Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
wellicht lijkt. De geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie bij bijvoorbeeld bestuurders
zal in tijd immers veelal voorafgaan aan de geobjectiveerde wetenschap van dreigende insolventie
bij derde-wederpartijen. De laatste zullen – als zij niet óók betrokkenen zijn – over het algemeen
pas lucht krijgen van de dreigende insolventie als niet meer tijdig betaald kan worden.
III.4.1.4 Invulling van de Beklamel-norm voor bestuurders
Uit het voorgaande blijkt dat de Beklamel-norm in diverse opzichten
verstrekkende gevolgen voor bestuurders heeft:
(a) bestuurders hebben een overwegende invloed op de voorzetting of staking
van de onderneming. Zij mogen niet meewerken aan de voortzetting van die
onderneming als zij weten of moeten weten dat deze feitelijk insolvent is en
overigens verhaalsinsolventie is ingetreden. Bestuurders zijn daarom
gehouden surseance aan te vragen als een voor de korte termijn chronisch
liquiditeitstekort is ontstaan;
(b) bestuurders moeten een behoorlijke administratie voeren die inzicht geeft in
de liquiditeitspositie (netto liquide middelen) en daarmee in de
mogelijkheden tijdig aan verplichtingen te voldoen. Bestuurders dienen erop
toe te zien dat na feitelijke insolventie geen nieuwe verplichtingen worden
aangegaan of voortgezet;
(c) bestuurders zullen in het zicht van de dreigende feitelijke insolventie tijdig
de nodige maatregelen moeten nemen om die feitelijke insolventie waar
mogelijk te voorkomen. Uiteindelijk zullen ze de financier en/of
aandeelhouders tijdig moeten verzoeken om aanvullend vreemd of eigen
vermogen beschikbaar te stellen teneinde in het liquiditeitstekort te
voorzien;
(d) de mogelijke aansprakelijkheid onder de Beklamel-norm is niet beperkt tot
(de gevolgen van) 88 onbetaald gebleven ‘nieuwe’ crediteuren, maar heeft
betrekking op alle nadelige gevolgen van de voortzetting van de
onderneming. 89
Aansprakelijkheid van bestuurders is ook in een andere context denkbaar:
(a) bestuurders (of gelieerde partijen) kunnen bij uitzondering ook worden
aangesproken als zij niet handelen in het belang van de rechtspersoon ter
redding van die rechtspersoon of het behoud van zijn vermogen;
(b) bestuurders kunnen als zij bij een specifieke transactie zelf wederpartij van
de onderneming zijn, wel aangesproken worden op de soepeler Pauliananorm
(wetenschap van dreigende insolventie). Het gaat dan alleen om de
verantwoordelijkheid voor het toe te rekenen nadeel dat uit die betreffende
transactie voortvloeit;
(c) bestuurders kunnen aansprakelijk zijn bij een onrechtmatige daad waarbij
hen een ernstig verwijt treft en zij moesten weten dat het toedoen
onrechtmatig was en tot een onverhaalbare vordering zou leiden.
88 In VII.6 zal blijken dat de aansprakelijkheid voor nieuwe schulden beperkt moet worden
tot de daaruit voortvloeiende verliezen.
89 Zie verder VII.2.3, VII.6 en VII.7.
34