Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
De functie van de betrokkene kan tot gevolg hebben dat wetenschap van
dreigende insolventie (Pauliana-norm) onvoldoende is om het nadeel dat het
gevolg is van de voortzetting van de onderneming, aan de betrokkene toe te
rekenen. Het nadeel kan immers niet worden toegerekend indien het toedoen
bestaat in passende pogingen tot voortzetting en redding van de onderneming,
behoud van actief of beperking van faillissementspassief. Gaat het om nadeel
door individuele transacties waarbij een betrokkene zelf tevens als wederpartij
door relevant toedoen betrokken is, dan zal dat nadeel wel conform de Pauliananorm
kunnen worden toegerekend.
Uitzonderingen zijn aan te nemen voor transacties waarbij de bestuurder niet zozeer als zodanig is
betrokken maar (ook) direct of indirect wederpartij is, bijvoorbeeld de verkoop van actief aan
hemzelf voor een te lage prijs. Dan zal op hem, als hij bij tot nadeel leidende transacties betrokken
is, de Pauliana-norm van toepassing zijn.
De praktijk leert dat de bestuurder van de onderneming in zwaar weer blijk kan geven
van een zekere dubbelhartigheid. Oprechte pogingen om de onderneming te redden gaan nogal eens
samen met benadelingen in de vorm van bijvoorbeeld betalingen aan zichzelf, gelieerde partijen en
al die partijen waarbij de bestuurder verwacht in een leven na faillissement mee verder te willen
gaan. Dergelijke benadelingen zijn vaak structureler en laten zich onderscheiden door het
ontbreken van de noodzaak juist deze partijen bij voorrang te betalen of daarmee uitzonderlijke of
onverklaarbare transacties aan te gaan.
III.4.1.3 Dreigende insolventie en beperking van verliezen
Verliezen vóór feitelijke insolventie zijn ook naar bedrijfseconomische maatstaven volgens
verkeersopvattingen niet toe te rekenen. In ondernemersland is het gemeen goed dat het gunstig is
om zelfs verkoopopdrachten te accepteren als niet alle vaste kosten door de opbrengst worden
gedekt, zolang de variabele kosten maar (ruim) worden gedekt. Dit in de economie aanvaarde
principe gaat ervan uit dat elke extra dekking die wordt gevonden voor de (min of meer vaste)
algemene kosten, het resultaat minder erg maakt.
Een voorbeeld: een onderneming die, naar verwachting tijdelijk, geconfronteerd wordt
met een slechte markt, kan een product inkopen voor 100 en dit verkopen voor 110. Ondertussen
moeten hier algemene kosten van 20 aan worden toegeschreven, dus het verlies is 10. Waar de
onderneming verwacht in de toekomst wel weer winst te kunnen maken, besluit zij niet tot
liquidatie of staking van activiteiten, want aan die staking en de investeringen voor de herstart zijn
hoge kosten verbonden, hoger dan de verliezen die zij nu boekt. Zolang de onderneming met in- en
verkoop maar iets bijdraagt aan de dekking van de algemene kosten, in dit geval 10 van de 20,
beperkt zij de verliezen en is (de voortzetting van) de activiteit in zoverre gerechtvaardigd.
Het principe kent echter als impliciet uitgangspunt dat op termijn weer positieve
resultaten behaald kunnen worden. Er moet dus kunnen worden uitgegaan van continuïteit.
Voortzetting van de verlieslatende onderneming na feitelijke insolventie leidt namelijk wel tot een
verslechterde vermogenspositie. Voortschrijdende verliezen zullen zich opstapelen en leiden tot
minder verhaal voor crediteuren. Een normatieve vertaling van dit principe betekent dat
verliesgevende activiteiten niet zonder meer nopen tot staking van activiteiten, ook al hollen de
verliezen het eigen vermogen uit.
Zolang er een reëel perspectief op een (tijdige) positieve toekomstige
rentabiliteit is en de (geobjectiveerde wetenschap van) feitelijke insolventie geen
feit is, mag van een onderneming worden verwacht dat zij haar activiteiten
voortzet, ook al dreigt er insolventie.
Hierdoor dienen betrokkenen de Beklamel-norm toe te passen, en wederpartijen van de
onderneming de Pauliana-norm. Het verschil daartussen is minder groot dan op het eerste gezicht
33