Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XIII
investeringsklimaat door crediteuren en de overheid (tax shield) te vergroten. 1305
Deze legitimering voor het recht van voorrang maakt het mogelijk ook de
beperkingen vast te stellen die daaraan moeten worden verbonden. Tevens wordt
duidelijk dat niet-financiers geen argumenten kunnen ontlenen aan de voorrang
van financiers.
Voor de financier als betrokkene is de (verlengde) Beklamel-norm van
toepassing, voor de financier als wederpartij de Pauliana-norm. In hoofdstuk IX
is aangetoond dat deze twee ontwikkelde normen ook als leidraad kunnen
dienen voor het optreden van de financier. De verlengde Beklamel-norm stelt
grenzen aan de maximale niet-risicodragende financiering en daarmee aan het
verhaal op zekerheden in verband met de bestaande schuld. De Beklamel-norm
stelt grenzen aan de voortzetting van de financiering en daarmee ook aan het
daarna nog ontvangen van zekerheden. De Pauliana-norm stelt grenzen aan
individuele transacties die tot een verplaatsing van het discontinuïteitsrisico
leiden als de onderneming al in moeilijkheden is. Hoe nieuw de verlengde
Beklamel-norm ook moge lijken, de systematiek daarvan zal banken niet
verrassen omdat soortgelijke eisen al aan banken zelf worden gesteld (Basel I en
II) en zij zulke eisen veelal ook aan de debiteur stellen. De Pauliana-norm is in
dit onderzoek specifiek voor financiers uitgewerkt en blijkt in uiteenlopende
gevallen van toepassing te kunnen zijn. De norm stelt bijvoorbeeld ook
aanzienlijke eisen aan de solvabiliteit bij verstrekking van nieuwe zekerheden
door de onderneming in moeilijkheden. Uiteindelijk zullen die eisen
verstrekkende gevolgen voor aandeelhouders hebben, omdat de aandeelhouders
zullen moeten voorzien in de dan vereiste ‘voldoende’ solvabiliteit. 1306 Zo niet,
dan dient de onderneming geliquideerd te worden. De verwerping van 47 F als
een bepaling die niet past binnen de Pauliana-norm heeft vooral voor financiers
een ingrijpende betekenis. Volgens de ontwikkelde Pauliana-norm kunnen zij bij
toedoen dat na verkrijging van wetenschap van dreigende insolventie tot nadeel
leidt, geen beroep doen op daarvóór gecreëerde verplichtingen die tot
benadeling van andere crediteuren strekken.
De positie van de financier/separatist is bijzonder gecompliceerd. Dit
blijkt met name het gevolg te zijn van de aard van de kredietovereenkomst en de
dilemma’s die daaruit voortvloeien (zoals het mogelijk maken van de
financiering van voortschrijdende verliezen, de plicht tot voortzetting dan wel
stopzetting van de financiering, het opdrogen van zekerheden) en de
mogelijkheden om aan toepassing van de Pauliana- en Beklamel-norm te
ontkomen. 1307 Een andere oorzaak van de gecompliceerde positie van de
financier/separatist houdt verband met de noodzaak om bij toepassing van de
Pauliana-norm het nadeel in dynamisch perspectief te duiden. 1308 De diverse
1305 Zie V.5.3 en IX.2.4.
1306 Zie VI.4.
1307 Zie concl. 35, 46 t/m 62; V.6, IV.5, IX.3.4, IX.4.3.1 en IX.3.2.
1308 Zie IX.4.2.
522