Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
aandeelhouders of financiers daaraan kunnen voldoen. Willekeurige derden
zullen echter vrijwel nooit voldoende zicht hebben op de feitelijke insolventie.
En ook als dat wel het geval is, zal er geen sprake zijn van invloed op het al dan
niet voortzetten van de onderneming.
Meestal, maar niet altijd, zal de vraag zich dan ook toespitsen op de aansprakelijkheid van derden
onder de Pauliana-norm, omdat na wetenschap van dreigende insolventie onvoldoende rekening is
gehouden met de paritas creditorum. In die gevallen gaat het om derden die niet als wederpartij
direct betrokken zijn bij een benadelende transactie, zoals bijvoorbeeld de controlerend accountant.
De controlerend accountant die een goedkeurende verklaring afgeeft bij de jaarrekening
gewaardeerd volgens continuïteit, of die bestuurders moet waarschuwen dat continuïteit niet langer
aangenomen mag worden, draagt door zijn specifieke functie een eigen verantwoordelijkheid. Uit
de Notarissen/Curatoren THB-arresten 124 blijkt dat de controlerend accountant zich blootstelt aan
aansprakelijkheid als hem in het kader van zijn taak een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan
worden als hij ten onrechte uitgaat van continuïteit bij de door hem goedgekeurde jaarrekening, of
als hij de jaarrekening niet afgeeft maar het bestuur ten onrechte niet wijst op de aan te nemen
discontinuïteit. 125 In deze arresten werden notarissen, hoewel de Pauliana-bepalingen zich niet tot
hen richtten, aansprakelijk geacht voor aan crediteuren veroorzaakt nadeel. Het ging om notarissen
die, conform de opdracht van de te failleren bank, hypotheekaktes verleden waarbij het onderpand
naar zij wisten ten opzichte van de lening een onderwaarde had. De notarissen wisten van de
(ernstige?) 126 dreiging van faillissement van de bank/opdrachtgever. Naar mijn mening zal ook de
accountant die een goedkeurende verklaring afgeeft uitgaande van continuïteit, terwijl hij weet of
moet weten dat discontinuïteit in de zin van feitelijke insolventie een feit was, aansprakelijk kunnen
worden gehouden voor daarna te ontstane verliezen en/of verminderingen van verhaalsvermogen.
De notarissen konden ook geen gebruik maken van individuele weren met betrekking tot de schade
die mogelijk waren tegen individuele crediteuren. De aansprakelijkheid voor algehele vermindering
van verhaalsactief werd aangenomen. De reden daarvoor lijkt mij te zijn dat het verhaalsvermogen
van de onderneming zelf werd uitgehold en dat in verband met de dreiging van het faillissement
sprake was van een overschrijding van de grenzen aan de verplaatsing van het ondernemingsrisico
naar hen die daar nauwelijks inzicht in en invloed op hebben. Gezien het feit dat individuele weren
geen rol kunnen spelen, is ook de vraag welke crediteuren wel of niet op de jaarrekening zijn
afgegaan niet relevant. Met recht, want het afgeven van de jaarrekening zonder goedkeurende
verklaring wegens gerede twijfels in verband met de continuïteit zou normaal gesproken binnen de
kortste keren tot het faillissement van de onderneming leiden 127 en daarmee de schade hebben
voorkomen die voortvloeit uit het ten onrechte voortzetten van de feitelijk insolvente
onderneming. 128
124 HR 23-12-1994 en 15-9-1995, NJ 1996, 627/628/629.
125 Vergelijk jurisprudentie met betrekking tot banken die als adviseur een actieve
waarschuwingsplicht hebben (HR 23-5-1997, NJ 1998, 192 (Rabo/Everaars); HR 26-6-
1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11-7-2003, NJ 2005, 103 (Van
Zuylen/Rabobank).
126 Naar mijn mening heeft de Hoge Raad zich hierover niet uitgelaten; anders: Van Koppen
(1998), p. 77. Het criterium speelt hier evenwel geen rol omdat het per definitie al gaat
om de continuïteitsvraag.
127 Altman (1983) heeft er al op gewezen dat de voorspelling van discontinuïteit – zie o.a.
IAS 1 alinea 24 – hoewel intrinsiek onzeker, het karakter heeft van een self-fulfilling
prophecy.
128 Het Discussie-memorandum van de MDW-werkgroep Faillissementsrecht sprak de
behoefte aan een feitelijk insolventiecriterium uit en dacht o.a. aan een ‘early warning
system’ d.m.v. de accountant. Tot een uitwerking of concrete voorstellen heeft dit niet
geleid.
41