Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
In A.N.V.R. c.s./CLBN had de bank de touroperator Christoffel Reizen – in overleg met betrokken
garantiefondsen ter communicatie in de markt – laten weten in het kader van een reddingsactie een
additioneel krediet te verstrekken en gedurende een bepaalde overbruggingsperiode door te zullen
financieren. De bank zei het krediet alsnog eerder op. De garantiefondsen spraken de bank aan op
door hen geleden schade wegens de vroegtijdige opzegging en wezen erop dat het krediet nog niet
eens was vol getrokken. De Hoge Raad besliste dat bij de vraag of de bank bevoegd was tot
eerdere opzegging, niet de debetstand ten tijde van de opzegging maar de algehele
liquiditeitspositie beslissend was. De liquiditeitspositie die zich ‘als gevolg van tegenvallende
resultaten zo ongunstig bleek te hebben ontwikkeld, dat Christoffel op dat tijdstip, zonder een
aanvullend krediet van enige miljoenen, niet meer in staat was te voldoen aan de in juni 1980 door
de Bank uitgesproken verwachtingen dat met de toen door haar aan Christoffel toegezegde extra
faciliteiten – met name de verhoging van het crediet met f 5,5 miljoen – deze het zomerseizoen zou
kunnen afwikkelen (…).’ Een juiste beslissing. 119 Voortzetting van het krediet zou alleen geleid
hebben tot financiering van verdere verliezen, terwijl de feitelijke insolventie kennelijk al
vaststond, ook als het krediet geheel werd vol getrokken.
In Incom/Rabo Amsterdam had Incom ten laste van Hilco Chemie conservatoir
derdenbeslag gelegd onder de Rabo. In kort geding vorderde Incom een verbod voor de bank nog
verdere gelden ter leen te geven omdat de verhaalsmogelijkheden daardoor zouden kunnen
verminderen. Het Hof had dat afgewezen omdat daarvoor zou moeten zijn aangevoerd ‘dat te
verwachten is dat Hilco Chemie – ook op wat langere termijn – haar schuld aan Incom in het
geheel niet zal kunnen betalen en dat de Bank dat weet, begrijpt of redelijkerwijze had behoren te
weten of begrijpen’. De Hoge Raad billijkt dit, mede in het licht van het feit dat overigens niet
vaststond dat Incom ook schade zou leiden omdat de bank een overwaarde aan zekerheden zou
hebben.
Op andere, klassieke, jurisprudentie in verband met de financier, zoals Erba I en
II, Osby en Eneca, 120 kom ik later terug. 121 Die uitspraken kunnen beter bezien
worden vanuit niet alleen maar de Beklamel-norm. Met name in Erba en Osby
zijn sterke aanwijzingen te vinden voor de toe te passen Beklamel-norm.
In hoofdstuk IV zal ook blijken dat de financier als betrokkene verantwoordelijk zou moeten
kunnen worden gehouden voor het financieren van verliezen nadat een ‘onvoldoende’ 122
solvabiliteit is ontstaan. Ook vanuit die invalshoek is er reden om aan te nemen dat de financier
gehouden is met de belangen van andere crediteuren rekening te houden als de continuïteitsveronderstelling
op het spel staat.
III.4.4 Derden als betrokkenen (accountant, fiscus en
bedrijfsvereniging)
De eerder 123 geformuleerde Beklamel-norm hield in: diegenen die een
overwegende invloed hebben op de voorzetting of staking van de onderneming,
mogen niet meewerken aan de voortzetting van die onderneming als zij weten of
moeten weten dat deze feitelijk insolvent is en overigens verhaalsinsolventie is
ingetreden. Deze norm sluit niet uit dat ook andere derden dan bestuurders,
119 Uitgangspunt daarbij is dat CLBN niet zelfstandig jegens de garantiefondsen een
verplichting was aangegaan die strekte tot het afdekken van de betrokken risico’s van
deze fondsen.
120 HR 28-6-1957, NJ 1957, 514 (Erba I); HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II); HR 25-9-
1981, NJ 1982, 443 (Osby); HR 10-12-1976, NJ 1977, 617 (Eneca).
121 Zie IV.8. Zie voor een uitgebreidere bespreking van de arresten: X.2, X.3 en X.4.
122 Zie voor dit begrip ‘onvoldoende’ solvabiliteit verder IV.6.4.
123 Zie III.3.
40