Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
aangeduid worden als het discontinuïteitsrisico. Het discontinuïteitsrisico kan
worden gedefinieerd als het negatieve verschil tussen de reële waarde van het
eigen vermogen gewaardeerd uitgaande van continuïteit en de
liquidatieverliezen. De liquidatieverliezen, de gevolgen van discontinuïteit,
bestaan uit (i) het verschil tussen de reële waarde van alle activa gewaardeerd
uitgaande van continuïteit en de te realiseren liquidatiewaarde; en (ii) de
toename van verplichtingen bij gedwongen liquidatie ten gevolge van
wanprestatie, onrechtmatige daad, voorwaardelijke verplichtingen en alle
liquidatiekosten in ruime zin. De liquidatieverliezen zijn meestal substantieel,
maar moeilijk exact te voorspellen. De onderneming met een bestaand
discontinuïteitsrisico wordt verhaalsinsolvent genoemd. Verhaalsinsolventie
betekent niet dat de onderneming ook noodzakelijk failliet gaat. Sterker nog,
verhaalsinsolvente ondernemingen komen op grote schaal voor.
IV.2.3 Risico’s van aandeelhouders
De Exposure at Default van aandeelhouders is in beginsel gelijk aan hun
investering. Zij zijn niet gehouden om bij te storten. Hun Loss Given Default is
vrijwel altijd gelijk aan hun Exposure at Default omdat er bij liquidatie ten
gevolge van insolventie na betaling aan andere participanten niets zal resteren.
Bij insolventie is vrijwel elke onderneming door de liquidatieverliezen
verhaalsinsolvent. Afhankelijk van de te kiezen optiek bedraagt de Exposure at
Default, het gestorte risicodragende kapitaal, de marktwaarde van de aandelen,
althans de waarde die daarvoor betaald is, of de waarde van het eigen vermogen,
zijnde minimaal 0. Omdat er geen bijstortingsverplichting bestaat en de Loss
Given Default en Exposure at Default vooraf al vaststaan, hebben eventueel
voortschrijdende verliezen van de verhaalsinsolvente onderneming feitelijk geen
invloed op de omvang van het insolventierisico van de aandeelhouders.
Of en in hoeverre aandeelhouders een bijdrage leveren aan de verhaalsrisico’s van de onderneming
kan verschillend worden geduid. De complexiteit is het gevolg van de beperkte aansprakelijkheid
en een in principe niet bestaande bijstortingsverplichting. Het risico dat aan aandeelhouders wordt
toebedeeld kan vanuit verschillende invalshoeken worden geduid:
- statisch historisch, bezien vanuit de onderneming: de bijdrage aan het risicodragende kapitaal dat
ooit is gestort en niet is uitgekeerd;
- statisch historisch, bezien vanuit de aandeelhouder: de waarde die de op enig moment zittende
aandeelhouders ooit voor hun aandelen hebben betaald;
- dynamisch, bezien vanuit de aandeelhouder: de waarde die de aandelen op enig moment hebben;
of,
- dynamisch, bezien vanuit de onderneming: het vermogen van de onderneming dat op enig
moment nog resteert.
De laatste invalshoek die, althans vanuit de onderneming zelf bezien, de meest juiste lijkt te zijn,
maakt duidelijk hoe complex de risicoverdeling is. Het op enig moment resterende eigen vermogen
geeft – uitgaande van continuïteit – weer in hoeverre er over- of onderdekking bestaat voor de
bestaande verplichtingen. Na verhaalsinsolventie is die dekking bij discontinuïteit negatief.
Eventueel optredende verliezen zullen de dekking nog negatiever maken. De dekking die
aandeelhouders geven kan, hoe innerlijk tegenstrijdig dat ook moge klinken, dus zelfs negatief zijn.
Dit is de tegenhanger van de, althans in de wet niet bestaande, verplichting tot bijstorting.
48