Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
Als de liquiditeit onvoldoende is om nog tijdig aan verplichtingen te voldoen,
zal het gezien de dan vrijwel altijd al ingetreden verhaalsinsolventie, te laat zijn
om nog dekking voor de liquidatieverliezen te kunnen vinden. Daarmee
bevestigen de Beklamel-regel en de continuïteitsveronderstelling dat het
adagium pacta servanda sunt niet zonder meer geldt. Met name hoeft kennelijk
geen rekening te worden gehouden met de gevolgen van liquidatieverliezen.
De continuïteitsveronderstelling impliceert een vertrouwen in de toekomst, een carpe diem, dat
sterk bevorderlijk, zo niet noodzakelijk, is voor ondernemingsactiviteiten. Het memento mori
bestaat wel, maar steekt per definitie pas de kop op als het al te laat is. Zolang van continuïteit mag
worden uitgegaan, hoeft bij de vraag of dekking geboden wordt voor verplichtingen, geen rekening
te worden gehouden met de liquidatieverliezen.
In de continuïteitsveronderstelling ligt besloten dat het vrijwel onvermijdelijk is
dat de eventuele nadelige gevolgen van liquidatieverliezen geheel of gedeeltelijk
voor rekening van financiers en crediteuren worden gebracht. De economische
doelstelling daarvan is dat de onderneming niet overdadig – dat wil zeggen met
meer eigen vermogen dan bij continuïteit noodzakelijk is – gefinancierd behoeft
te worden. Zoals in het volgende onderdeel zal blijken, zou dat het
investeringsklimaat niet ten goede komen. De economische doelstelling van de
rechtspersoon legitimeert dat voor de liquidatieverliezen het beginsel van pacta
servanda sunt niet zonder meer geldt.
Als echter volstrekt onnodig en roekeloos het faillissement wordt veroorzaakt en daarmee evenzeer
onnodig de liquidatieverliezen over de onderneming worden afgeroepen, is aansprakelijkheid van
bijvoorbeeld bestuurders voor het daardoor veroorzaakte tekort wel denkbaar (vergelijk 2:138 en
248 BW).
Er bestaat dus in beginsel geen verplichting om te voorzien in de latent aanwezige
liquidatieverliezen, maar welke grens moet er door de continuïteitsveronderstelling gesteld worden
aan de voortzetting van de onderneming in verband met haar rentabiliteit in het verleden en de
toekomst? 149 Welke dekking moet de onderneming bieden voor bestaande verplichtingen en welke
dekking moet verwacht worden voor toekomstige verplichtingen, uitgaande van continuïteit? In
hoeverre het toegestaan is de liquidatieverliezen ten laste van financiers en crediteuren te brengen,
zal afhankelijk moeten zijn van te stellen eisen aan het eigen vermogen gewaardeerd volgens
continuïteit, de solvabiliteit.
De Beklamel-regel brengt met zich dat niet alleen de liquidatieverliezen (deels)
voor rekening van crediteuren en financiers gebracht mogen worden.
Verwachtingen kunnen tegenvallen, waardoor alsnog kan blijken dat
verplichtingen niet tijdig kunnen worden nagekomen. Gaat het om
voortschrijdende verliezen met negatieve kasstromen, dan stelt de Beklamelregel
daar vanzelf een zekere liquiditeitsgrens aan. Maar het kan ook gaan om
een niet te voorziene calamiteit waardoor het eigen vermogen in één keer
aanzienlijk vermindert. Die vermindering van eigen vermogen zal dan voor
risico van crediteuren en financier komen. Ook dat volgt uit 2:384 lid 3 BW en
de Beklamel-regel.
149 Zie IV.3.4.
54