Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
Bij de ontwikkeling van de Pauliana-norm 129 zal nog blijken dat nadere
solvabiliteitseisen moeten worden gesteld bij verstrekking van nieuwe
zekerheden of dividenduitkeringen indien de onderneming verlieslatend is.
IV.1 Plan van behandeling
In IV.2 zal uiteengezet worden welke risico’s er over drie soorten participanten
– aandeelhouders, financiers en crediteuren – worden verdeeld en op welke
wijze dit gebeurt. In IV.3 is de vraag aan de orde of een onderneming aan haar
verplichtingen moet kunnen voldoen (pacta servanda sunt?) en waarom dat niet
geheel het geval is.
Hoe daar vanuit bedrijfseconomisch opzicht en met name de bestaande financieringstheorie
tegenaan gekeken wordt of kan worden, zal in hoofdstuk V behandeld worden. Die theorie gaat er
in de grond van uit dat de risico’s vanzelf marktefficiënt verdeeld worden en impliceert dat er geen
regels nodig zouden zijn.
Beperkingen bij een verplaatsing van verhaalsrisico’s door de onderneming naar
haar schuldeisers, blijken noodzakelijkerwijs te moeten worden gezocht in de
bestaande en te verwachten rentabiliteit (IV.3.5), die zich echter moeilijk laat
voorspellen (IV.3.6). In IV.4 blijken solvabiliteitseisen verschillende functies te
kunnen vervullen. In IV.5 wordt geconcludeerd dat naast liquiditeitseisen
(Beklamel-norm) ook solvabiliteitseisen (verlengde Beklamel-norm) zouden
moeten worden gesteld. In IV.6 blijkt dat als solvabiliteitseisen kunnen worden
geformuleerd, ook de maximale financiering door leningen vastgesteld kan
worden. Aan de aldus te ontwikkelen balansformule blijken in verband met
tijdsinvloeden wel enige praktische beperkingen verbonden te zijn (IV.7). In
IV.8 wordt ingegaan op de vooralsnog beperkte jurisprudentie waarin
solvabiliteitseisen een rol spelen. In IV.9 wordt besproken welke betekenis de
verlengde Beklamel-norm heeft voor met name financiers en bestuurders. In
IV.10 worden de conclusies weergegeven.
IV.2 Verdeling van risico’s over de participanten
IV.2.1 Plan van behandeling
Dit onderdeel behandelt de wijze waarop de rechtspersoon de risico’s verdeelt.
Daartoe worden eerst verschillende risicoconcepten geïntroduceerd (IV.2.2) en
vervolgens de risico’s van de diverse participanten (aandeelhouders, financiers,
crediteuren) behandeld (IV.2.3-IV.2.6).
IV.2.2 Inleiding: te hanteren begrippen en risicoconcepten
Allereerst zullen enkele begrippen worden gedefinieerd die voor het vervolg van
dit onderzoek van belang zijn. De wet heeft, door het creëren van de
rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid en aandelenkapitaal, een systeem
129 Zie hoofdstukken VI, VIII en IX.
46