Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
onvoldoende verhaal. De moederonderneming, en haar bestuur, is in elk geval
bij geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie aansprakelijk te
houden onder de Beklamel-norm.
De meerderheidsaandeelhouder kan ook een eigen verantwoordelijkheid worden toegedicht als de
bestuurder de aandeelhouders in verband met een aanstaand chronisch liquiditeitstekort voor de
keuze heeft geplaatst om de noodzakelijke aanvullende financiering te verstrekken of te besluiten
tot surseance of faillissement.
Een grotere rol voor de aandeelhouder, die ook eerder leidt tot een mogelijk
aansprakelijkheid als betrokkene, ontstaat als deze feitelijk als ware hij
bestuurder zeggenschap heeft 94 en/of als financier van vreemd vermogen
optreedt (Osby 95 , Albada Jelgersma II, Coral/Stalt en Sobi/Hurks II).
In Osby 96 verwoordt de Hoge Raad dit als volgt: ‘Indien een moedermaatschappij alle aandelen in
een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de activa van
de dochter, toekomstige inbegrepen, volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom
verwerft, aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet
geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de
belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een
onrechtmatige daad van haar jegens dezen. Met name zal dit zo zijn, indien de moeder een zodanig
inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar
vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter,
ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers
zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die
schuldeisers worden voldaan.’ In lijn daarmee besliste de Hoge Raad in Albada Jelgersma II 97 dat
de moederonderneming die zich na overname intensief en indringend met de dochter bemoeit,
zeggenschap heeft over de bedrijfsvoering en met name ook de inkopen, en die de verwachting
heeft geschapen dat zij er in zou slagen de dochter weer gezond te maken, maatregelen dient te
treffen indien zij voorziet dat leveranciers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal. De
moeder moet erop toezien dat geen inkopen meer worden gedaan nadat duidelijk is dat het ‘einde’
van de dochter onvermijdelijk is. Vergelijk ook, ten opzichte van specifieke crediteuren,
NBM/Securicor. 98
In Coral/Stalt 99 bevestigt de Hoge Raad dat de moedervennootschap die zich intensief
met de gang van zaken bij de dochter bemoeit, op haar beurt onrechtmatig handelt indien zij de
onrechtmatige handelwijze van haar dochter in de hand werkt of toestaat.
In Ogem 100 heeft de Hoge Raad aangenomen dat de raad van bestuur van een
moederonderneming richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te voeren beleid kan geven
waaraan de directie van de dochter zich moeilijk kan onttrekken, omdat de raad van bestuur de
mogelijkheid bezit de directie, zo deze zich niet bereid toont gevraagde inlichtingen te verstrekken
en zich onttrekt aan het toezicht en de leiding van de concerntop, te doen schorsen, dan wel te doen
ontslaan en vervangen door een directie die zich wel zou voegen naar de haar door of vanwege de
concernleiding te verstrekken richtlijnen en aanwijzingen. Na Ogem neemt de Hoge Raad in
Sobi/Hurks II 101 dan ook al heel snel aansprakelijkheid van de financier/moeder aan: ‘Tenzij de
94 Vergelijk Raaijmakers (2003).
95 In Osby werd de verantwoordelijkheid als financier overigens niet duidelijk
onderscheiden van die van de aandeelhouder. Zie verder IV.8.
96 HR 25-9-1981, NJ 1982, 443 (Osby).
97 Hoge Raad 19-2-1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II).
98 HR 18-11-1994, NJ 1995, 170 (NBM/Securicor).
99 HR 12-6-1998, NJ 1998, 727; zie ook Osby (HR 25-9-1981, NJ 1982, 443).
100 HR 10-1-1990 NJ 1990, 466 (Ogem).
101 HR 21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II).
36