Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
continuïteitsveronderstelling. In IV.3.4 wordt daarvoor een economische
legitimering gevonden. De aan die legitimering inherente begrenzing komt in
IV.3.5 aan de orde. In IV.3.6 zal blijken dat bestaande voorspellingsmodellen
voor insolventie onbruikbaar zijn om als begrenzing te kunnen dienen. In IV.3.7
wordt aangegeven wat het nut is van een begrenzing.
IV.3.2 Het latente discontinuïteitsrisico van de rechtspersoon in
normatief perspectief: pacta servanda sunt?
De rechtspersoon is een fictie. Een wereldwijd verbreide en succesvolle fictie ter
bevordering van ondernemingsactiviteiten. De rechtspersoon maakt het mogelijk
het benodigde kapitaal aan te trekken zonder dat dit vanzelf leidt tot een verder
strekkende aansprakelijkheid of bijstortingsverplichting van de aandeelhouders
of de bestuurders. 144 In de praktijk blijkt de onderneming die failliet gaat voor
een belangrijk deel niet aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Geldt het
adagium pacta servanda sunt dan niet? Met pacta servanda sunt wordt hier niet
alleen bedoeld dat verplichtingen moeten worden nagekomen, maar ook dat zij
naar verwachting moeten kunnen worden nagekomen. Die vraag dringt zich met
name op voor latent aanwezige liquidatieverliezen.
Het beginsel pacta servanda sunt heeft geen absolute betekenis in de zin dat van een ieder verwacht
mag en moet worden de toekomst te kunnen voorspellen. Onverwachte gebeurtenissen kunnen
leiden tot een niet als zodanig toe te rekenen overmacht of feitelijke onmogelijkheid. Waar
liquidatieverliezen latent vrijwel altijd aanwezig zullen zijn en alle activiteiten eindig zijn, dringt
zich de vraag op of de onderneming niet tenminste moet voorzien in een dekking voor de
voorspelbaar ooit op te treden liquidatieverliezen.
De wet bevat weliswaar diverse bepalingen die strekken ter bescherming van het
kapitaal van de vennootschap, maar kent geen expliciete eisen die grenzen
stellen aan het minimaal aanwezige eigen vermogen of die van de vennootschap
verlangen dat deze een door vermogen afgedekte reservering maakt voor de
liquidatieverliezen.
Winsten mogen meestal als dividenden worden uitgekeerd. Ook dat
systeem draagt ertoe bij dat de vennootschap, als die – al dan niet door
faillissement gedwongen – wordt geliquideerd meestal verhaalsinsolvent 145 is.
Betekent dit nu dat de fictie van de rechtspersoon een dekmantel is voor een
entiteit die uiteindelijk niet aan al haar verplichtingen behoeft te kunnen
voldoen?
Aan het voortbestaan van elke onderneming zitten natuurlijk grenzen. De financier zal niet altijd
willen doorfinancieren of meer willen financieren. Handelsrelaties zullen hun vertrouwen op een
gegeven moment opzeggen en crediteuren zullen desnoods het faillissement aanvragen. Waar deze
grenzen aan het voorbestaan achter de feiten aanlopen, kan de vraag of de rechtspersoon een
dekmantel is voor het niet hoeven te voldoen aan verplichtingen nog tendentieuzer worden
144 Uiteraard zijn er ook andere voordelen, zoals de afscheiding van een eigen vermogen,
het creëren van een eigen vennootschappelijk belang en de daarmee samenhangende
verdeling van zeggenschapsrechten.
145 Zie II.2.
52