Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
onderneming verkeert, dan een oorzaak daarvan. Ondernemingen gaan failliet
omdat hun vermogen op grond van behaalde resultaten onvoldoende is – althans
na dividenduitkeringen in de onderneming achtergebleven resultaten – en met
name omdat ook de te verwachten resultaten onvoldoende zijn, waardoor ook
geen middelen meer kunnen worden aangetrokken.
In feite heeft de liquiditeit twee betekenissen. In normatieve zin is het
een bruikbaar criterium om te meten of verplichtingen op korte termijn tijdig
kunnen worden nagekomen. Economisch is het een harde graadmeter voor de
vraag of de participanten voldoende vertrouwen hebben in de toekomstige
rentabiliteit. Maar als graadmeter voor de bestaande dekking van verplichtingen
of de toekomstige rentabiliteit is de liquiditeit alléén onvoldoende. Een
liquiditeitstekort kan zowel met eigen als met vreemd vermogen worden
ingevuld. Geschiedt dat, dan wil een voldoende liquiditeit nog niet zeggen dat er
voldoende dekking voor verplichtingen bestaat. De solvabiliteit geeft de
verwachte dekking voor alle financiële verplichtingen weer, de liquiditeit slechts
de bestaande dekking op korte termijn. Zonder solvabiliteitseis kunnen met
vreemd vermogen nog steeds voortschrijdende verliezen worden gefinancierd.
Het noodzakelijke vertrouwen van de financier van vreemd vermogen stelt wel zekere grenzen.
Maar het risico van de bank is in verband met zijn zekerheden niet hetzelfde als dat van andere
crediteuren. Dat beperkte en gecalculeerde risico geeft juist onvoldoende aanleiding om te mogen
aannemen dat daarmee de omvang van het discontinuïteitsrisico vanzelf voldoende beperkt wordt,
de vergroting van het discontinuïteitsrisico wordt voorkomen of dat de positieve rentabiliteit
voldoende vaststaat. 180 Daar komt bij dat juist de financier in het zicht van insolventie zijn risico
(Exposure at Default en vooral Loss Given Default) nog wel eens wil beperken ten koste van
crediteuren. 181
Behalve door liquiditeitseisen zullen de grenzen derhalve ook gevonden moeten
worden in de solvabiliteit 182 en de relatieve omvang van de verstrekte
zekerheden. 183 Zonder solvabiliteitseis is het niet goed mogelijk tijdig te
constateren of bij belanghebbenden nog voldoende vertrouwen in de
toekomstige rentabiliteit bestaat. Zonder solvabiliteitseis bestaat er geen sluitend
mechanisme ter verdeling van het risico onder de participanten. En, zonder
solvabiliteitseis zouden verliezen in theorie onbeperkt met vreemd gesecureerd
vermogen kunnen worden gefinancierd.
180 Zie ook IX.3.1.
181 Vergelijk de casus in Erba (HR 28-6-1957, NJ 1957, 514 en HR 20 maart 1959, NJ 1959,
581 (X.2)); Osby (HR 25-9-1981, NJ 1982, 443 (X.4)); Montana I en II (HR 22-5-1992,
NJ 1992, 526 (X.10) en HR 12-4-1996, NJ 1996, 488); Loeffen/BMH I en II (HR 8-7-
1987, NJ 1988, 104 en HR 22-3-1991, NJ 1992, 214 (X.7)); Eneca (HR 10-12-1976, NJ
1977, 617 (X.3)); Gispen q.q./IFN (HR 24-3-1995, NJ 1995, 628 (X.13)); Van Dooren
q.q./ABN Amro (HR 16-6-2000, JOR 2000, 201 (X.16)); Meijs q.q./Bank of Tokyo (HR
29-6-2001, JOR 2001, 220 (X.18)). Met name de bewuste overfinanciering in verband
met eigen risico’s van de bank in Eneca (HR 10-12-1976, NJ 1977, 617 (X.3.2.1)) is een
schrijnend voorbeeld. Zie ook IV.8.
182 Eerder (Van Eeghen 2002, 2004 a en b) veronderstelde ik nog dat de solvabiliteit
onvoldoende in staat was grenzen te stellen. Die mening heb ik bijgesteld. In de
literatuur overheerst ook scepsis, zie IV.8.3.
183 Zie later: IX.4.
63