Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Samenvatting in vogelvlucht
aan de solvabiliteit, en daarmee de financieringsstructuur van de onderneming,
dan de verlengde Beklamel-norm doet. 1299
XIII.8 Nadeel
In hoofdstuk VII is onderzocht waaruit het concrete nadeel (en voordeel) bestaat
dat op grond van de ontwikkelde normen zou kunnen worden toegerekend. 1300
Aan de hand van het in de normen besloten verdelingsmechanisme kan worden
vastgesteld welk toedoen tot welk nadeel leidt en welk nadeel vervolgens kan
worden toegerekend. Bij toepassing van beide normen bestaan er in essentie
twee vormen van nadeel: de vermindering van eigen vermogen en de
vermindering van verhaalsvermogen. Deze verschillen zowel in omvang als in
tijdstip van ontstaan. 1301 Om uit te maken aan welke partijen welk nadeel moet
worden toegerekend en om alsnog tot een verdeling te kunnen komen, is het
essentieel om uit te gaan van de fixatie van het te verdelen insolvente
vermogen. 1302 Uit het onderzoek blijkt dat de manier waarop het insolvente
vermogen onder het thans geldende recht wordt gefixeerd, ernstige onvolkomenheden
kent. Ook wordt duidelijk dat de artikelen 42-54 F in een aantal opzichten
onvoldoende in staat zijn om te bewerkstelligen dat het nadeel op het juiste
moment en aan de juiste partijen wordt toegerekend. 1303 Zo blijkt ook dat het
bestaande systeem van 42, 47, 53 en 57 F niet aansluit op de twee vormen van
nadeel die kunnen optreden.
Voorts is de bijzondere positie van ‘nieuwe’ crediteuren, 1304 ontstaan na
schending van de Beklamel-norm, geplaatst in het kader van het principe van
3:277 BW. Het blijkt dat deze crediteuren, voor zover onbetaald, een bijzondere
positie als boedelcrediteur dienen te hebben. De curator moet bij voorkeur
vorderingen uit hoofde van schending van de Beklamel-norm instellen. Het
blijkt onaanvaardbaar te zijn dat curator en crediteuren naast elkaar vorderingen
kunnen instellen.
XIII.9 Uitwerking voor de financier is relatief ingrijpend
In een afzonderlijk hoofdstuk is de positie van de financier, als spin in het web
van solventie en insolventie, besproken. In veel gevallen strekt nagenoeg al het
actief van de onderneming tot verhaal van de financier/separatist. Deze praktijk
staat op gespannen voet met het uitgangspunt van 3:277 BW, maar vervult een
belangrijke economische functie. Bij de beschikbaarheid van voldoende, maar
niet overmatige liquide middelen en de beperking van financieringskosten speelt
de financier een centrale rol. Maar minstens even belangrijk is dat de
financiering in staat is om als hefboom het effect van de verbetering van het
1299 Zie VI.4.
1300 Zie concl. 36; VII.2.
1301 Zie VII.2.
1302 Zie VII.3.
1303 Zie VII.4.4, VII.4.3, VII.5, VII.7.3, VII.7.4 en VIII.6.
1304 Zie VII.6 en VII.7.
521