Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
gedaan die de liquiditeit van de vennootschap te veel aantasten, zodat crediteuren worden
benadeeld. Met het voorschrijven van een liquiditeitstest wordt als het ware de Nimox-rechtspraak
gecodificeerd. 192 Nadeel van het verplicht stellen van alleen een liquiditeitstest is dat slechts
behoeft te worden gelet op de verplichtingen op de relatief korte termijn, hetgeen gepaard gaat met
de nodige onzekerheden. Vandaar dat wij de invoering van een eenvoudige balanstest in
combinatie met een liquiditeitstest aanbevelen. Deze combinatie biedt crediteuren een redelijk
vooruitzicht dat de vennootschap na het doen van de uitkering in staat is tijdig haar schulden te
voldoen.’ Zie voor een verdere bespreking van het Eindrapport (2005) IV.8.3.
In zekere zin is de solvabiliteitseis zelfs ouderwets. Tussen 1838 en 1928 bepaalde
artikel 47 Wetboek van Koophandel dat als 75% van het maatschappelijk kapitaal verloren was
gegaan de vennootschap van rechtswege ontbonden was en bestuurders daarna voor nieuwe
verplichtingen aansprakelijk waren. 193 De afgeschafte bepaling kende een willekeurige 194 minimum
solvabiliteitsratio van 25% en was natuurlijk veel te rigoreus in het effect van ontbinding. Ook was,
zoals nog zal blijken, onjuist dat het effect van een onvoldoende solvabiliteit zich moest vertalen in
een aansprakelijkheid voor nieuwe verplichtingen. 195 Maar de intuïtie van de werkgever in 1838 dat
de verliezen en vermogenspositie van de onderneming bepalend ziijn voor de risico’s van relatief
onwetende crediteuren was wel juist.
Het blijkt om verschillende redenen essentieel te zijn om door middel van de
Beklamel-norm en de daarop aansluitende verlengde Beklamel-norm eisen aan
de financieringsstructuur te stellen. Deze normen laten zich vertalen in
samenhangende liquiditeits- én solvabiliteitseisen. De redenen zijn samengevat:
- de verplaatsing van het discontinuïteitsrisico naar financiers en vooral
crediteuren is alleen gelegitimeerd voor (een deel van) de liquidatieverliezen
en onvoorzienbare calamiteiten. Dit vereist een zekere dekking voor
verplichtingen en gerechtvaardigde verwachtingen ten aanzien van een
toekomstige positieve rentabiliteit;
- een vereiste dekking voor verplichtingen op korte en langere termijn kan
worden weergegeven in liquiditeit en solvabiliteit;
- aan de noodzakelijk te stellen eisen aan gerechtvaardigde verwachtingen
voor de toekomstige rentabiliteit is vooral door solvabiliteitseisen concrete
inhoud te geven;
- alleen heldere liquiditeits- en solvabiliteitseisen dwingen tot tijdige maatregelen
ter reorganisatie;
- de noodzakelijke verdeling van risico over de drie soorten participanten is
– zonder tot een bijstortingsplicht te komen – alleen goed te vertalen in aan
de onderneming te stellen liquiditeits- en solvabiliteitseisen. Door die eisen
ontstaat een mechanisme dat aandeelhouders dwingt tot de beslissing om al
dan niet bij te storten ten behoeve van de voortzetting van de onderneming.
Het beperkt de financiering van verliezen door leningen. Het dwingt tot het
staken van de onderneming en haar financiering te staken na feitelijke
insolventie;
- de eisen zullen het de economie stimulerende vertrouwen van crediteuren
bevorderen; en
192 Dit is niet geheel juist, zie VI.4.5. Het dividendbesluit leidde in samenhang met de
omzetting in een lening in de casus niet tot een verminderde liquiditeit. Zie ook IV.8.
193 Zie uitgebreid Winter (2001).
194 Zie ook IV.6.4.
195 Zie verder IV.9.2.
66