Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XIII
De Pauliana-norm geldt in beginsel indien:
(a) sprake is van verhaalsinsolventie;
(b) de wederpartij wist of had moeten weten dat de later ook daadwerkelijk
volgende feitelijke insolventie al dreigde;
(c) het toe te rekenen toedoen van deze wederpartij bij faillissement
voorzienbaar tot nadeel zal leiden.
De betekenis van de Pauliana-norm is relatief ondergeschikt aan die van de
Beklamel- en verlengde Beklamel-norm omdat: (a) de laatste twee normen het
ongedaan te maken nadeel in het vermogen al aanzienlijk naar voren brengen;
(b) de Pauliana-norm slechts betrekking heeft op incidentele transacties met
wederpartijen; en (c) de meeste wederpartijen, althans als zij niet ook
betrokkenen zijn, niet zullen beschikken over de vereiste wetenschap van
dreigende insolventie, zodat niet van hen mag worden verlangd dat zij het
nadeel ongedaan maken. Is er sprake van schending van de Beklamel-norm, dan
speelt de Pauliana-norm voor wederpartijen eigenlijk alleen nog een mogelijke
rol bij transacties uit vrijgevigheid. Omdat de Pauliana-norm niet meer is dan
een verdelingsmechanisme, is de aan deze norm verbonden wetenschapseis
anders dan die van de op zorgvuldigheid gebaseerde Beklamel- en verlengde
Beklamel-norm. De ontwikkelde Pauliana-norm ziet in essentie op de gelijke
verdeling van het verhaalsinsolvente vermogen onder wederpartijen (de paritas
creditorum) meestal nadat de bij voorzienbaar nadeel betrokken wederpartij
(3:277 BW) wetenschap van dreigende insolventie had verkregen. Dit onderzoek
is tot de conclusie 1296 gekomen dat er bij de vraag of enig toedoen toe te rekenen
is, geen reden is om een normatief onderscheid te maken tussen betalingen op
bestaande verplichtingen of andere vormen van nadeel. Uitgaande van 3:277
BW gaat het erom dat de hypothetische situatie waarin schuldeisers zouden
hebben verkeerd zonder de tot toe te rekenen nadeel leidende handeling(-en),
wordt hersteld. De Pauliana-norm staat op gespannen voet met 47 en 53 F. In
hoofdstuk VIII is betoogd dat de artikelen 47 en 53 F een onwenselijke en
systematisch ook niet te verdedigen uitzondering vormen op de wenselijke
manier van verdelen. Het is mogelijk en zinvol om, anders dan uit het stelsel van
de Pauliana-bepalingen volgt, het toe te rekenen nadeel op te hangen aan enig
‘toedoen’ (het handelen of nalaten in de zin van 6:162 BW). 1297 Ook toedoen van
niet-wederpartijen of niet-betrokkenen bleek onder omstandigheden wel toe te
rekenen te zijn. 1298
De Pauliana-norm blijkt indirect toch ook betekenis te kunnen hebben
voor de financieringsstructuur van de verlieslatende onderneming. Bij dividenduitkeringen
of nieuwe financieringen tegen nieuwe zekerheden van de
verlieslatende onderneming blijken strengere eisen gesteld te moeten worden
1296 Zie hoofdstuk VIII.
1297 Zie hoofdstuk VIII.
1298 Zie VI.5.4.
520