Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
Er bestaat voor de rechtspersoon een economische legitimering om een
verhaalstekort te laten ontstaan. Die legitimering, die uitgaat van een vertrouwen
in een positieve rentabiliteit, betekent niet dat de verlieslatende rechtspersoon tot
in het oneindige ten koste van zijn participanten mag worden voortgezet. In dit
hoofdstuk zal vooral gezocht worden naar de rationele grenzen. Uiteindelijk
zullen die moeten leiden tot:
(a) een absolute begrenzing: tot wanneer mag de verlieslatende onderneming
voortgezet worden en is de continuïteitsveronderstelling geldig?
(b) een relatieve begrenzing: welke participant moet welk aandeel in het risico
voor zijn rekening nemen?
Getracht zal worden aannemelijk te maken dat aan beide begrenzingen een
noodzakelijke en rationele inhoud is te geven door liquiditeits- én
solvabiliteitseisen, die alleen in combinatie met elkaar afdoende werken.
IV.3.4 Legitimering van de rechtspersoon: macro economische
efficiëntie door bevordering van het investeringsklimaat
Laten we er eens van uitgaan dat het beginsel pacta servanda sunt wél voor de
rechtspersoon zou gelden. De onderneming zou dan wel dekking moeten bieden
voor liquidatieverliezen en een bijstortingsverplichting moeten kennen.
De onderneming zou dan te allen tijde een zodanig eigen vermogen moeten hebben dat het na
liquidatie tenminste gelijk aan 0 zou moeten zijn. Het eigen vermogen zou zodanig positief moeten
zijn dat óók de liquidatieverliezen zouden worden afgedekt. Dat zou hoge eisen aan de
aandeelhouders stellen bij kapitaalstorting en instandhouding. In feite zouden aandeelhouders
alsnog geheel aansprakelijk worden voor het tekort van de onderneming. Dit zou betekenen dat de
bescherming van de rechtspersoon voor hen zou komen te vervallen. Het risico van financiers en
crediteuren zou er aanzienlijk door verminderen. Ook uit te keren dividenden zouden erdoor
beperkt worden. Tegelijkertijd zou er ook veel minder behoefte zijn aan financiering door
financiers en crediteuren, omdat aandeelhouders voor een belangrijker deel zouden moeten
financieren.
Alleen ondernemingen met zeer hoge rendementsverwachtingen en
tegelijkertijd, ook op termijn (!), lage risico’s zouden dan nog in staat zijn het
benodigde risicodragend vermogen aan te trekken. Het beginsel van pacta
servanda sunt zou een buitengewoon negatieve invloed hebben op het
investeringsklimaat.
Het economisch doel heiligt de uitzondering op het normatieve uitgangspunt van pacta servanda
sunt. De rechtspersoon heeft niet zozeer een normatief maar een economisch doel. Het creëren van
een discontinuïteitsrisico dat door financiers en crediteuren gedragen moet worden, heeft echter
ook een mogelijk economisch negatief effect. In extremo wordt dat duidelijk in het geval van een
onderneming die nooit een positieve rentabiliteit zal bereiken en het steeds groter wordende
discontinuïteitsrisico volledig afwentelt op de financiers en crediteuren.
Door de continuïteitsveronderstelling mag de onderneming:
- haar waarde op basis van continuïteit vaststellen;
- haar participanten dienovereenkomstig informeren;
55