Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
van de debiteur heeft als bestuurders. Ook heeft hij niet dezelfde invloed op het al dan niet
voortzetten van de onderneming of op haar beleid. Maar de financier heeft gewoonlijk wel
verregaand zicht op de financiële positie. De financier voorziet voor een belangrijk deel in de
benodigde liquide middelen om niet feitelijk insolvent te geraken. Hij heeft ook de mogelijkheid
van kredietopzegging en heeft daarmee veelal de feitelijke insolventie in de hand. 111 De financier
kan verliezen financieren en zo voorzien in een liquiditeitstekort terwijl de eigen vermogenspositie
(solvabiliteit) van de onderneming – en daarmee de verhaalsmogelijkheden van anderen –
achteruitgaat. 112 De positie van de financier (r/c) is zodoende door de aard van de overeenkomst
delicaat. Aan de ene kant leidt vroegtijdige opzegging tot het mogelijk onrechtmatig om zeep
brengen van de onderneming omdat die daardoor feitelijk insolvent wordt. 113 Aan de andere kant
leidt voortzetting van een krediet na wetenschap van feitelijke insolventie tot onder de Beklamelnorm
toe te rekenen nadeel.
In III.3 werd de Beklamel-norm ontwikkeld: diegenen die een overwegende
invloed hebben op de voorzetting of staking van de onderneming, mogen niet
meewerken aan de voortzetting van die onderneming als zij weten of moeten
weten dat deze feitelijk insolvent is en overigens verhaalsinsolventie is
ingetreden. Of een financier ook kan worden aangesproken onder de Beklamelnorm
is dus afhankelijk van zijn invloed op de voortzetting en de
geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie. Het al of niet continueren
van een financiering heeft directe invloed op de mogelijkheden om de
onderneming voort te zetten. De financier zal een wezenlijke rol vervullen bij
het tijdig staken van de onderneming indien hij geen overstanden toelaat en
opzegt bij bekendheid met de feitelijke insolventie. Afhankelijk van wat de
financier op enig moment dient te weten, kan de Beklamel-norm ook op hem
van toepassing zijn. De financier kan daarentegen ook een liquiditeitstekort
wegnemen door nadere kredietverlening. Maar hieraan zitten, naar wenselijk
recht, te stellen grenzen, zoals in hoofdstuk IV zal blijken.
De uit Sobi/Hurks II 114 te destilleren Beklamel-norm had betrekking op
een moedermaatschappij die tevens financier was. Uit het arrest wordt niet
duidelijk of de norm ook toegepast zou zijn als het een partij betrof die alléén
maar financier was. Uit A.N.V.R. c.s./CLBN 115 lijkt, weliswaar a contrario, te
mogen worden opgemaakt dat de bank bij bekendheid met een chronisch en niet
in te vullen liquiditeitstekort ook een verplichting heeft de relatie op te zeggen.
Ook uit Incom/Rabo Amsterdam 116 kan worden opgemaakt dat beëindiging van
de kredietverlening gepast is als de bank moet weten dat de debiteur op ‘wat
langere termijn’ niet in staat is zijn verplichtingen na te komen. Ook de
‘bijzondere omstandigheden’ in Van Dooren q.q./ABN Amro I 117 – waarna
vestiging van nieuwe zekerheden onrechtmatig kan zijn – zouden zeer wel
kunnen zien op de Beklamel-norm. 118
111
Zie IX.3.4.
112
Zie IV.6 e.v.
113
Zie verder IX.3.4.
114
HR 21-12-2001, NJ 2005, 96.
115 e
HR 10-11-1995, 1 kamer, nr 15.788 (C 94/210) (A.N.V.R. c.s./CLBN) (niet
gepubliceerd).
116
HR 1-7-1983, RvdW 1983, 138 (Incom/Rabo Amsterdam).
117
HR 16-6-2000, JOR 2000, 201 (Van Dooren q.q./ABN Amro I).
118
Zie verder IV.8, VIII.5.2, IX.1.2 en X.16.
39