Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
verdeeld zal worden over de participanten, dus ook crediteuren. Die veronderstelling impliceerde
dat crediteuren bij op te treden insolventie per saldo niet de ‘pineut’ kunnen zijn omdat zij voor dat
risico vergoed worden. Inmiddels zijn een aantal belangrijke beperkingen aan die theorie bekend. 153
Aan de hand van die beperkingen – en met name de bij crediteuren bestaande ‘informatieasymmetrie’
154 – zal blijken dat de hypothese van marktefficiëntie voor met name crediteuren
weinig vruchtbaar is. Recentelijk is ook bewijs beschikbaar gekomen 155 dat de vergoeding die
crediteuren impliciet voor hun risico ontvangen, niet marktefficiënt is. 156
De betekenis van de in dit onderdeel gevonden legitimering door macro-economische
efficiëntie in verhouding tot de financieringstheorie zal later 157 worden geëvalueerd.
IV.3.5 Begrenzing van de economische legitimering: rentabiliteit
Nagenoeg alle westerse landen hanteren voor faillissement (tenminste ook) een
liquiditeitscriterium. Onvoldoende liquiditeit is echter vooral aanleiding voor en niet de oorzaak
van het faillissement. Een onderneming met voldoende rentabiliteit, en met name te verwachten
rentabiliteit, zal zonodig in staat zijn liquide middelen eenvoudig aan te trekken. De liquiditeit als
faillissementscriterium wordt vooral gebruikt omdat het een hard criterium is waarmee nauwelijks
te sollen valt. Het geeft echter niet weer of de onderneming nog wel een verwachte positieve
rentabiliteit heeft. De rentabiliteit is echter uiteindelijk beslissend, omdat verplichtingen in de
toekomst vooral zullen moeten worden voldaan uit te behalen resultaten.
De algemene legitimering op grond van de macro-economische efficiëntie kent
beperkingen op het niveau van de individuele onderneming. De efficiëntie is
alleen gegeven als, en zolang, de onderneming een bijdrage levert aan de
economie. Daarvoor is een positieve rentabiliteit vereist waardoor, in normatief
perspectief, ook aan verplichtingen zal kunnen worden voldaan. Is de positieve
rentabiliteit niet of niet meer aanwezig, dan is er geen gunstig economisch effect
en worden slechts negatieve effecten op derden afgewenteld. Er moet dus een
grens zijn die samenhangt met de rentabiliteit, maar welke? Problematisch is dat
de rentabiliteit zowel op het verleden als op de toekomst betrekking kan hebben.
De voor crediteuren en financiers relevante rentabiliteit is telkens pas achteraf vast te stellen. Het
gaat dan – na mutaties in risicodragend kapitaal – om de solvabiliteit en liquiditeit die dekking
geven aan de financiële verplichtingen. 158 De liquiditeit of solvabiliteit zeggen echter weinig over
de toekomstige rentabiliteit. Daarbij kan toekomstige rentabiliteit alsnog dekking geven aan
bestaande ongedekte verplichtingen. De kern van het probleem is dat op de toekomstige
rentabiliteit moeilijk vat te krijgen is, zeker naarmate men verder vooruit tracht te kijken. Na een
gedetailleerde analyse zal blijken dat over de toekomstige rentabiliteit wel meer is te zeggen, 159
maar objectief voorspelbaar wordt deze natuurlijk nooit. 160
Ten aanzien van het verleden vertaalt de relevante rentabiliteit zich in een zekere
dekking die voor bestaande verplichtingen moet worden verlangd, de liquiditeit
153 Zie V.3.
154 Zie V.3.5.
155 Miwa en Ramseyer (2005).
156 Zie V.4.3.
157 Zie V.5.
158 Vergelijk Richtlijnen voor de Accounts Controle, RAC 570 en H. Ooghe en C. Spaenjers
(2005).
159 Zie IV.4.
160 Zie IV.3.6.
57