Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
de financiering door crediteuren bij zwakke ondernemingen 142 , zelfs als die ook
verliesgevend zijn, hoger is. Bij de verlieslatende verhaalsinsolvente
onderneming die niet voorziet in aan te trekken risicodragend kapitaal, zal de
Exposure at Default en Loss Given Default van crediteuren groter worden,
terwijl uiteraard ook de Probability of Default toeneemt. Het
discontinuïteitsrisico voor crediteuren zal bij die verlieslatende en
verhaalsinsolvente onderneming exponentieel toenemen wanneer de solvabiliteit
vermindert.
De Loss Given Default van crediteuren is afhankelijk van het nationale
rechtssysteem, maar ligt vrijwel overal niet ver van hun Exposure at Default,
zeker als het over concurrente crediteuren gaat. Volgens cijfers van het CBS uit
de jaren ‘90 wordt in Nederland in faillissementen per saldo ca. 10-13 %
uitgekeerd, waarbij het overgrote deel van het actief dient ter dekking van
boedelkosten (ca. 80%) en algemeen preferente schulden (ca. 23-33% van alle
faillissementsschulden). 143 De Loss Given Default van concurrente crediteuren is
dus vrijwel vergelijkbaar met die van aandeelhouders, nu zij bij faillissement
ook vrijwel alles kwijtraken.
In V.1.3 zal aangetoond worden dat de crediteuren van een verlieslatende, verhaalsinsolvente
onderneming die later failliet gaat, in feite al vanaf verhaalsinsolventie per saldo niet meer voor hun
risico vergoed kunnen worden.
IV.2.6 Belangrijkste conclusies voor de risico’s van participanten
Het belangrijkste dat uit het bovenstaande kan worden afgeleid, is dat de
verhaalsrisico’s van de onderneming bij mutaties in de wijze van financiering of
mutaties in de solvabiliteit niet gelijktijdig en proportioneel over de
participanten worden (her-)verdeeld. Verschillende vormen van financiering zijn
niet inwisselbaar zonder dat zij leiden tot verschuivingen in het
discontinuïteitsrisico. Met name bij de verhaalsinsolvente, verlieslatende
onderneming wordt het discontinuïteitsrisico vooral afgewenteld op de
crediteuren. Naarmate de solvabiliteit afneemt (of de debt-equity ratio
toeneemt), wordt dit risico alsmaar groter. Dit is het gevolg van het feit dat het
onbezwaarde verhaalsactief pleegt af te nemen terwijl de omvang van alle
schulden toeneemt. De vraag rijst zodoende of een onderneming de situatie van
verhaalsinsolventie nog mag laten ontstaan en zo ja, in hoeverre?
IV.3 Pacta servanda sunt?
IV.3.1 Plan van behandeling
In IV.3.2 wordt geconstateerd dat het adagium ‘pacta servanda sunt’ kennelijk
niet volledig opgaat. In IV.3.3 zal duidelijk worden dat de verplaatsing van het
risico van liquidatieverliezen besloten ligt in de Beklamel-jurisprudentie en de
142 Mian en Smith (1994), Danielson en Scott (2004).
143 Luttikhuis (2004), p. 93 e.v., komt op grond van CBS-statistieken tot een ‘recovery rate’
van 2,73% voor concurrente crediteuren en 9-10% voor preferente crediteuren.
51