Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
III.5 Conclusies
1 F en 214 F zien op een voor de korte termijn voortdurend liquiditeitstekort
waardoor niet tijdig aan verplichtingen kan worden voldaan. Op grond van de
RJ-richtlijnen is aan te nemen dat 2:384 lid 3 BW (continuïteitsveronderstelling)
eenzelfde liquiditeitscriterium hanteert. De wetenschap dat aan
dat criterium wordt voldaan, ligt als eis besloten in de Beklamel-jurisprudentie.
1 F, 214 F en andere bepalingen in de Faillissementswet of het BW voorzien ten
onrechte niet in een systeem waarbij, als aan genoemd criterium wordt voldaan,
het faillissement of de surseance ook wordt uitgesproken. Het is wenselijk uit te
gaan van een verplichting tot aanvraag van het eigen faillissement of de
surseance bij het optreden van feitelijke insolventie. Dit bewerkstelligt de
verdeling van het insolvente vermogen volgens rangorde onder bestaande
crediteuren en voorkomt ook dat nieuwe verplichtingen ontstaan die niet
nagekomen kunnen worden en die per saldo, door verdere verliezen, het te
verdelen vermogen uithollen.
Feitelijke insolventie als bedoeld in de Beklamel-norm ontstaat bij een
voor de korte termijn chronisch liquiditeitstekort waarbij overigens ook sprake
is van verhaalsinsolventie. Het chronische liquiditeitstekort betekent dat er bij
een teruglopende liquiditeitspositie een tekort ontstaat in de netto liquide
middelen waarvan op grond van een reële liquiditeitsbegroting verwacht moet
worden dat deze meer dan een maand zal voortduren, of die al meer dan een
maand voortduurt. Anders gezegd, de financieringsstructuur van de
onderneming dient te voldoen aan de eis dat de op korte termijn beschikbare
liquide middelen tenminste even groot zijn als de op evenzeer korte termijn te
betalen schulden: LM ≥ kls. Indien het liquiditeitstekort door een plotselinge
calamiteit is ontstaan, zal de onderneming ten minste een extra maand moeten
krijgen om de liquiditeitspositie op orde te krijgen. Geobjectiveerde wetenschap
van feitelijke insolventie en bestaande verhaalsinsolventie zijn vereist om de
Beklamel-norm op betrokkenen van toepassing te laten zijn. Bij uitzondering is
de onafwendbaarheid van feitelijke insolventie soms al vast te stellen vóórdat er
sprake is van een chronisch liquiditeitstekort. Bij (wetenschap van) feitelijke
insolventie bestaat er geen legitimering meer voor het afwentelen van het
voortschrijdende discontinuïteitsrisico (inclusief het recht van voorrang) op
‘gewone’ crediteuren.
De netto liquide middelen betreffen het saldo van de liquide middelen
(‘LM’: kas- en het saldo van banktegoeden, inclusief effecten, plus de
kredietruimte en de gefactureerde en/of op korte termijn te ontvangen
debiteuren) minus de kortlopende schulden (‘kls’: de op evenzeer korte termijn
te betalen schulden, niet zijnde een – naar verwachting op korte termijn niet op
te eisen of opgeëiste – kredietschuld). De Beklamel-norm is – bij gelijke
betalingstermijnen voor debiteuren en crediteuren – uit te drukken in de aan de
onderneming te stellen eis, die wordt uitgedrukt in de formule LM ≥ kls. Een
nog preciezer beeld is te krijgen door de reële liquiditeitsbegroting.
Diegenen die een overwegende invloed hebben op de voortzetting of
staking van de onderneming, mogen niet meewerken aan de voortzetting van die
42