Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

IV. De verlengde Beklamel-norm en de
verantwoorde financieringsstructuur
Dat appeltje voor de dorst was lekker
(Loesje)
Dit onderzoek wil antwoord geven op de vraag op welke wijze en tussen welke
partijen de verhaalsrisico's moeten worden verdeeld die bij een onderneming
ontstaan in het ‘schemergebied’ voorafgaande aan het faillissement. In
hoofdstuk III is een antwoord geformuleerd op de vraag wanneer de
onderneming feitelijk niet meer tijdig aan haar verplichtingen kan voldoen en de
onderneming, in het licht van 6:162 BW, gestaakt zou moeten worden. Ten
behoeve daarvan werden het begrip feitelijke insolventie en de op een
liquiditeitseis gebaseerde Beklamel-norm ontwikkeld. Liquiditeit is een hard en
daarmee bruikbaar criterium om te kunnen vaststellen of verplichtingen op korte
termijn kunnen worden nagekomen. In dit hoofdstuk zal blijken dat een
liquiditeitscriterium alléén niet voldoende is om tot een behoorlijk mechanisme
voor verdeling van risico te komen. Onvoldoende liquiditeit is ook meer een
symptoom dan de oorzaak van insolventie. Ondernemingen met een onvoldoende
liquiditeit, maar voldoende rentabiliteit, zullen in staat zijn liquide middelen aan
te trekken. Omgekeerd garandeert voldoende liquiditeit geenszins dat de
rentabiliteit van de onderneming voldoende is om aan haar bestaande en
toekomstige verplichtingen te kunnen voldoen. In dit hoofdstuk zal onderzocht
worden of het beginsel van ‘pacta servanda sunt’ voor ondernemingen geldt.
Moet een onderneming aan al haar verplichtingen kunnen voldoen? Uit de
Beklamel-regel en de continuïteitsveronderstelling blijkt te volgen dat dit niet
het geval is. Dat komt vooral door de door faillissement veroorzaakte
liquidatieverliezen. De legitimering voor het niet hoeven te kunnen voldoen aan
verplichtingen blijkt te zijn gelegen in de macro-economische bevordering van
het investeringsklimaat en de economische groei. Kern van het probleem zal
blijken te zijn dat vooral de toekomstige rentabiliteit beslissend zou moeten zijn
voor het lot van de onderneming, maar dat die rentabiliteit moeilijk
voorspelbaar is. Het zal blijken dat naast de eerder ontwikkelde liquiditeitseisen
(Beklamel-norm) ook solvabiliteitseisen (verlengde Beklamel-norm) moeten
worden gesteld. Die solvabiliteitseisen vervullen drie functies: het stellen van
grenzen aan de dekking voor verplichtingen; de onderlinge verdeling van risico
over de drie soorten participanten; en, het tijdig kunnen vaststellen of er
daadwerkelijk verwachtingen voor een toekomstig voldoende rentabiliteit
bestaan. Aan de hand van deze grenzen aan de verantwoorde
financieringsstructuur zal het ook mogelijk blijken te zijn om aan te geven wie
waarom welk verhaalsrisico loopt.
45