Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

III.4.2 Aandeelhouders als betrokkenen?
De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
In beginsel zijn aandeelhouders niet gehouden tot enige bijstorting boven de
verplichte kapitaaldeelname (2:64 en 2:175 BW). Zij worden beschermd door de
rechtspersoonlijkheid mits zij die storting behoorlijk hebben gedaan. Maar in het
Osby-arrest 90 heeft de Hoge Raad al uitgemaakt: ‘Het is juist dat een
aandeelhouder aan de vennootschap niet meer kan verliezen dan zijn
kapitaaldeelneming, maar dit staat er niet aan in de weg dat een aandeelhouder
jegens een schuldeiser van de vennootschap tot een groter bedrag aansprakelijk
kan zijn uit hoofde van een door hem jegens die schuldeiser gepleegde
onrechtmatige daad’.
Het aandelenkapitaal is zogenaamd risicodragend kapitaal omdat bij
liquidatie (en insolventie) alleen een recht bestaat op wat resteert nadat aan alle
verplichtingen is voldaan. In hoofdstuk IV zal blijken dat vermogenseisen zich,
althans in eerste instantie, richten op de onderneming, haar financier en
bestuurders. 91 Maar al is er geen bijstortingsverplichting, het risicodragend
vermogen moet uiteindelijk toch van aandeelhouders komen. Het feit dat het
gaat om risicodragend vermogen betekent dat aandeelhouders de keuze moeten
hebben om dit al dan niet ter beschikking te stellen. Zijn er geen mogelijkheden
ter financiering van een tekort met vreemd vermogen, dan zullen de
aandeelhouders toch over de brug moeten komen of bestuurders moeten de
onderneming staken. Het risicodragend kapitaal kan, meestal door
aandeelhouders, ook worden aangevuld met achtergestelde leningen, die dan
ook tot het ‘garantievermogen’ behoren. 92
Hiervoor 93 bleek dat als de aandeelhouders geen verantwoordelijkheid dragen voor de
aanwezigheid van voldoende kapitaal om feitelijke insolventie ongedaan te maken, het minder juist
lijkt dat zij wel de beslissingsmacht plegen te hebben over de eigen aanvraag van het faillissement.
Feitelijk zijn aandeelhouders dus wel degelijk hoofdrolspelers bij het al dan niet
afwenden van de insolventie, ook al kunnen zij in principe niet aansprakelijk
worden gehouden voor een tekort. De onderneming zal (al dan niet op instigatie
van de eisen van de externe financier) aandeelhouders tijdig voor het blok
moeten zetten om te zorgen voor aanvulling van het garantiekapitaal of
liquidatie/surseance/faillissement aan te vragen.
Aandeelhouders zijn dus in beginsel niet aansprakelijk te houden. Dat is
anders wanneer zij als enig aandeelhouder en/of financier een zodanige feitelijke
macht hebben dat zij kunnen worden beschouwd als beleidsbepalers die ook de
daarbij behorende wetenschap hebben of moeten hebben. Hen kan dan een
ernstig verwijt treffen in verband met het door crediteuren vinden van
90
HR 25-9-1981, NJ 1982, 443 (Osby), zie uitgebreid X.4.
91
Zie verder IV.9.
92
‘Achtergesteld’ betekent te voldoen na betaling van andere schulden. De gebruikte
benaming ‘achtergestelde lening’ hoeft in de praktijk geen juist beeld te geven. Door
banken opgestelde achtergestelde leningen zijn veelal wel direct opeisbaar bij
faillissement en betreffen vaak slechts een achterstelling ten opzichte van alleen de bank.
Zie voor diverse vormen van achterstelling ook Beckman (2006).
93
Zie verder III.4.1.1.
35