Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
- hoeft zij geen reserveringen te maken voor liquidatieverliezen die bij het
einde van de onderneming vrijwel onvermijdelijk zijn;
- hoeft zij geen daadwerkelijke dekking te geven aan getroffen voorzieningen;
en,
- mag zij winsten vaststellen en aan aandeelhouders uitkeren uitgaande van
continuïteit.
Het benodigde eigen vermogen is daardoor beperkt. De continuïteitsveronderstelling
berust op vertrouwen in de toekomst, wat bevorderend is voor
het investeringsklimaat en de economische groei. De keerzijde is dat vooral van
crediteuren vertrouwen in de toekomstige rentabiliteit van de onderneming
wordt verlangd. Deze bevordering van het investeringsklimaat en daarmee van
ondernemingsactiviteiten moet opwegen tegen de nadelen die crediteuren en
financiers ondervinden door het insolventierisico. Macro-economisch geldt dat
als ondernemingen tijdens hun bestaan per saldo een grotere bijdrage leveren
aan de welvaartswinst dan zij bij hun einde bijdragen aan welvaartsverlies, dit,
volgens de definities van Kaldor (1939) en Hicks (1939), economisch efficiënt
is. De meestal te bereiken positieve rentabiliteit van ondernemingen moet in het
algemeen opwegen tegen het ooit op te treden nadeel van liquidatieverliezen.
Daarin ligt kennelijk de algemene legitimering van de rechtspersoon.
Tegelijkertijd volgt hieruit ook de beperking die aan deze legitimering
is verbonden. Het afzetten van de welvaartswinst tegen het welvaartsverlies,
conform het efficiëntiebegrip van Kaldor en Hicks, moet specifiek worden
toegepast op de individuele onderneming door de tijd heen. Het is dan de vraag
vanaf welk moment moet worden verwacht dat de verhaalsinsolvente, verlieslatende
onderneming haar crediteuren meer nadeel zal berokkenen dan zij nog
voordelen te bieden heeft door een toekomstige bijdrage aan investeringsklimaat
en economische groei.
De hier getrokken conclusie is niet, althans niet als zodanig, bekend in de financieringstheorie van
de economie. Daarop wordt in hoofdstuk V uitvoerig teruggekomen.
Zeker voor juristen is het opmerkelijk dat in de financieringstheorie van de economie
geen expliciete grenzen aan de financieringsstructuur zijn geformuleerd die voortvloeien uit de
hantering van de continuïteitsveronderstelling. Daarbij moet worden bedacht dat economen zich
niet bezighouden met normatieve vragen maar met de beschrijving van de economische
werkelijkheid. Vanuit die werkelijkheid kennen economen overigens wel grenzen aan de optimale
financieringsstructuur die verband houden met liquiditeit en solvabiliteit, zoals die ook in dit
hoofdstuk ontwikkeld zullen worden. Maar die grenzen zijn niet geformuleerd in het kader van het
al dan niet gelden van de continuïteitsveronderstelling. In hoofdstuk V zal uitvoerig ingegaan
worden op de financieringstheorie. Die theorie zal – afgezien van de costs of financial distress 150 –
impliciet blijken uit te gaan van continuïteit. 151 Zij heeft zich nauwelijks bekommerd om het
discontinuïteitsrisico van vooral crediteuren, hoewel dat risico, de moral hazard, wel wordt
onderkend in de economische literatuur 152 met betrekking tot het handelskrediet. Historisch gezien
is het belangrijk dat in de oorspronkelijke financieringstheorie van Modigliani en Miller (1958)
gebruik werd gemaakt van de hypothese dat het risico van de onderneming vanzelf marktefficiënt
150 Zie V.3.3.
151 Zie V.3.4.
152 Zie V.4.2.
56