieuw
recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat?”, Vastgoed
Fiscaal & Civiel, jaargang 17, maart 2012, p. 12-16.
32 WPNR . . .
19 januari 2013/6958

in erfpacht zullen, in het algemeen, afspraken worden
gemaakt ten aanzien van (i) de canon, (ii) de
bestemming- en het gebruik, (iii) de (overige) bijzondere
bepalingen, en (iv), in het meest voorkomende
geval dat de uitgifte door een gemeente
plaatsvindt, het van toepassing verklaren van algemene
erfpachtvoorwaarden. Het erfpachtrecht krijgt
bij de totstandkoming een voor de bezwaarde zaak
afgebakend pakket aan erfpachtvoorwaarden mee
en met dat pakket dient het erfpachtrecht zich te
redden in het rechtsverkeer. Uitgaande van voormelde
casus, zal de erfpachter bij de verkoop de
parkeerplaatsen “uit” het erfpachtrecht dienen te
“halen” en dus dienen over te gaan tot verticale splitsing
van het bestaande erfpachtrecht, aldus dat
twee separate erfpachtrechten ontstaan 5 . Ten ge -
volge van deze “verwijdering” zal het voormalige
erfpachtrecht niet meer bestaan, maar zullen wel
nieuwe erfpachtrechten ontstaan. Onder 6 kom ik
hier op terug.
3. Verticale splitsing en overdracht?
Bedoelde verticale splitsing zal plaatsvinden op
grond van art. 5:91 lid 2 BW, dat luidt als volgt:
“In de akte van vestiging kan ook worden be -
paald, dat de erfpachter zijn recht niet zonder
toestemming van de eigenaar kan splitsen door
overdracht of toedeling van de erfpacht op een
gedeelte van de zaak.”
Art. 5:92 lid 2 BW sluit aan op het vorenstaande door
te bepalen:
“Na overdracht of toedeling van de erfpacht op
de zaak of een gedeelte daarvan of van een aandeel
in de erfpacht zijn de verkrijger en zijn
rechtsvoorganger hoofdelijk verbonden voor de
door laatstgenoemde verschuldigde canon die in
de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden.”
Opgemerkt wordt, onder andere door Bartels, dat de
zaak zich voor splitsing moet lenen, zoals het geval is
met een perceel grond 6 . Dit lijkt mij juist. Overigens
dient de in art. 5:91 lid 2 BW bedoelde verticale splitsing
te worden onderscheiden van een horizontale
splitsing 7 .
De vraag is hoe art. 5:91 lid 2 BW dient te worden
begrepen. Is het de bedoeling van de wetgever om
een verticale splitsing door overdracht of toedeling 8
te kunnen onderwerpen aan een toestemmingsvereiste
en dat zulks andere wijzen van verticale
splitsing (anders dan door overdracht) onverlet
laat? Zo ja, kunnen deze andere wijzen niet worden
onderworpen aan een toestemmingsvereiste? Of
dient lid 2 zo te worden opgevat dat verticale splitsing
alleen kan plaatsvinden door overdracht en dat
de wetgever bedoelt dat een verticale splitsing welke
niet plaatsvindt door een overdracht, niet kan
19 januari 2013/6958 WPNR . . .
VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT
bestaan? Wat is derhalve de oorsprong en de reden
van de opgenomen koppeling “splitsing-overdracht”?
4. Parlementaire geschiedenis
Aangezien nergens in het BW is omschreven wat verticale
splitsing als begrip inhoudt (anders dan de
horizontale splitsing) kan wellicht de parlementaire
geschiedenis antwoorden op deze vragen geven.
Daaruit blijkt dat art. 5:91 en 5:92 BW in het Ontwerp-Meijers
en het Regeringsontwerp nog in één
ontwerpart. 5.7.1.5. waren opgenomen. Voor een
beter begrip van de eerder genoemde koppeling tussen
splitsing en overdracht, geef ik hieronder de
tekst van de voorgestelde artikelen in het Ontwerp-
Meijers en het Regeringsontwerp weer.
Het voorgestelde art. 5.7.1.5. in het Ontwerp-Meijers
luidt als volgt:
“1. Een erfpachter kan zijn recht op de gehele
zaak of op een deel daarvan aan een ander
overdragen.
2. Na een overdracht is de nieuwe erfpachter
hoofdelijk met de vorige voor reeds verschenen
termijnen van de canon aansprakelijk.
Voor de termijnen die na de overdracht verschijnen,
is uitsluitend de nieuwer erfpachter
aansprakelijk.
3. Na een splitsing van de erfpacht zijn de erfpachters
van de delen hoofdelijk voor de
gehele canon aansprakelijk.
4. Bij de akte van vestiging kan van het in de
vorige twee leden bepaalde worden afgeweken.”
De Toelichting-Meijers 9 geeft daarbij aan dat aan de
toenmalige bevoegdheid tot overdracht door de erfpachter
van zijn erfpachtrecht, gegeven in art. 771
(oud) BW, toegevoegd is dat “de erfpachter het recht
kan splitsen door zijn recht op een deel van de zaak
over te dragen” (onderstreping JRK). Interessante
opmerking, maar daar blijft het bij omdat in het vervolg
op deze toelichting verder slechts wordt ingegaan
op de (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor de
5. Te weten één erfpachtrecht ten aanzien van het kantoorgebouw
en één erfpachtrecht ten aanzien van de parkeerplaatsen.
6. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 225.
7. De horizontale splitsing betreft de splitsing in appartementsrechten;
daarvoor bestaan de art. 5:91 lid 3 en 5:106
leden 2 en 7 BW. Dit laat ik in deze bijdrage verder buiten
beschouwing. Uitgebreider hierover, onder meer, J.D. de
Jong en H.D. Ploeger, “Erfpacht en opstal”, Monografieën
BW. B28, Deventer: Kluwer 2009, nr. 32.
8. De toedeling laat ik gemakshalve in deze bijdrage verder
buiten beschouwing, maar daarvoor geldt hetzelfde.
9. Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek.
Boek 5. Zakelijke rechten, p. 310.
33

VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT
canon. Het voorgestelde lid 4 regelt niet, zoals thans
het geval is in art. 5:91 leden 1 en 2 BW, dat voor de
overdracht en/of splitsing toestemming van de
(bloot-)eigenaar kan worden vereist. Immers, het
ontwerp gaf aan dat slechts van de voorgestelde
leden 2 en 3 bij de akte van vestiging van het erfpachtrecht
zou kunnen worden afgeweken. Dit blijkt
uit de Toelichting-Meijers waarin wordt opgemerkt
dat, daar waar “de splitsing van het recht zonder
goedvinden en voorkennis van de eigenaar kan
plaatsvinden, moet de regel, dat de rechthebbende
op de delen, waarin het oorspronkelijke erfpachtsrecht
is gesplitst, ieder voor de gehele canon aansprakelijk
zijn, worden gehandhaafd (…)”.
Als reactie hierop luidt het voorgesteld art. 5.7.1.5. in
het Regeringsontwerp als volgt:
“1. In de akte van vestiging kan worden bepaald,
dat de erfpachter zijn recht niet zonder toestemming
van de eigenaar kan splitsen door
zijn recht op een deel van de zaak over te
dragen.
2. Zijn twee of meer personen deelgenoot in de
erfpacht of erfpachter van onderscheidende
delen van de zaak, dan zijn zij voor de canon
hoofdelijk aansprakelijk.
3. Na een overdracht is de verkrijger hoofdelijk
met de overdrager voor de reeds verschenen
termijnen van de canon aansprakelijk.
4. Bij de akte van vestiging kan van het in de
vorige twee leden bepaalde worden afgeweken.”
De memorie van toelichting op het Regeringsontwerp
10 geeft aan dat twee wijzigingen zijn aangebracht
op het Ontwerp-Meijers, die - kort gezegd -
zien op (i) het opnemen van het toestemmings -
ver eiste, en (ii) het aanscherpen van de hoofdelijke
aansprakelijkheid betreffende de canon. Voor deze
bijdrage is slechts de eerstbedoelde wijziging van
belang en hiervoor wordt het volgende argument
gegeven: de eigenaar (waarbij de wetgever slechts
uitgaat van een gemeente als de in erfpacht uitgevende
instantie 11 ) “er een gerechtvaardigd belang bij
kan hebben dat de exploitatie van een als één geheel
in erfpacht uitgegeven stuk grond in één hand blijft”.
Het werd daarom wenselijk geacht dat de erfpachter
“zijn recht niet zonder toestemming van de eigenaar
kan splitsen door het voor een of meer delen van de
zaak, waarop zijn recht rust, over te dragen” (onderstreping
JRK).
Tussenconclusie is dat de eerder genoemde koppeling
“splitsing-overdracht” haar oorsprong vindt in
art. 5.7.1.5., zonder dat toen andere redenen dan
overdracht voor een verticale splitsing zijn overwogen.
Ook het voorlopig verslag van de Vaste Commissie
voor Justitie uit de Tweede Kamer 12 gaat met
name in op het toestemmingsvereiste - waarschijnlijk
wederom alleen denkend vanuit de positie van de
gemeente als in erfpacht uitgevende instantie - door
aan te geven:
“Het moet gemeenten mogelijk worden gemaakt
enige invloed te oefenen op de persoon van
opvolger. Het kan gemeenten niet onverschillig
zijn, wie op industrieterreinen of in havengebieden
als erfpachters gaan optreden.”
Op grond van de daarop volgende memorie van
antwoord aan de Tweede Kamer is vervolgens
art. 5.7.1.5. gewijzigd en gesplitst in art. 5.7.1.5. en
5.7.1.5a. (huidige art. 5:91 en 5:92 BW). De redenen
hiervoor waren het toevoegen van het toestemmingsvereiste
en de in plaats daarvan benodigde
vervangende machtiging (zie art. 5:91 lid 4 BW).
5. Verticale splitsing (dus) ook zonder
overdracht?
Op grond van de parlementaire geschiedenis meen
ik dat geen (bijzondere) reden te geven is waarom
verticale splitsing slechts kan bestaan in samenhang
met overdracht. Immers, destijds lijkt geen rekening
te zijn gehouden 13 met een andere reden voor verticale
splitsing dan overdracht. Ik meen dan ook dat
de parlementaire geschiedenis ons hier niet verder
helpt. Om die reden bestaat ruimte om - nu de wetsgeschiedenis
niet voldoende “overtuigingskracht
heeft om deze voor de uitleg te kunnen gebruiken” -
deze wetsgeschiedenis aan te vullen 14 . Derhalve
meen ik dat verticale splitsing van erfpachtrecht ook
zonder een noodzakelijke samenhang met overdracht
mogelijk moet zijn. Ik zie ook geen enkel
bezwaar in het toestaan van verticale splitsing zonder
dat daarbij (tevens) sprake is van een overdracht.
Deze mogelijkheid is ook gewenst. Uit de wet
en de wetsgeschiedenis volgt niet dat splitsing louter
mogelijk is in geval van overdracht.
10. Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk
Wetboek. Boek 5. Zakelijke rechten, p. 311-312.
11. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 212 en
A.A. van Velten, “Privaatrechtelijke aspecten van onroerend
goed”, Deventer: Kluwer 2009, nr. 12.3.
12. Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek.
Boek 5. Zakelijke rechten, p. 312.
13. Rekening werd slechts gehouden met de gemeente als in
erfpacht uitgevende instantie en diverse daarna ontstane,
huidige varianten van erfpacht bestonden toen ook nog
niet; zie hiervoor bijvoorbeeld A.A. van Velten, “Privaatrechtelijke
aspecten van onroerend goed”, Deventer:
Kluwer 2009, nr. 12.4.
14. Zie in dit verband in dezelfde zin: W. Snijders, “Parlementaire
geschiedenis: zin en onzin”, WPNR (2008), 6774.
34 WPNR . . .
19 januari 2013/6958

6. Nieuwe erfpachtrechten
Een na ontstaan van het erfpachtrecht door te
voeren wijziging betekent (i) een wijziging van het
bestaande erfpachtrecht zelf, danwel (ii) het ontstaan
van een nieuw erfpachtrecht. Dat onderscheid
maakt groot verschil. De discussie die gevoerd wordt
over het onderscheid tussen gewijzigd en nieuw
recht vindt plaats via de band van de wijziging van
één of meer essentialia van het erfpachtrecht. Deze,
interessante, discussie valt echter buiten het bestek
van deze bijdrage 15 . Duidelijk is in ieder geval dat een
verticale splitsing tot gevolg heeft dat (ten minste)
twee nieuwe erfpachtrechten ontstaan. Maar omdat
nergens in het BW is omschreven wat verticale splitsing
als begrip inhoudt, geeft verticale splitsing
slechts het resultaat aan en geeft het niet aan welke
rechtshandelingen daarmee gepaard gaan. Ik ontleen
hieraan een aanvullend argument om de eerder
genoemde koppeling “splitsing-overdracht” te
mogen loslaten 16 .
Teneinde te komen tot nieuwe erfpachtrechten door
het eerst laten tenietgaan van het bestaande erfpachtrecht,
dienen wij ons te bedienen van de
bestaande begrippen in het BW. Een en ander kan
plaatsvinden via de weg van opzegging 17 , gevolgd
door vestiging. Echter, in de meeste akten van vestiging
van een erfpachtrecht en/of de daarbij van toepassing
verklaarde algemene erfpachtvoorwaarden,
is de bevoegdheid tot opzegging door de erfpachter
uitgesloten 18 en in het algemeen is de opzegging door
de (bloot-)eigenaar beperkt 19 . Om tot nieuwe erfpachtsrechten
te geraken zal daarom vaak de weg
van afstand (en aanvaarding) 20 van het oude erfpachtrecht
onder gelijktijdige vestiging (en aanvaarding)
van de nieuwe erfpachtrechten 21 moeten
worden bewandeld. In een dergelijk geval is
art. 5:85 juncto art. 3:98 BW onverkort van toepassing.
Deze rechtshandelingen vinden (vaak) impliciet
plaats in de akte van verticale splitsing, althans
dat concludeer ik op grond van de mij bekende notariële
akten. Meestal constateren partijen in de akte
(al dan niet op voorspraak van de notaris-redacteur
van de akte) dat een verticale splitsing plaatsvindt
en dat nieuwe erfpachtrechten, met elk een afgebakend
pakket aan erfpachtvoorwaarden, ontstaan.
Daarbij wordt vaak niet ingegaan op de rechtshandelingen
die in verband met de verticale splitsing
plaatsvinden 22 . Deze al dan niet impliciete afstand en
gelijktijdige vestiging kan een aantal, soms onwenselijke,
consequenties met zich brengen voor het oude
erfpachtrecht en de nieuwe erfpachtrechten. Enkele
consequenties hebben betrekking op: 23
– bestaande rechten van hypotheek en/of pand,
art. 3:81 lid 3 BW;
– bestaande erfdienstbaarheden, art. 5:84 lid 3
BW;
– heffing van overdrachtsbelasting, art. 6 lid 2
en 9 lid 2 Wet op belastingen van rechtsverkeer;
19 januari 2013/6958 WPNR . . .
VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT
– vergoedingsrechten, art. 5:99 BW (en de daarmee
samenhangende retentierechten van
art. 5:100 BW).
7. Toestemming (bloot-)eigenaar
Hiervoor heb ik al aangegeven dat de verticale splitsing
onderworpen kan zijn aan toestemming van de
(bloot-)eigenaar, omdat dit bij de vestiging van het
erfpachtrecht is bepaald. Indien de benodigde toestemming
ontbreekt, is de verticale splitsing nietig 24 .
De toestemming is immers benodigd om de verticale
splitsing - althans, de daaruit voortvloeiende impliciete
rechtshandelingen van afstand en vestiging van
erfpachtrechten - het beoogde gevolg te laten hebben
25 . Het bepaalde in art. 5:91 lid 4 BW regelt de
eventueel door de rechter te geven vervangende toestemming.
Indien, zoals betoogd onder 5, kan worden
aangenomen dat de eerder genoemde samenhang
“splitsing-overdracht” mag worden losgelaten
en tevens bij de vestiging van het erfpachtrecht géén
toestemmingsvereiste, als bedoeld in art. 5:91 lid 2
BW, is opgenomen, kan verticale splitsing dus plaatsvinden
zonder dat de (bloot-)eigenaar is betrokken.
Hoewel dit gevolgen kan hebben ten aanzien van wat
de (bloot-)eigenaar van de erfpachter dient te dulden,
valt dit te billijken. Immers, indien de eigenaar
bij de uitgifte in erfpacht niet voor verticale splitsing
een toestemmingsvereiste stipuleert, heeft hij reeds
daar zijn rechten prijsgegeven. De financiële gevolgen
voor de (bloot-)eigenaar worden daarbij door de
wetgever (voor vijf jaren) gemitigeerd door art. 5:92
lid 2 BW.
15. Voor een overzicht hiervan verwijs ik kortheidshalve
naar Kouffeld/Wiertsema (voetnoot 4) en ook naar Asser/
Mijnssen , Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 218a.
16. Ook omdat de wetgever de splitsing ziet in samenhang met
overdracht, is dat voor mij een indicatie dat splitsing als
zodanig geen rechtshandeling is.
17. Art. 3:81 lid 2 aanhef en onder d BW.
18. Art. 5:87 lid 1 BW.
19. Art. 5:87 lid 2 BW.
20. Art. 3:81 lid 2 aanhef en onder c BW.
21. Welk verschil tussen opzegging respectievelijk afstand en
aanvaarding met name ligt in het verschil tussen een eenzijdige
respectievelijk meerzijdige rechtshandelingen. Dit verklaart
dat opzegging door de erfpachter, in het belang van
de (bloot-)eigenaar, vaak is uitgesloten.
22. Wellicht dat deze bijdrage ook kan dienen als een aansporing
aan het notariaat om de rechtszekerheid nog beter
te dienen door zulks (voortaan) in een dergelijke akte te
expliciteren.
23. Voor een vollediger overzicht hiervan verwijs ik naar
Kouffeld /Wiertsema (voetnoot 4) en ook naar mr. F.A.N. van
Rooijen en mr. R.A. Bol, “Erfpacht en hypotheek: hoe scherp
is het notariaat?”, WPNR (2009), 6814 en 6815.
24. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 225.
25. Zie ook art. 3:57 BW.
35

VERTICALE SPLITSING VAN ERFPACHT
Vervolgvraag is: op welke wijze moet de door de
(bloot-)eigenaar te verlenen toestemming in de
notariële akte worden opgenomen. In mij bekende
akten van verticale splitsing kom ik de toestemming
tegen (i) als een in de akte opgenomen verklaring
namens de (bloot-)eigenaar, danwel (ii) als een meewerken
door de (bloot-)eigenaar aan de verticale
splitsing door het daadwerkelijk partij zijn bij de
akte. Waaijer 26 geeft aan dat de term “partij bij de
akte” ruim dient te worden opgevat en dat daarom
“ook degene die goedkeuring of toestemming moet
geven om een onaantastbare rechtshandeling
van een ander mogelijk te maken” moet worden
beschouwd als partij bij een akte. Niet als partij bij
de akte te duiden personen zijn “de personen die een
onmiddellijk belang hebben bij de instandhouding
van een verklaring die niet tot een of meer bepaalde
personen is gericht (art. 3:56 sub b BW)”. Gelet op
het vorenstaande en het ook voor het notariaat
geldende adagium “bij twijfel niet inhalen”, geef ik
dan ook uitdrukkelijk de voorkeur aan een akte
waarbij de (bloot-)eigenaar partij is bij de akte van
verticale splitsing en als partij bij de akte zijn toestemming
verleent voor de verticale splitsing.
8. De “vergeten” verticale splitsing
Het komt in de praktijk voor, zo blijkt uit mij
bekende akten, dat niet eerst wordt overgegaan tot
verticale splitsing maar dat direct - gelet op de casus
onder 1 - de parkeerplaatsen worden verkocht en
geleverd bij notariële akte. De levering van de parkeerplaatsen
wordt dan geconstrueerd als een levering
van een gedeelte van het recht van erfpacht,
gelijk een levering van een gedeelte van een perceel.
Dit kan (dus) volgens mij niet, althans: ik heb grote
moeite om een dergelijke overdracht in een akte te
zien als een impliciete verticale splitsing en vervolgens
ook nog te zien als een impliciete afstand en
gelijktijdige vestiging van erfpachtrechten 27 . Een
dergelijke akte past ook niet in het beeld van het erfpachtrecht
met een afgebakend pakket aan erfpachtvoorwaarden.
Daarnaast: art. 5:91 lid 2 BW
spreekt ook (terecht) van verticale splitsing “van de
erfpacht op een gedeelte van de zaak” en niet over
een gedeelte van de erfpacht zelf. Ik vermoed dan
ook dat de betrokkenen (partijen èn de notaris) in
een dergelijk geval zich te veel hebben laten leiden
door het onder 1 bedoelde gevoel. Het lijkt mij dienstig
om in een dergelijk geval alsnog te proberen de
“vergeten” verticale splitsing te repareren op de voet
van conversie of convalescentie 28 . Wellicht kan vijfentwintig
jaar na een “vergeten” verticale splitsing
art. 5:97 BW ook nog redding bieden; veel hoop
koester ik daarbij niet.
9. Conclusies
Op grond van het vorenstaande kom ik tot de volgende
conclusies:
– verticale splitsing moet ook mogelijk zijn
zonder dat sprake is van een overdracht of
toedeling;
– verticale splitsing heeft tot gevolg dat (ten
minste) twee nieuwe erfpachtrechten ontstaan;
– verticale splitsing gaat gepaard met de
rechtshandelingen opzegging of afstand (en
aanvaarding) van het oude erfpachtrecht
onder gelijktijdige vestiging (en aanvaarding)
van de nieuwe erfpachtrechten;
– verticale splitsing heeft een aantal, soms,
onwenselijke gevolgen;
– indien voor verticale splitsing toestemming
benodigd is, dient de (bloot-)eigenaar partij
te zijn bij de akte van verticale splitsing.
26. Mr. B.C.M. Waaijer, bewerking van J.C.H. Melis’
“De Notariswet”, Deventer: Kluwer: 2003, p. 120.
27. Wat daarvan de gevolgen kunnen zijn (nietigheid, vernietigbaarheid
of non-existentie), laat ik buiten de beschouwing
van deze bijdrage.
28. W.J. Zwalve, L.C.A. Verstappen en J.B. Huizink,
“Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren”, preadviezen
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie,
Den Haag: Sdu 2003.
36 WPNR . . .
19 januari 2013/6958