Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enig andersluidende regeling bevatten, heeft het
bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid bindende instructies te geven aan het
bestuur van een dochtermaatschappij. Dat neemt evenwel niet weg dat een moedermaatschappij,
indien zij – zoals destijds bij de moedermaatschappij ten opzichte van de dochtermaatschappij het
geval was – houdster is van alle aandelen van een dochtermaatschappij, het feitelijk in haar macht
heeft de naleving van door haar aan het bestuur van de dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en
aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door
bestuurders die zich niet naar de richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te
vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn (HR 10 januari 1990, NJ 1990,
466). Bij zijn oordeel dat de moedermaatschappij als enig aandeelhouder en financier – vanaf juli
1984 (toen zij had behoren te onderkennen en te beseffen dat de dochter geen of onvoldoende
verhaal bood aan haar schuldeisers) gehouden was zich de belangen van schuldeisers van de
dochter aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen dat na dat tijdstip te verrichten
prestaties niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden, dan wel door surseance van betaling aan
te vragen, is het Hof kennelijk ervan uitgegaan dat de moedermaatschappij ten opzichte van de
dochtermaatschappij over de hiervoor bedoelde feitelijke macht beschikte. Dit oordeel, waarvoor
het Hof klaarblijkelijk van doorslaggevende betekenis heeft geacht dat de moedermaatschappij,
kort gezegd, wist dat de dochtermaatschappij in een zo deplorabele financiële positie verkeerde,
dat zij vrijwel zeker haar ondergang tegemoet ging en dat te verwachten viel dat de daarbij
betrokken onderaannemers en leveranciers aan het eind van de rit geheel of ten dele met lege
handen achter zouden blijven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet
onbegrijpelijk.
Met zijn oordeel dat de aandeelhouder/bestuurder van de moedermaatschappij (bewust)
roekeloos te werk is gegaan ten aanzien van bedoelde schuldeisers, is het Hof niet van een onjuiste
maatstaf uitgegaan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de aandeelhouder/
bestuurder van de moedermaatschappij als bestuurder.’
Soms zijn aandeelhouders ook ‘direct’ aansprakelijk te houden door specifieke
crediteuren omdat zij bij deze crediteuren verwachtingen hebben geschapen of bepaalde
toezeggingen hebben gedaan. 102 Maar als dat niet een soort garanties zijn, zal dat gezien de
vergelijkbare eisen op het punt van de wetenschap en invloed niet snel iets extra’s opleveren naast
de dan ook al mogelijke vordering op grond van de Beklamel-norm.
De verantwoordelijkheid van de aandeelhouder met feitelijke zeggenschap – die
betrokkene is als ware hij bestuurder – moet worden onderscheiden van diens
verantwoordelijkheid als eventuele financier en soms ook separatist. 103
Vooruitlopend op hoofdstuk IV en IX kan erop gewezen worden dat de financier ook nog
‘wederpartij’ is op wie de Pauliana-norm van toepassing kan zijn. 104 Ook kan de financier een
verantwoordelijkheid worden toegeschreven bij de in acht te nemen zorgvuldigheid ten aanzien van
de financieringsstructuur. 105 Met name bij financiering door moederbedrijven pleegt in dat kader
een groot spanningsveld te ontstaan, omdat de moeder nauwelijks belang heeft bij het stellen van
solvabiliteitseisen en het ter beschikking te stellen vermogen liever niet risicodragend maar zelfs
afgedekt door zekerheden verstrekt.
Bij financiering door de moeder zal deze bij voorkeur slechts risicodragend kapitaal ter
beschikking stellen ter hoogte van de verplichte kapitaalstorting. Het risico wordt daardoor
verminderd en het te behalen rendement op het risicodragend vermogen wordt vergroot. De verdere
behoefte aan vermogen zal bij voorkeur door middel van leningen met een marktconform
rentepercentage beschikbaar worden gesteld, liefst ook nog gesecureerd. Voor de buitenwereld
wordt wel eens gekozen voor de achtergestelde lening zodat het garantiekapitaal behoorlijk lijkt,
102 Zie Albada Jelgersma II en NBM/Securicor.
103 De verantwoordelijkheid van de financier als betrokkene wordt behandeld in III.4.3 en
hoofdstuk IX.
104 Zie IX.4.
105 Zie hoofdstuk IV.
37