Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
geformuleerd. De rechtspersoon is een middel tot risicoverdeling. Aandeelhouders hebben beperkte
verplichtingen tot storting en instandhouding van vermogen en zijn veelal bevoegd tot uitkering
van dividenden. Is de rechtspersoon dan een ‘casino’ waar aandeelhouders en onderneming met een
beperkte inleg en vooral met het geld van anderen mogen spelen terwijl winsten ondertussen bij de
inleg mogen worden weggesluisd? Deze invalshoek is zo gek nog niet als men bedenkt dat de
zittende aandeelhouders de aandelen ook voor een minimaal bedrag verworven kunnen hebben en
nooit zelf een bijdrage aan het kapitaal hoeven te hebben geleverd. Toch gaat deze beeldspraak niet
per se op. Als je erop mag vertrouwen dat het ‘casino’ gemiddeld meer uitkeert dan incasseert – dat
de onderneming een positief rendement heeft – en de andere participanten ook uit dit rendement
een reële vergoeding krijgen voor hun aandeel in de kansen en het risico, valt er, althans
gemiddeld, alleen te winnen.
In het licht van pacta servanda sunt ontbreekt de normatieve verklaring voor het
ongedekt mogen laten van het discontinuïteitsrisico tegenover de financiers en
crediteuren. Maar het is niet uit te sluiten dat daarvoor wel een economische
legitimering bestaat.
Dit onderzoek beperkt zich, om niet-principiële redenen, tot rechtspersoonlijkheid bezittende
vennootschappen. 146 Bij de vraag of verplichtingen moeten worden nagekomen, speelt een rol dat
de rechtspersoon na faillissement als debiteur in het niets oplost. In vergelijking tot bijvoorbeeld de
eenmanszaak heeft deze vraag bij een rechtspersoon dus een andere dynamiek. 147 De natuurlijke
persoon staat met heel zijn vermogen, inclusief te verwerven inkomsten ná faillissement, in voor de
schulden. Hier staat tegenover dat het aansprakelijk stellen van de ‘bestuurder’ van de eenmanszaak
niets méér oplevert dan de al bestaande aansprakelijkheid. Zonder hier diep op in te gaan, mag
worden aangenomen dat de in dit hoofdstuk te ontwikkelen regels met betrekking tot de
verantwoorde financieringsstructuur evenzeer van toepassing zijn op bijvoorbeeld de eenmanszaak
en met name ook voor de financier van zelfstandig belang zouden moeten zijn.
IV.3.3 Beklamel, continuïteitsveronderstelling en verplaatsing van het
risico van liquidatieverliezen
De betekenis van de gerechtvaardigde verwachtingen ten aanzien van de
toekomstige rentabiliteit zien wij ook terug in de Beklamel-regel en de ‘gerede
twijfel’ in de continuïteitsveronderstelling (2:384 lid 3 BW). Volgens de vaste
Beklamel-jurisprudentie 148 mag (het bestuur van) de onderneming geen
verplichtingen meer aangaan of de onderneming voortzetten in de wetenschap
dat de verplichtingen niet tijdig kunnen worden nagekomen en de onderneming
bij liquidatie verhaalsinsolvent is. De Beklamel-regel betekent dus óók dat
eventueel bestaande verhaalsinsolventie normatief pas een rol speelt als de
verplichtingen niet tijdig meer kunnen worden nagekomen.
Ook in 2:384 lid 3 BW hoeft niet met het discontinuïteitsrisico door de ‘discontinuïteit van de
werkzaamheden’ rekening te worden gehouden zolang de onderneming op ‘eigen kracht aan haar
verplichtingen zal kunnen voldoen’ zonder verdergaande ‘medewerking van belanghebbenden’
(RJ-richtlijnen). Zolang de continuïteitsveronderstelling geldig is, hoeft geen rekening te worden
gehouden met onvoldoende dekking bij liquidatie.
146 Zie I.3.2.
147 De schone lei in de WSNP daargelaten.
148 HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel); HR 10-6-1994, NJ 1994, 766
(Romme/Bakker); HR 14-11-1997, JOR 1998, 6 (Henkel/JMG); HR 27-11-1998, JOR
1999, 11 (Veenbrink/Baarsma); HR 6-6-2003, JOR 2003, 162 (Kuipers/Wentink) en HR
21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II).
53