Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
maar vaak vervalt de achterstelling juist bij faillissement en is toch zekerheid bedongen. Eventuele
vrije reserves worden bij voorkeur zo snel mogelijk betaalbaar gemaakt. De solvabiliteit van de
onderneming zal dan dus minimaal zijn en het risico zal voor een buitenproportioneel deel naar de
crediteuren verlegd zijn.
In dat licht is begrijpelijk dat Schimmelpenninck 106 heeft betoogd dat aandeelhouderleningen
altijd als onvoorwaardelijk achtergesteld en niet opeisbaar moeten worden beschouwd. Dit
is echter iets te kort door de bocht. Uiteindelijk moet het gaan om een behoorlijke financieringsstructuur
die ook terugbetalingen van leningen kan rechtvaardigen.
De aandeelhouders zijn in zekere zin als betrokkene aan te merken wanneer zij
namens de vennootschap besluiten tot betaling op risicodragend vermogen zoals
dividenden. 107 Zij moeten dan ook beschikken over relevante wetenschap van de
financiële positie van de onderneming.
In Nimox/Van den End q.q. 108 ging het onder andere over de gevolgen van een dividendbesluit van
een onderneming in zwaar weer, die nog wel enige kansen voor de toekomst zag. Het dividend
werd omgezet in een lening zodat de liquiditeit daar niet onder leed. De gevolgen van het
dividendbesluit werden ongedaan gemaakt omdat dat ‘het verdere risico grotendeels op de
crediteuren afwentelde’. De uitspraak leert echter op geen enkele wijze waar de grenzen liggen. Er
werd noch door partijen noch door de rechter stilgestaan bij de vraag in hoeverre het
dividendbesluit onrechtmatig was.
Samenvattend is de aandeelhouder geen betrokkene in de zin dat hij in het
algemeen verantwoordelijk is te houden voor het tekort na faillissement of
dwingend aangesproken kan worden op de aanvulling van een onvoldoende
vermogen. Indirect is hij wel een hoofdrolspeler. Als er een onoverbrugbaar
tekort in het benodigde vermogen dreigt, is hij uiteindelijk degene die al dan niet
moet (laten) bijfinancieren of zal moeten aanzien dat de onderneming gestaakt
wordt en surseance of faillissement wordt aangevraagd. De aandeelhouder is wel
betrokkene als het gaat om door aandeelhouders namens de vennootschap te
nemen beslissingen tot betalingen op risicodragend vermogen, zoals dividenden.
III.4.3 De financier als betrokkene
De positie van de financier tegenover de aspirant-failliet is cruciaal maar
gecompliceerd. Hieraan zal uitvoerig aandacht worden besteed in de
hoofdstukken IV, V en IX. Op deze plaats zal kort worden stilgestaan bij de
verantwoordelijkheid van de financier omdat ook hij als betrokkene is aan te
merken.
De financier is wederpartij bij de kredietovereenkomst en bij het verstrekken van zekerheden. In
beginsel zou hij als zodanig aangesproken moeten kunnen worden onder de Pauliana-norm. 109 Dat
geldt ook als de financier fungeert als betalingsadres waar ontvangen betalingen kunnen worden
verrekend. 110 Maar de financier is ook een soort betrokkene bij de debiteur in de zin van de
Beklamel-norm. Men kan niet zeggen dat hij vanzelf dezelfde wetenschap van de financiële positie
106
Schimmelpenninck (2003).
107
Zie VI.4.5.
108
HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.).
109
Zie hoofdstuk VI.
110
Zie verder IX.4.3.5.
38