Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
uit een gewone balans af te lezen solvabiliteit blijkt ook het discontinuïteitsrisico niet te kunnen
weergeven zolang de omvang van de liquidatieverliezen niet bekend zijn. Solvabiliteit heeft ook
geen absolute betekenis omdat deze sterk afhankelijk is van gekozen waarderingsmethodes. Maar
de belangrijkste reden moet wel zijn dat men bang is het kind met het badwater weg te gooien.
Waarom een grens stellen aan de voortzetting van de onderneming als je niet weet of deze in de
toekomst alsnog succesvol zal zijn? Deze angst lijkt in de weg te staan aan de nuances die moeten
worden aangebracht in gerechtvaardigde verwachtingen, risico’s en de verdeling van risico’s. 189
Vermoedelijk ligt ook dwars dat de solvabiliteit zelf slechts een beperkte indicator is voor de
toekomstige rentabiliteit. Maar solvabiliteitseisen zijn wel bruikbaar om verwachtingen meetbaar te
maken en blijken ook een redelijk goede graadmeter te zijn voor het realiteitskarakter van die
verwachtingen.
Toch is het stellen van een solvabiliteitseis ook weer niet zo revolutionair. Als gezegd
geeft de solvabiliteit de verwachting weer in hoeverre de onderneming op termijn aan haar
verplichtingen kan voldoen. Solvabiliteitseisen worden ook gesteld aan bijvoorbeeld banken (Basel
I en II), of aan verzekeringsmaatschappijen. De solvabiliteitseisen houden verband met de omvang
van de genomen risico’s. Voorspellingsmodellen van insolventie ruimen een dominante plaats in
voor liquiditeit en solvabiliteit. De RJ-richtlijnen en de Richtlijnen voor Accountants Controle
(RAC 570) hanteren de solvabiliteit in abstracte zin als criterium voor de continuïteitsveronderstelling.
In sommige rechtsstelsels worden wel kapitaalseisen gesteld voor de voortzetting
van de onderneming. 190 Maar uiteindelijk het belangrijkste lijkt te zijn dat alleen solvabiliteitseisen
in staat zijn de risico’s tussen de drie soorten participanten (aandeelhouder, financiers en
crediteuren) te verdelen en de verwachtingen tastbaar en beter voorspelbaar te maken. Door het
ingesloten verdelingsmechanisme is de solvabiliteitseis een belangrijk criterium naast de wel
algemeen aanvaarde liquiditeitseis voor insolventieprocedures.
Ook in het Eindrapport Alternatieve Systemen voor Kapitaalbescherming (2005) wordt,
althans in het kader van kapitaal en dividenduitkeringen, een combinatie tussen een
vereenvoudigde balanstest en een liquiditeitstest in verband met kapitaal of dividenduitkeringen
gepropageerd. (p. 82): ‘Een vereenvoudiging zou hieruit kunnen bestaan de verzwaarde balanstest
te vervangen door een eenvoudige balanstest. In de huidige balanstest is een buffer ingebouwd: het
gebonden vermogen. Na het doen van een uitkering moet het bedrag van de activa van de
vennootschap ten minste gelijk zijn aan het bedrag van haar schulden en voorzieningen verhoogd
met het bedrag van het gebonden vermogen, dat wil zeggen het bedrag van het gestorte en
opgevraagde kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves.’ (..) ‘Combinatie met
liquiditeitstest. De nadelen die inherent zijn aan het voorschrijven van een eenvoudige balanstest,
zoals mogelijke ‘fair value’-waarderingen 191 in plaats van waarderingen in overeenstemming met
het voorzichtigheidsbeginsel’ (zie 2:384 lid 2 BW) ‘en de onzekerheden die het gebruik van allerlei
te onderscheiden jaarrekeningstandaarden met zich brengen, worden gecorrigeerd door naast de
balanstest een liquiditeitstest voor te schrijven. De eenvoudige balanstest is een eerste test om te
beoordelen of de activa van de vennootschap überhaupt groter zijn dan haar schulden en
voorzieningen, met andere woorden of er ruimte is voor het doen van uitkeringen aan
aandeelhouders. De liquiditeitstest geeft aanvullende bescherming; de uitkeringen vinden alleen
plaats indien duidelijk wordt dat ook daarna de crediteuren kunnen worden betaald. Toepassing
van de liquiditeitstest moet derhalve voorkomen dat uitkeringen aan aandeelhouders worden
189 Zie voor opvattingen in de literatuur ook IV.8.3.
190 In Duitsland wordt bij de Überschuldung als startcriterium gebruikt wat wij verhaalsinsolventie
noemen. Er moet gewaardeerd worden volgens liquidatiewaarde en is het
liquidatievermogen dan negatief dan is er sprake van een potentiële aansprakelijkheid
(tenzij ...). Daarmee wordt de betekenis van de continuïteitsveronderstelling voor de
bevordering van de economie ontkend. De benadering in dit onderzoek verschilt
daarvan. Weliswaar is verhaalsinsolventie noodzakelijk om aan benadelingvragen toe te
kunnen komen. Maar de volgens de (verlengde) Beklamel-norm te stellen liquiditeits- en
solvabiliteitseisen zien op de waardering volgens continuïteit. Daarmee wordt op
voorhand gelegitimeerd dat de gevolgen van liquidatieverliezen geheel of gedeeltelijk
voor rekening van crediteuren mogen worden gebracht, zie IV.3.3.
191 Zie verder IV.7.2.1.
65